II GSK 1111/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędziowie NSA Anna Robotowska Krystyna Anna Stec Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. P. Spółka z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 lutego 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 2006/11 w sprawie ze skargi T. P. S.A. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. P. Spółki z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2006/11 oddalił skargę T. P. S.A. z siedzibą w W. (obecnie T. P. Sp. z o.o. w W.) na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: Przewodniczący KRRiT) z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...], w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, z następującym uzasadnieniem. Spółka T. P. S.A. z siedzibą w W. uzyskała w dniu [...] lutego 2004 r. koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym pod nazwą "P.". Decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2007 r. dokonano zmiany koncesji poprzez dodanie pkt XIV określającego podstawy wymiaru oraz wysokość opłaty w kwocie 21.982.800 zł za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym pod nazwą "P.". W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ stwierdził, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 ze zm., dalej: u.r.t.) stanowiący delegację ustawową do wydania rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153, ze zm.; rozporządzenie z dnia 4 lutego 2000 r.) określa zarówno podmiot uprawniony do jego wydania oraz wyznacza zakres przedmiotowy materii, która ma zostać w nim uregulowana - spełniając tym samym wymagania szczegółowości przedmiotowej i podmiotowej. Ustawodawca wskazał na konieczność uwzględnienia przy wydawaniu przedmiotowego rozporządzenia "charakteru poszczególnych nadawców i ich programów", tym samym uzależniając od tej przesłanki wysokość opłat. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wyjaśnił, że wytyczne te nie muszą być zawarte w przepisie formułującym upoważnienie do wydania rozporządzenia, ale mogą być także zrekonstruowane na podstawie innych przepisów ustawy. Organ, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, wskazał, że skoro przedmiotowe rozporządzenie jest aktem obowiązującym, a przepis, na podstawie którego zostało wydane korzysta z domniemania zgodności z Konstytucją - to organ miał obowiązek wydać koncesję z określoną w niej opłatą, naliczoną zgodnie z tym aktem, tj. rozporządzeniem z dnia 4 lutego 2000 r. Sąd w toku rozpoznawanej sprawy powziął wątpliwość, czy upoważnienie zawarte w art. 40 ust. 2 u.r.t. stanowi wystarczającą podstawę do określenia wysokości daniny publicznej, a w związku z tym, "czy treść wydanego na jego podstawie rozporządzenia jest zgodna z art. 92 ust. 1 i art. 217 w związku z art. 2 Konstytucji". W związku z powyższym Sąd postanowieniem z dnia 29 września 2008 r. skierował do Trybunału Konstytucyjnego pytanie prawne dotyczące zgodności z Konstytucją RP ww. przepisów i zawiesił postępowanie w sprawie. Wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 Trybunał Konstytucyjny orzekł w części I, w pkt 1, iż art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W pkt 2 orzekł, iż rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007, z 2002 r. Nr 58, poz. 541 oraz z 2007 r. Nr 124, poz. 870) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Nadto Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 40 ust. 2 ustawy powołanej w części I w punkcie 1 oraz rozporządzenie powołane w części I w punkcie 2 tracą moc obowiązującą z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Postanowieniem z dnia 13 października 2011 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę stwierdził, że Przewodniczący KRRiT właściwie zastosował przepisy prawa regulujące kwestie wymiaru oraz wysokości opłaty za udzielenie koncesji, określając ją na poziomie wskazanym w decyzji z dnia [...] września 2007 r., utrzymanej w mocy decyzją zaskarżoną do Sądu. Sąd I instancji wskazał, że rozporządzenie z dnia 4 lutego 2000 r. jak również art. 40 ust. 2 u.r.t. pozostają częścią obowiązującego porządku prawnego i mogą stanowić aktualnie dla Sądu podstawę orzekania w sprawie, zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09). Sąd podniósł, że zdaniem TK nie jest kwestionowana i nadal obowiązuje zasada określona w art. 40 ust. 1 u.r.t., zgodnie z którą za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych pobiera się opłatę. Konieczne stało się odroczenie utraty mocy obowiązującej przedmiotowych przepisów, tak aby nie nastąpiła sytuacja, w której uniemożliwione byłoby prowadzenie procesów koncesyjnych z uwagi na brak możliwości pobrania opłaty z tytułu udzielenia koncesji. TK odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów w celu umożliwienia ustawodawcy dostosowania treści przepisów u.r.t. do sytuacji wynikającej z orzeczenia Trybunału. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 lipca 2003 r., sygn. akt K 25/01 wskazano, że możliwość określenia przez Trybunał późniejszego niż dzień ogłoszenia wyroku Trybunału w Dzienniku Ustaw terminu utraty mocy obowiązującej niezgodnego z Konstytucją przepisu ustawy, znajduje wyraźną i niewątpliwą podstawę w art. 190 ust. 3 Konstytucji. W razie skorzystania przez Trybunał Konstytucyjny z tej możliwości, do nadejścia wskazanego przez Trybunał terminu uznany za niezgodny z Konstytucją przepis zachowuje moc obowiązującą, a zatem musi być przestrzegany i stosowany przez wszystkich jego adresatów. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 Konstytucji także to rozstrzygnięcie zamieszczone w tekście orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego jest nie tylko ostateczne, ale i ma moc powszechnie obowiązującą. Zakresem tej mocy objęte są również wszystkie sądy, Konstytucja nie przewiduje bowiem wyjątku w stosunku do zasady wyrażonej w art. 190 ust. 1 Konstytucji. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu I instancji organ stosując przy wydaniu zaskarżonej do sądu decyzji przepisy prawa, których konstytucyjność została zakwestionowana w podanym wyżej wyroku TK, działał należycie jako adresat norm w nich zawartych i w konsekwencji uprawniony był do określenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, uzyskanej przez skarżącą w dniu [...] lutego 2004 r., zarówno na podstawie art. 40 ust. 2 u.r.t., jak i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. Jak wynika z uzasadnienia wyroku TK, wskutek odroczenia utraty mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. i wydanego na jego podstawie rozporządzenia, przepisy te w dalszym ciągu będą stanowiły element obowiązującego porządku prawnego aż do momentu określonego w punkcie II sentencji wyroku, chyba że ustawodawca dokona ich zmiany we wcześniejszym terminie. T. P. Sp. z o.o. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Skargę kasacyjną oparła na następujących podstawach: I z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. polegającej na: 1) naruszeniu art. 178 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię, jakoby sąd administracyjny związany był przepisami rangi podustawowej i ustawowej, co do których TK wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. Akt P 9/09) odroczył utratę mocy obowiązującej, co doprowadziło Sąd I instancji do konkluzji, że – stosując ww. przepis art. 178 ust. 1 – niemożliwym jest samodzielne uznanie przez Sąd I instancji za niezgodne z Konstytucją RP przepisów rozporządzenia z dnia 4 lutego 2000 r. i art. 40 ust. 2 u.r.t., w sytuacji gdy uprawnienie takie Sądowi przysługiwało, zaś jego konsekwencją winno być wyłączenie tych przepisów z porządku prawnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia w sprawie; 2) naruszeniu art. 190 ust. 1 i 3 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię tych przepisów, prowadzącą do uznania, że odroczenie – przez Trybunał Konstytucyjny – utraty mocy obowiązującej przepisów rozporządzenia z dnia 4 lutego 2000 r. i art. 40 ust. 2 u.r.t., powoduje związanie sądu administracyjnego tymi przepisami, w sytuacji gdy zdaniem skarżącej sąd administracyjny władny był i obowiązany uwzględnić w swoim rozstrzygnięciu niekonstytucyjność ww. przepisów; 3) naruszeniu przepisów § 4 w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych i art. 40 ust. 2 u.r.t. w zw. z art. 40 ust. 1 u.r.t., poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, w sytuacji stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny ich niezgodności z Konstytucją RP, a w konsekwencji uznanie, że będąca przedmiotem zaskarżenia decyzja Przewodniczącego KRRiT pozostaje w zgodności z prawem i nie podlega uchyleniu; 4) naruszeniu art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c/ ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 225, poz. 1635 ze zm.) w związku z pkt III.44 załącznika do tej ustawy w związku z art. 40 ust. 1 u.r.t. poprzez niezastosowanie tych przepisów, w sytuacji gdy wskutek konieczności wyrugowania z obrotu prawnego niekonstytucyjnej podstawy naliczenia opłaty koncesyjnej – Sąd I instancji winien był rozważyć możliwość zastosowania przez organ innej podstawy prawnej do nałożenia na Spółkę daniny z tytułu udzielenia koncesji, zaś takie rozwiązanie było sygnalizowane przez skarżącego już na etapie skargi do Sądu I instancji. II z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., polegającej na: 1) mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniu art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie, oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 190 § 1 Konstytucji RP poprzez niezastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy Sąd I instancji winien był uwzględnić fakt, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego wywiera wpływ na stan sprawy, bowiem stwierdzenie niezgodności z Konstytucją RP ww. przepisów stanowiących podstawę obliczenia opłaty koncesyjnej dotyczy również okresu poprzedzającego wydanie tego orzeczenia; 2) mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniu art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się do zarzutu Spółki, że w przypadku konieczności pominięcia – jako podstawy naliczenia opłaty koncesyjnej – ww. rozporządzenie z dnia 4 lutego 2000 r., zastosowanie mieć winny przepisy ustawy o opłacie skarbowej. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka ją wnosząca stwierdziła, że odroczenie utraty mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz wydanego na jego podstawie rozporządzenia z dnia 4 lutego 2000 r. nie oznacza, że w okresie pozostawania w obrocie prawnym były one zgodne z Konstytucją RP. Przedmiotowe rozporządzenie okazało się niekonstytucyjne od chwili jego wydania. Odroczenie wejścia w życie orzeczenia nie powinno stanowić jednocześnie dla sądu administracyjnego przeszkody do odmowy zastosowania w spornej sprawie zakwestionowanego przez Trybunał przepisu stanowiącego podstawę prawną rozstrzygnięcia administracyjnego. Fakt uznania za niezgodny z Konstytucją powinien być brany pod uwagę – przy kontroli aktu administracyjnego. Uznanie przepisu za niekonstytucyjny w dacie jego zastosowania przez organ, nakazuje stwierdzenie wydania kontrolowanego aktu z naruszeniem prawa, co winno prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji. Zdaniem skarżącej w sprawie zachodziły wszelkie przesłanki, aby Sąd I instancji – dokonując opartej na art. 178 ust. 1 Konstytucji – samodzielnej oceny konstytucyjności przepisów omawianego aktu podustawowego, władny był stwierdzić, że – stanowiąc podstawę obliczenia opłaty – przepisy rozporządzenia z dnia 4 lutego 2000 r. zostały wydane w sposób niezgodny z wymogami stawianymi przez Konstytucję RP, zaś stanowiący podstawę dla ww. rozporządzenia art. 40 ust. 2 u.r.t. jest niezgodny z Konstytucją RP od daty jej wejścia w życie. Uznanie przez Sąd I instancji omawianych przepisów za niekonstytucyjne w dacie ich zastosowania przez organ nakazywało stwierdzenie, że kontrolowaną decyzję wydano z naruszeniem prawa. Jednocześnie Sąd I instancji winien był rozważyć, czy zastosowanie w sprawie powinny mieć przepisy ustawy o opłacie skarbowej, czy też zaistniała luka prawna powinna być wypełniona w inny sposób. Przewodniczący KRRiT w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a jedynie nieważność postępowania - (której w niniejszej sprawie się nie dopatrzono) - bierze pod uwagę z urzędu. Związanie skargą kasacyjną oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać m.in. uzasadnienie podstaw kasacyjnych. Zatem każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej powinien być osobno uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca wyrokowi sądu I instancji naruszenie wskazanych przepisów prawa procesowego lub materialnego. Skarżący powinien w szczególności dokonać wykładni przepisów prawa, których naruszenie zarzuca sądowi oraz porównać wyniki dokonanej przez siebie wykładni z interpretacją przyjętą w zaskarżonym wyroku. Ponadto, gdy chodzi o zarzut naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), uzasadnienie skargi powinno wyjaśniać w jaki sposób zdaniem skarżącego takie uchybienie sądu I instancji miało wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że dla prawidłowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych nie jest wystarczające zacytowanie fragmentów wyroków TK, SN czy NSA oraz odwołanie się do publikacji naukowych, bez wskazania jakie znaczenie mają te fragmenty dla oceny zaskarżonego wyroku. Stanowisko organów władzy sądowniczej nie może zastępować uzasadnienia podstaw kasacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2005 r., sygn. akt I FSK 4/05; z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 334/11, baza orzeczeń nsa.gov.pl). W myśl art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z przepisu tego wynika, że skarga kasacyjna jest bezzasadna i podlega odaleniu, gdy sąd nie stwierdził naruszeń wskazanych w art. 174 p.p.s.a. oraz gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie. Dotyczy to również przypadku, kiedy uzasadnienie prawidłowego orzeczenia jest błędne tylko w części. Zważywszy na powyższe wskazania oraz konstrukcję skargi kasacyjnej wraz z jej uzasadnieniem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, podlegała ona oddaleniu. Istota sporu sprowadza się do oceny jaki wpływ wywołał na rozstrzygnięcie sprawy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, w którym Trybunał orzekł, że art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz rozporządzenie z dnia 4 lutego 2000 r. są niezgodne z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji (pkt I sentencji) oraz że przepisy powołane w części I w punkcie 1 i 2 tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu I instancji, Trybunał Konstytucyjny przez odroczenie w ww. wyroku utraty mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz rozporządzenia z dnia 4 lutego 2000 r. uznał, że pozostają one w okresie odroczonej utraty mocy obowiązującej częścią obowiązującego porządku prawnego. Sąd I instancji odwołując się do motywów ww. wyroku wskazał, że Trybunał Konstytucyjny podkreślili, iż nie jest kwestionowana zasada określona w art. 40 ust. 1 u.r.t., zgodnie z którą za udzielenie koncesji i rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych pobiera się opłatę. W związku z tym w ocenie Trybunału konieczne stało się odroczenie utraty mocy obowiązującej przedmiotowych przepisów, tak aby nie nastąpiła sytuacja, w której uniemożliwione byłoby prowadzenie procesów koncesyjnych z uwagi na brak możliwości pobrania opłaty z tytułu udzielenia koncesji. Uwzględniając motywy wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a także odwołując się m.in. do poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt II OSK 1403/05, Sąd I instancji stwierdził, iż organ stosując przy wydaniu zaskarżonej decyzji przepisy prawa, których konstytucyjność została zakwestionowana, był uprawniony do określenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, uzyskanej przez skarżącą w dniu [...] lutego 2004 r. zarówno na podstawie art. 40 ust. 2 u.r.t., jak i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. Sąd I instancji odwołał się przy tym do art. 178 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji. Skarżąca kwestionując powyższe stanowisko Sądu I instancji zarzuciła, że WSA w W. dokonał błędnej wykładni art. 178 ust. 1 i art. 190 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji prowadzącej do uznania, że sąd administracyjny wobec wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który odroczył utratę mocy obowiązującej przepisów ustawy i rozporządzenia, jest związany tymi niekonstytucyjnymi regulacjami i nie może samodzielnie uznać przedmiotowych przepisów za niezgodne z Konstytucją. Skarżąca zarzuciła, iż Sąd I instancji był obowiązany uwzględnić w swoim rozstrzygnięciu niekonstytucyjność ww. przepisów i ich nie stosować. W tym stanie rzeczy nietrafny jest zarzut skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji mógł samodzielnie orzec o niekonstytucyjności przedmiotowych przepisów, skoro okoliczność ta została już jednoznacznie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny. W świetle uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz podstaw kasacyjnych istota sporu wymaga bowiem rozważenia skutków prawnych jakie wywołuje wyrok Trybunału Konstytucyjnego, w którym Trybunał orzekając o niekonstytucyjności przepisów jednocześnie określił inny (niż dzień ogłoszenia orzeczenia) termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego na tle powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 (por. wyroki NSA z dnia 7 maja 2013 r., sygn. II GSK 230/12; z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt II GSK 692/12; z dnia 11 października 2013 r., sygn. akt II GSK 923/12, baza orzeczeń nsa.gov.pl). W orzeczeniach tych zwrócono uwagę, iż niewątpliwie pozostawienie – z woli wyroku TK – niekonstytucyjnych przepisów, które formalnie obowiązują, rodzi w praktyce szereg wątpliwości co do możliwości ich stosowania oraz skutków prawnych, jakie przepisy te wywołują w okresie od orzeczenia do czasu utraty mocy obowiązującej. Orzecznictwo i poglądy doktryny w tej kwestii na tle interpretacji art. 190 ust. 3 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP nie są jednolite. Z jednej strony prezentowane jest stanowisko, że jak długo akt normatywny nie został pozbawiony mocy obowiązującej, tak długo - w sensie formalnym – powinien być podstawą aktów i czynności prawnych; skutkiem prawnym orzeczenia, w którym TK określił inny termin utraty mocy obowiązującej przepisów, jest nie tylko ich dalsze obowiązywanie ale i obowiązek stosowania. Według przeciwnego stanowiska przyjmuje się – uogólniając – że możliwe jest, dla spraw toczących się przed sądem, odejście od zasady stosowania niekonstytucyjnych przepisów. W powołanych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wobec konieczności rozróżnienia obowiązywania aktu od jego stosowania, mając też na uwadze utratę domniemania konstytucyjności aktu, z uwagi na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, zasadne jest opowiedzenie się za poglądem pośrednim. Według tego poglądu sąd ma możliwość wyboru takiego środka, który najlepiej pozwoli na osiągnięcie efektu najbliższego nakazowi wykładni i stosowania prawa w zgodzie z Konstytucją. W takiej sytuacji rozważenia wymaga szereg okoliczności, takich jak: przedmiot regulacji uznanej za niekonstytucyjną, okoliczności sprawy rozpoznawanej przez sąd, znaczenie wartości konstytucyjnych naruszonych tymi przepisami, jak i powody, dla których Trybunał Konstytucyjny odroczył termin utarty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów (por. R. Hauser, J. Trzciński "Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego" Wyd. 2, LexisNexis, W-wa 2010, s. 80 i nast. oraz powołane tam orzecznictwo). Podzielając powyższy pogląd podkreślić należy, że stanowisko to konsekwentnie prezentowane jest w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym zauważa się przy wykładni art. 190 ust. 3 Konstytucji RP, że przy ocenie rozwiązania problemu odmowy zastosowania przepisu niekonstytucyjnego należy też uwzględnić motywy jakimi kierował się Trybunał Konstytucyjny odraczając utratę mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 547/13, wyrok w składzie siedmiu sędziów NSA z dnia 25 czerwca 2012 r., sygn. akt I FPS 4/12 – baza orzeczeń nsa.gov.pl). Podzielając powyższe poglądy nie do końca za trafny należało uznać pogląd Sądu I instancji wyrażony na tle art. 178 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji, że w razie skorzystania przez Trybunał Konstytucyjny z możliwości odroczenia utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego, do nadejścia wskazanego przez Trybunał terminu przepisy uznane za niezgodne z Konstytucją zachowują moc, a zatem muszą być przestrzegane i stosowne. Nie oznacza to, że wyrażenie tego rodzaju poglądu przez Sąd I instancji co do wykładni art. 178 ust. 1 i art. 190 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP winno skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej. Stwierdzić należy, że Sąd I instancji powołując powyższy pogląd z odwołaniem się do stanowiska prezentowanego przez Trybunał Konstytucyjny oraz Sąd Najwyższy, jednocześnie zwrócił uwagę na stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 lutego 2006 r. (sygn. akt II OSK 1403/05). W orzeczeniu tym zaś NSA podkreślił, iż w przypadku zastosowania przez TK przepisu art. 190 ust. 3 Konstytucji, sądy dokonując wyboru odpowiedniego środka procesowego zobowiązane są brać pod uwagę przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnym przepisem, przyczyny naruszenia i znaczenie wartości konstytucyjnych naruszonych takim przepisem, powody, dla których TK odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, a także okoliczności sprawy i konsekwencje stosowania lub odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu. Szczegółowa analiza motywów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazuje, wbrew zarzutom skarżącej, że Sąd I instancji w istocie rzeczy rozważał powyższe okoliczności. Co prawda w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie została w tym względzie przedstawiona szersza argumentacja, jednakże to uchybienie nie miało wpływu na wynik sprawy. Zwrócić należy uwagę na to, że Sąd I instancji wyraźnie przy ocenie skutków prawnych wyroku Trybunału Konstytucyjnego odwołał się do motywów zawartych w powołanym wyroku TK. Naczelny Sąd Administracyjny rozważając przedmiotową kwestię w powołanym już wyroku z dnia 7 maja 2013 r. (sygn. akt II GSK 230/12) zwrócił uwagę, iż niekonstytucyjne przepisy dotyczą wysokości opłaty za udzielenie koncesji przy zachowaniu obowiązywania podstawowego przepisu, tj. art. 40 ust. 1 u.r.t., który stanowi, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. W tej sytuacji wymaga rozważenia czy dopuszczalne jest udzielenie koncesji bez pobierania opłaty oraz to, czy przyczyny niekonstytucyjności przepisów dotyczących wysokości opłaty za udzielenie koncesji i odroczenie utraty mocy obowiązującej tych przepisów przemawiają za stosowaniem tych przepisów mimo ich niekonstytucyjności. Uwzględniając powyższe zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wyraźnie zwrócił uwagę na te motywy wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w których podkreślono obowiązującą zasadę określoną w art. 40 ust. 1 u.r.t. Sąd I instancji poddał też analizie przyczyny, którymi kierował się Trybunał Konstytucyjny odraczając utratę mocy obowiązującej przedmiotowych przepisów. Podkreślił przy tym, że odroczenie terminu utraty mocy obowiązującej przepisów wynika z tego, że nie może funkcjonować niekwestionowana – co do zasady – procedura odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych. Sąd I instancji zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny uznał za zasadny wniosek wszystkich uczestników postępowania o odroczenie terminu utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów. Jednocześnie wyraźnie Sąd podkreślił, iż w cytowanym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wskutek odroczenia utraty mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. i wydanego na jego podstawie rozporządzenia, przepisy te w dalszym ciągu będą stanowiły element obowiązującego porządku prawnego, aż do momentu określonego w punkcie II sentencji, chyba że ustawodawca dokona ich zmiany we wcześniejszym terminie. W konsekwencji tak dokonanej analizy Sąd uznał, że organ stosując prawo przy wydaniu zaskarżonej decyzji był uprawniony do określenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego. Zwrócił przy tym uwagę, iż ustalona wysokość opłaty dotyczy udzielonej koncesji, uzyskanej przez skarżącą w dniu [...] lutego 2004 r. Jednocześnie Sąd uznał, że organ właściwie zastosował przepisy prawa regulujące kwestie wymiaru oraz wysokości opłaty za udzielenie koncesji, określając ją na poziomie wskazanym w decyzji z dnia [...] września 2007 r., utrzymanej w mocy decyzją zaskarżoną do Sądu. W tej sytuacji nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty zawarte w pkt 1 i 2 poz. I petitum skargi kasacyjnej. Uzasadniając tak sprecyzowane podstawy kasacyjne skarżąca jedynie wywodziła, że sąd administracyjny jest uprawniony do odmowy zastosowania niekonstytucyjnych przepisów o odroczonej przez Trybunał utracie mocy. Odwołując się do poglądu wyrażonego w wyroku TK z dnia 27 października 2004 r. sygn. akt SK 1/04 oraz wyroku NSA z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt II OSK 1403/05 skarżąca zarzuciła, że Sąd rozważając problem odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu o odroczonej utracie mocy winien uwzględniać wskazywane w tych wyrokach okoliczności. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny uzasadniając tego rodzaju zarzut kasacyjny strona skarżąca winna wskazać konkretne okoliczności, które wymagały rozważenia przez Sąd I instancji. W tej kwestii skarżąca odwoływała się jedynie do tego, że pominięcie niekonstytucyjnych przepisów nie prowadziłoby do niemożliwości pobrania opłaty z tytułu udzielenia koncesji. Zdaniem skarżącej powstałą w tej sytuacji lukę prawną można wypełnić odwołując się do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 225, poz. 1635 ze zm. – dalej ustawa o opłacie skarbowej). Wobec tak sformułowanego zarzutu zwrócić należy uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku o sygn. P 9/09 stwierdził, iż opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm. – dalej u.s.d.g.) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, iż wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (por. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r.), a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Uwzględniając te motywy wyroku TK oraz okoliczności, iż przyczyną odroczenia terminu utraty mocy obowiązującej przedmiotowych niekonstytucyjnych przepisów było umożliwienie ustawodawcy dostosowania treści przepisów ustawy do sytuacji wynikającej z tego orzeczenia, tak aby mogła funkcjonować obowiązująca i niekwestionowana zasada odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych, nie można uznać za trafne tych zarzutów skargi kasacyjnej, w których podnoszono, iż Sąd I instancji miał podstawy do niezastosowania zakwestionowanych przez TK przepisów przyjmując, iż podstawą naliczenia opłaty koncesyjnej, o której stanowi art. 40 ust. 1 u.r.t. winny być przepisy ustawy o opłacie skarbowej (pkt 4, a w konsekwencji też pkt 1 i 2 poz. I petitum skargi kasacyjnej). Rację ma skarżąca, że Sąd I instancji pomimo stawiania tego rodzaju zarzutu w skardze nie odniósł się do kwestii dotyczącej ewentualnego zastosowania przy określeniu opłaty koncesyjnej opłat wynikających z art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c/ oraz pkt III.4.4. załącznika do ustawy o opłacie skarbowej (pkt 2, poz. II petitum skargi kasacyjnej). Jednakże uchybienie to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie miało wpływu na wynik sprawy. Zwrócić należy uwagę bowiem na to, że w kwestii charakteru prawnego opłaty za udzielenie koncesji i relacji do tej opłaty - opłaty skarbowej wypowiedział się wyraźnie w motywach wyroku Trybunał Konstytucyjny. Te kwestie ujęte też zostały w uzasadnieniu pytania prawnego, które w rozpoznawanej sprawie skierował Sąd I instancji do Trybunału Konstytucyjnego (str. 60 akt sądowych). Dodać należy, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie TK dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. Uwzględniając dodatkowo te okoliczności w świetle zarzutów kasacyjnych wraz z ich uzasadnieniem, brak było podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku. Nie jest więc trafny zarzut sformułowany w pkt 1 poz. II petitum skargi kasacyjnej. Przepis art. 190 ust. 1 Konstytucji RP stanowi, że orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Kwestia objęta tą regulacją odnosi się do pełnej sentencji wyroku Trybunału, a zatem i tej części rozstrzygnięcia, które jest wydane w oparciu o art. 190 ust. 3 Konstytucji. Jak zaś wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, problem wykładni art. 190 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP dotyczy w tym zakresie oceny skutków prawnych jakie wywołuje wyrok Trybunału, w którym orzekając o niekonstytucyjności przepisów jednocześnie określono inny niż dzień ogłoszenia termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego. Nie jest też trafny zarzut zawarty w pkt 3 poz. I petitum skargi kasacyjnej. Skoro NSA uznał za nietrafne zarzuty zawarte w pkt 1 i 2 poz. I petitum skargi kasacyjnej, to w konsekwencji i ten zarzut nie jest usprawiedliwiony. Dodać należy, że w skardze kasacyjnej brak uzasadnienia tego zarzutu. W podstawie kasacyjnej zarzucono niewłaściwe zastosowanie § 4 w zw. z § 1 ust. 1 rozporządzenia z dnia 4 lutego 2000 r. i art. 40 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 1 u.r.t. poprzez ich zastosowanie. Skoro Sąd ostatecznie uznał, że organ był uprawniony do ich stosowania w dacie wydania decyzji, gdyż nie było innych regulacji prawnych w tym zakresie, to trudno zarzut ten uznać za trafny. W skardze kasacyjnej zaś nie przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji prowadzącej do wskazania, że w sprawie wystąpiły przesłanki, które w okolicznościach konkretnych tej sprawy uzasadniały odmowę zastosowania tych regulacji. Z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niezasadną i orzekł jak w sentencji w oparciu o art. 184 in fine p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadnia art. 204 pkt 1 p.p.s.a.