II GSK 784/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 27 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 572/13 w sprawie ze skargi K. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. Spółki z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 572/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę K. Sp z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2013 r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] marca 2013 r. o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że podczas kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) przeprowadzonej w barze prowadzonym przez W. K. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. stwierdzili, że funkcjonuje tam urządzenie o nazwie TREASURE JEWELS, typu video. Budowa tego urządzenia wskazywała, że jest kiosk internetowy. Wymienione urządzenie stanowiło własność spółki K., która wynajmowała część powierzchni w tym lokalu w celu umieszczenia tam przedmiotowego automatu. Eksperyment przeprowadzony przez kontrolujących wykazał, że wzmiankowane urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Bar, w którym urządzano gry hazardowe na wspomnianym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W efekcie, decyzją z dnia [...] marca 2013 r. wydaną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art.89 ust.2 pkt 2 tejże ustawy, Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W odwołaniu od powyższej decyzji, spółka zarzuciła rażące naruszenie art. 2 ust.6 i 7 u.g.h. podnosząc, że nie organ celny a jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania o charakterze gier. Ponadto wskazała, że w niniejszej sprawie fundamentalne znaczenie ma orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/1, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych, zawierają przepisy techniczne, które powinny być przedstawione Komisji Europejskiej celem notyfikacji, co nie zostało uczynione, a zatem nie powinny być stosowane. Dyrektor Izby Celnej we W. nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania i decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję pierwszoinstancyjną. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: DIC) spółka ponowiła zarzuty podniesione w odwołaniu. Powtórnie zaakcentowała, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. i ust.2 pkt 2 u.g.h. wespół z art. 14 ust.1 tejże ustawy stanowią regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ((Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm., dalej dyrektywa nr 98/34/WE), ponieważ nie podlegały notyfikacji- nie mogą być stosowane. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. (WSA) oddalił skargę spółki na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) uznając wszystkie postawione w skardze zarzuty za nietrafne. W szczególności Sąd I instancji podkreślił, że z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, iż kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem WSA we W., w rozpatrywanej sprawie niemożliwe było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h., gdyż spółka nie posiadała ważnego zezwolenia do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) ewentualnie aktualnego zezwolenia na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W ocenie Sądu I instancji, skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, zatem takie działanie spółki, zdaniem WSA, wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. a nie – jak przyjął organ – unormowanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym niemniej, według Sądu I instancji, wyeliminowaniu zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego sprzeciwiał się zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Sąd zauważył, że uchylenie powyższej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zdaniem Sądu I instancji, niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C—217/11 Fortuna i in. W ocenie Sądu I instancji, lektura wzmiankowanego wyroku nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h. Ponadto, zdaniem WSA we W., niezależnie od zakresu powyższego orzeczenia, nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ((Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm., dalej dyrektywa nr 98/34/WE). Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). WSA za chybiony uznał zarzut strony o braku kompetencji organów celnych do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. Także za nietrafny Sąd I instancji uznał zarzut rzekomego "podwójnego karania", sformułowany przez skarżącą na rozprawie przed WSA, w nawiązaniu do dwóch sankcji wynikających z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Sąd nie zgodził się również z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W tym zakresie WSA wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Tak więc, zdaniem Sądu I instancji, jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo a jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, ostatecznie sprecyzowanej na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 27 stycznia 2016 r., spółka K. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła: I. Naruszenie prawa materialnego: 1) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art.14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 23 a) u.g.h. w zw. z art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 u.g.h. oraz ust.2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię powyższych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry, b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust.1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania, jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust.1 u.g.h. a art. 6 ust.1 u.g.h. oraz art. 23 a) i następne u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na techniczny charakter tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust.1 u.g.h., podczas gdy przepis art. 89 ust.1 pkt 1, jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesje, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust.1 u.g.h., jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążąca wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych Fortuna i in. oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (sprawa Grecka) II. Ponadto, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła obrazę przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 134 § 1 p.p.s.a poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA, przesłanki określone w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy, 2) art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej, jako wypełniające przesłanki określone w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać , jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść, 3) art. 151 p.p.s.a w związku z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23 a) u.g.h. w zw. z art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust.2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek wynikających z art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy po rozważeniu całokształtu sprawy zaistniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.5 u.g.h. uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., jak i art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust.1 u.g.h. oraz immanentnie powiązanymi z nimi art. 6 ust. 1 u.g.h oraz art. 23 a) u.g.h stanowią regulację techniczną, co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary na podstawie art. 89 u.g.h. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum. Wskazując na powyższe, wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie w trybie ar 188 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2014 r. organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie Kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję o nałożeniu na skarżącą kasacyjnie spółkę K. kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., tj. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Należy przy tym przypomnieć, że WSA we W., choć nie zgodził się ze stanowiskiem organu, iż zarzucone skarżącej działanie wyczerpuje przesłanki powyższego przepisu, bowiem w ocenie Sądu I instancji, w sprawie tej powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. - to Sąd ten nie wyeliminował zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego ze względu na zakaz reformationis in peius. Pomimo wadliwości powyższego stanowiska Sądu I instancji, zarzuty sformułowane w pkt II 1) i 2) petitum skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 134 p.p.s.a. nie mogły odnieść zamierzonego skutku, gdyż naruszenie przepisów postępowania może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem taka sytuacja nie wystąpiła w rozpatrywanej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem poglądu Sądu I instancji, że organ powinien nałożyć karę pieniężną w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. a nie art. 89 ust.1 pkt 2 tej ustawy i uznaje, że w tym zakresie uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest błędne. W tym stanie rzeczy, wszelkie rozważania Sądu I instancji obejmujące zakaz orzekania na niekorzyść skarżącej (art. 134 § 2 p.p.s.a.) nie miały znaczenia dla wyniku postępowania. Uznając za wadliwe stanowisko Sądu I instancji, co do istnienia w realiach tej sprawy podstaw dla zastosowania art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. należy wskazać, że wzmiankowane uregulowanie penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Należy w tym miejscu zauważyć, że tak zresztą w istocie kwalifikuje swoje działanie skarżąca kasacyjnie spółka, na co wskazuje podniesiony przez nią zarzut naruszenia prawa materialnego sformułowany w pkt 1 a) petitum niniejszej skargi, gdzie podnosi zarzut błędnej wykładni powyższych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., nie zaś art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przyjęcie z powyższych powodów, że w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i przesądzenie, że w tym zakresie pogląd Sądu I instancji jest błędny, czyni bezprzedmiotową ocenę zarzutu naruszenia prawa materialnego sformułowanego w punkcie 1 c) petitum skargi oraz naruszenia przepisów postępowania zawartego w punkcie 3 petitum - w zakresie, w jakim odnosi się do przepisu art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. W rozpoznawanym przypadku jest poza sporem, że skarżąca spółka w dniu 15 marca 2012 r. urządzała gry mające charakter losowy w lokalu niebędącym kasynem gry a niezarejestrowane urządzenie, na którym gry były prowadzone wyczerpywało definicję automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Niespornie też spółka K. nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie posiadała również jakiegokolwiek zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Należy zatem wyraźnie podkreślić, że odpowiedzialność spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi art. 89 u.g.h. Jak już stwierdzono, prawidłowo działanie spółki zostało zakwalifikowane, jako wypełniające dyspozycję art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. W tej sytuacji należy odnieść się do poglądu skarżącej kasacyjnie spółki, że powyższy przepis stanowi regulację techniczną a w konsekwencji brak jego notyfikacji wyklucza wymierzenie na jego podstawie kary pieniężnej. Formułując i uzasadniając ten zarzut powołano się na wyrok TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w sprawie C-65/05 (sprawa Grecka). W ocenie strony, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje niemożnością stosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., zawierającego sankcję za jego naruszenie. Według spółki, również przepis art. 6 ust.1 u.g.h. jest przepisem tego samego rodzaju, co art. 14 ust.1 u.g.h. Zarzut ten także jest nieusprawiedliwiony. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym nie podziela poglądu skarżącej kasacyjnie spółki, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi regulację techniczną. Za nietrafne należy również uznać stanowisko strony skarżącej odnośnie do, jej zdaniem, technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który podziela stanowisko prezentowane w tym zakresie przez inne składy orzekające tego Sądu (przykładowo w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, ale również w wyrokach w sprawach sygn. akt: II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15), przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Wzmiankowany przepis stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Omawiany przepis ma zatem charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry, lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższy pogląd odzwierciedla stanowisko, jakie prezentuje TSUE w orzeczeniach odnoszących się do kwestii technicznego charakteru przepisów. Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (v. przykładowo wyroki NSA w sprawach sygn. akt II GSK 183/14, II GSK 1601/15, II GSK 1715/15). Zgodzić należy się jedynie ze skarżącą spółką w tym, że TSUE w powołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Należy wskazać, że zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy. Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C-65/05. Nie wchodząc w tym miejscu w szczegółowe rozważania, ogólnie rzecz ujmując należy stwierdzić, że przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (v. opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo). W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby, jako przepis techniczny. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie obecnym, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym. Niezależnie od powyższego, dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie bez znaczenia jest również stan faktyczny konkretnej sprawy. Jest to szczególnie istotne w kontekście zasady swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości (w zakresie gier hazardowych) podmiotów gospodarczych operujących na jednolitym rynku Unii Europejskiej. Jak już wcześniej powiedziano, skarżąca kasacyjnie spółka urządzała (w marcu 2012 r.) gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego a automat, na którym gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) a także nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od 1 stycznia 2012 r. W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżącą na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba, jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii. Wypada w tym miejscu wskazać, że Trybunał Sprawiedliwości za jedną z postaci, które może przybrać nadużycie, uważa oszustwo - oszukańcze posłużenie się prawem. Poprzez oszustwo należy w tym przypadku rozumieć sztuczne kreowanie pewnych faktów, pozwalające na korzystanie z traktatowych swobód (szerzej: Marta Godlewska, Pojęcie nadużycia prawa w prawie UE /w:/ Europejski Przegląd Sądowy Nr 6 i 7 z 2011 r.). W ustalonym stanie faktycznym, niepodważonym przez spółkę K., odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościami systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego. Należy bowiem zauważyć, że prawo unijne tak jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań (albo wyinterpretowane z niego przez TSUE) uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, Trybunał Sprawiedliwości, nawiązując do swoich wcześniejszych orzeczeń przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Także w wyroku z dnia 9 marca 1999 r. w sprawie Centros C-212/97 i wcześniejszych orzeczeniach cytowanych w uzasadnieniu tego judykatu, Trybunał Sprawiedliwości podkreśla, że "państwo Wspólnoty jest umocowane do podejmowania środków, które powinny zapobiec temu, aby niektórzy jego obywatele wykorzystując w niewłaściwy sposób stworzone przez TWE możliwości mogli uchylać się od stosowania prawa krajowego oraz poprzez nadużycie albo oszukańczo powoływać się na prawo wspólnotowe". Z tych wszystkich względów wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługuje na uwzględnienie. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a., gdyż zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).