VI SA/Wa 1229/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2013 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę Decyzją z [...] lutego 2013 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z [...] listopada 2012 r. znak [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie naruszenia przez B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.) polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "D." położonej w B., przy ul. [...], poprzez umieszczenie reklamy apteki "W." w gazetkach reklamowych marketu K. w B. oraz nałożenia z tytułu prowadzenia ww. reklamy kary pieniężnej w kwocie 3 000 zł. Pismem z [...] września 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez umieszczenie reklamy apteki "W." w gazetkach reklamowych marketu K. w B. W toku postępowania pełnomocnik skarżącej poinformował organ o wycofaniu hasła "W." wskazując jednocześnie, iż w ocenie strony, hasło "wyprzedaż" jest dopuszczalną przez obowiązujące przepisy formą prowadzenia promocji sprzedaży i nie dotyczy sfery reklamy aptek. Decyzją z [...] listopada 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3 000 zł. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iż elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danych działań jest ich cel, a więc zwiększenie sprzedaży. Działanie skarżącej polegające na rozpowszechnieniu informacji o wyprzedaży w gazetce marketu K. stanowiło reklamę apteki, bowiem celem jego było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Zaprzestanie (od października) publikacji reklamy uzasadniało umorzenie postępowania w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ww. ustawy. Natomiast brak ustawowych możliwości odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej uzasadnił konieczność nałożenia kary w wysokości uwzględniającej okres prowadzenia reklamy oraz dotychczasową postawę skarżącej. Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie pkt 2 decyzji. Rozstrzygnięciu zarzuciła: 1. niewłaściwe zastosowanie art. 129b w zw. z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji braku stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 lub ust. 1a ww. ustawy oraz braku nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy; 2. niewłaściwe zastosowanie art. 7 w zw. z art. 71 § 1 k.p.a.; 3. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Decyzją z [...] lutego 2013 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. nakładając na skarżącą karę pieniężną w wysokości 3 000 zł. działał zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne. Organ potwierdził ustalenia, w myśl których w sprawie doszło do naruszenia prawa poprzez zamieszczenie w gazetce reklamowej marketu K. hasła o treści "W." stanowiącego reklamę działalności apteki, której celem jest zwiększenie sprzedaży. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W treści skargi wniosła o uchylenie w całości decyzji z [...] lutego 2013 r. oraz uchylenie pkt 2 decyzji z [...] listopada 2012 r. Rozstrzygnięciom zarzuciła: 1. niewłaściwe zastosowanie art. 129b w zw. z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez nałożenie na skarżącą w sytuacji braku stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 lub ust. 1a ww. ustawy oraz braku nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy; 2. naruszenie art. 7 w zw. z art. 71 § 1 k.p.a. 3. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym; 4. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez brak uwzględnienia w procesie interpretacji tego przepisu reguł konstytucyjnych i wspólnotowych, które nakazują uważać reklamę na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wyłącznie reklamę sensu stricte; 5. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że hasło: "W." stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisu. W odpowiedzi na skargę, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd nie dopatrzył się w działaniu organów administracji nieprawidłowości zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Podkreślić należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide: Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą apteki może być zatem każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Formy reklamy mogą być różnorodne, w tym: plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: WSA [w:] wyrok WSA w Warszawie z 3 czerwca 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, z 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, z 4 stycznia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, z 19 lutego 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1914/07; SN [w:] wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 Lex Nr 307127). Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu, reklamą działalności apteki jest zamieszczenie w gazetce reklamowej marketu K. hasła o treści: "W.". Takie działanie skarżącej stanowiło bowiem formę przekazu, który może zostać potraktowany przez potencjalnych odbiorców jako zachęta do kupna określonych produktów w aptece "D.", położonej w B., przy ul. [...]. Dlatego też, wbrew twierdzeniom skargi organ dokonał prawidłowej wykładni art. 94 a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, a wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w ww. przepisie zasadne nałożył na stronę karę pieniężną na podstawie art. 129 b ust. 1 ww. ustawy. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł. podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia ww. kary, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne zostało umorzone. Należy podkreślić, iż przepis art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy w drodze decyzji nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. Ustalając wysokość tej kary organ uwzględnił kryteria, podane w ust. 2 powyższego przepisu. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.