VI SA/Wa 2306/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie rokowań w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z [...] października 2010 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Prezes NFZ) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] (dalej jako Dyrektor OW NFZ) z [...] września 2010 r., którą oddalono odwołanie F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako skarżąca) od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie rokowań w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. w rodzaju: pomoc doraźna i transport sanitarny, w zakresie: świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego podstawowy na terenie obszaru: [...] - miasto B., gminy: A., T., część gminy K., część gminy B. Jako podstawę zaskarżonej decyzji wskazano art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r., nr 164, poz. 1027, ze zm.), dalej ustawa o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Decyzję wydano na podstawie następujących ustaleniach faktycznych i prawnych. W grudniu 2007 r. Dyrektor OW NFZ ogłosił postępowanie w trybie rokowań poprzedzające zawarcie umów na okres od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w ww. rodzaju i zakresie. Do konkursu zgłosiło się dwóch oferentów, w tym skarżąca. Rozstrzygnięcie ww. postępowania nastąpiło 24 grudnia 2007 r., przy czym nie wybrano oferty skarżącej ze względu na zbyt niską liczbę punktów uzyskaną w rankingu ofert (87,5 pkt). Oferta, która została wybrana w rankingu uzyskała 94,79 punktów. I. Skarżąca złożyła od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie, którego Dyrektor OW NFZ [...] stycznia 2008 r. nie uwzględnił. Wobec tego skarżąca odwołała się do Prezes NFZ, który decyzją z [...] marca 2008 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektor OW NFZ. Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem Prezesa NFZ zaskarżyła je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 3 września 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 822/08) uchylił obie decyzje, tj. Prezesa NFZ, jak i Dyrektor OWNFZ, wskazując na naruszenie przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a. W ocenie Sądu organy nie wykazały, że konkurs był przeprowadzony w warunkach poszanowania zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Fundusz nie dokonał porównania oferty skarżącego i oferenta, z którym doszło do zawarcia umowy i nie przedstawił analizy tego porównania (co do każdego z kryteriów oceny). W aktach rozpoznawanej sprawy brak było oferty drugiego z oferentów, brak było też aktów prawnych, na które powoływał się organ w uzasadnieniu (zarządzenia Prezesa NFZ), co uniemożliwiło ocenę podjętego rozstrzygnięcia. II. Ponownie rozpatrując sprawę Dyrektor OWNFZ decyzją z [...] maja 2009 r. oddalił odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert. Od ww. decyzji skarżąca złożyła odwołanie, po rozpatrzeniu którego Prezes NFZ decyzją z [...] lipca 2009 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na skutek skargi F. sp. z o.o. wyrokiem z 18 lutego 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1704/09), ponownie uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą. W uzasadnieniu wyroku Sąd - wskazując na przepis art. 148 ustawy o świadczeniach oraz na uprawnienia Prezesa NFZ do sprecyzowania pojęć określonych w tym przepisie, wynikających z zarządzenia z dnia 27 września 2007 r. nr 71/2007/DSOZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej podkreślił, że o ocenie kryterium ciągłości, jako o kryterium ustawowym, przesądza w szczególności ryzyko przerwania świadczeń opieki zdrowotnej w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty oraz ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. Jak stwierdził Sąd, z przepisów ustawy o świadczeniach oraz przepisów zarządzeń wykonawczych Prezesa NFZ nie wynika, że punktowanym (wysoko) elementem oceny jest fakt kontynuacji świadczeń przez oferenta, dający już na starcie do przetargu przewagę dotychczasowemu świadczeniodawcy. Kryterium to jest w ocenie Sądu sprzeczne zarówno z nałożonym na NFZ w art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach obowiązkiem zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, równoważącym zasady wyrażone w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości. Sąd podniósł przy tym, że bez znaczenia jest w tym kontekście fakt, że obydwaj oferenci złożyli oświadczenie, iż zapoznali się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłosili do nich zastrzeżeń oraz przyjęli je do stosowania. Z akt postępowania nie wynika bowiem, by skarżący został uprzedzony przed przystąpieniem do postępowania o dodatkowej punktacji dotychczasowego świadczeniodawcy za kontynuację współpracy z Funduszem, traktowaną jako ważna część kryterium ciągłości. Sąd stwierdził, że we wszystkich decyzjach w rozpatrywanej sprawie, w tym zwłaszcza w decyzjach Prezesa NFZ, organ ograniczał się do przedstawienia zasad punktacji, porównania liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny (kryteriach) itp., nie próbując nawet zindywidualizować swojej oceny i wyjaśnić, dlaczego w konkretnym przypadku każdy z oferentów został oceniony przyznaniem tej, a nie innej sumy punktów. Sąd przyznał rację skarżącej, iż Prezes NFZ szczegółowo odniósł się jedynie do samej punktacji ofert przez wskazanie, która z nich uzyskała więcej punktów. Skarżącej nie zapoznano natomiast ze sposobem punktowania poszczególnych elementów oceny ofert, jak również nieznane było mu uzasadnienie przyjętej oceny punktowej, co uniemożliwiło skarżącemu polemikę z przedstawioną przez ten organ argumentacją. Sąd wskazał ponadto, że z żadnego postanowienia zaskarżonej decyzji nie wynikało, dlaczego skarżąca uzyskała 7,5 z 15 możliwych do uzyskania punktów w odniesieniu do "kryterium ciągłości". Dalej podkreślił, że kontroli nie poddano obydwu oferentów, a jedynie skarżącą, co zdaniem Sądu stanowiło naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15 k.p.a., co skutkowało również zasadnością zarzutu naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Sąd uznał również za zasadny zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. Zgodnie z wytycznymi zawartymi w poprzednim wyroku WSA w Warszawie, Sąd ten wskazał na niezałączenie przez organ oferty drugiej strony postępowania administracyjnego, co uniemożliwiło skarżącemu jej zweryfikowanie pod kątem prawidłowego sporządzenia i prawidłowości jej oceny. Nadal zatem zachowały moc zalecenia zawarte w uprzednim wyroku wydanym w sprawie VII SA/Wa 822/08. III. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor OW NFZ, zawiadamiając uprzednio skarżącą o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w sprawie, decyzją z [...] września 2010 r. oddalił jej odwołanie o rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. W uzasadnieniu wskazał, że oferenci przystępujący do postępowania w sprawie zawarcia umów, tj. skarżąca i jej konkurent, prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w zarządzeniu Nr 53/2007/DSOZ z dnia 10 września 2007 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Nr 94/2007/DSOZ z dnia 22 października 2007 r. oraz w zarządzeniu Nr 82/2007/DSM z dnia 9 października 2007 r. w sprawie warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: pomoc doraźna i transport sanitarny-ratownictwo medyczne, zmienionym zarządzeniem Nr 106/2007/DSM z dnia 10 grudnia 2007 r. Organ podał, że ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie Nr 71/2007/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 27 września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.). Odnosząc się do zarzutów odwołania i wytycznych Sądu, organ stwierdził przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisem art. 134 ustawy o świadczeniach. W trakcie postępowania zapewniono jego stronom równe traktowanie, a wszelkie wymagania i dokumenty oraz informacje związane z postępowaniem udostępniono oferentom na tych samych zasadach. Warunki wymagane od świadczeniodawców oraz kryteria oceny ofert, określone przez Prezesa NFZ, opublikowano na stronie internetowej Centrali NFZ i Oddziału NFZ. Informacja o obowiązujących wymaganiach oraz kryteria ocen ofert została zamieszczona w ogłoszeniu o rokowaniach z dnia [...] grudnia 2007 r. i w zaproszeniach do rokowań. Organ podał, że kompetencja do określenia kryteriów ocen należy do Prezesa NFZ po zasięgnięciu opinii właściwych konsultantów krajowych (przepisy art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 i 3 ustawy o świadczeniach). Kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu zostały określone w ww. zarządzeniu z dnia 27 września 2007 r. Załącznik nr 1 do ww. zarządzenia, tab. 1.9 a – pomoc doraźna i transport sanitarny – ratownictwo medyczne, szczegółowo wskazuje parametry kryteriów oceny ofert oraz ich wagi punktowe. Ocena punktowa poszczególnych kryteriów oceny ofert dokonywana jest automatycznie przez system komputerowy NFZ, na podstawie listy ankiet wypełnianych przez Oferenta podczas składania oferty, dotyczących danego kryterium. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynika z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonej przez oferenta odpowiedzi i ustalonej punktacji danej odpowiedzi. Brane są pod uwagę wszystkie pytania z ankiet dotyczących danego kryterium. Świadczeniodawcy biorący udział w postępowaniu podczas oceny złożonych przez nich ofert otrzymali taką samą liczbę punktów za kryterium: kompleksowości (10 pkt), jakości (40 pkt) oraz dostępności (0 pkt). Kryteriami różnicującymi oferty były: ocena punktowa za cenę oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej (konkurent – 29,79 pkt, skarżąca – 30 pkt) oraz kryterium ciągłości (konkurent – 15 pkt, skarżąca – 7,5 pkt). Kryterium ciągłości, zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia w sprawie określenia kryteriów oceny ofert, tab. 1.9a, oceniane jest przez następujące szczegółowe parametry oceny: a) spełnienie wymagań (warunków koniecznych) – maksymalnie liczba pkt 1 za każdy spełniony warunek na dzień składania ofert, b) realizacja procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczenia w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem – oferent realizujący umowę w dniu złożenia oferty – za spełniony warunek 5 pkt. Z części a) oferent mógł uzyskać 5 pkt (5 pytań po 1 pkt), z części b) 5 pkt (1 pytanie za 5 pkt), łącznie za odpowiedzi z części a) i b) maksymalnie mógł uzyskać 10 pkt, i wówczas wg wagi skalującej mógł uzyskać 15 pkt. W przypadku otrzymania mniejszej ilości punktów z ankiety, oferent otrzymuje proporcjonalnie mniej punktów. I tak skarżąca uzyskała maksymalną ilość punktów 5 z części a) i 0 pkt z części b) ankiety z tego powodu, że w dniu złożenia oferty nie realizowała umowy zawartej z NFZ. Otrzymała zatem proporcjonalnie za to kryterium wg wagi skalującej 7,5 pkt. Konkurent uzyskał 5 pkt z części a) ankiety i 5 pkt z części b), tj. razem 10 pkt, czyli wg wagi skalującej 15 pkt. Organ podkreślił, ze oferent realizujący umowę z Funduszem może uzyskać za kryterium "jakość" punkty ujemne na skutek wyników kontroli świadczenia usług, których to punktów ujemnych (-5) za to kryterium nie może otrzymać oferent niemający zawartej umowy z Funduszem. Powołując się na przepis § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719), Dyrektor OW NFZ stwierdził, że zgodnie z procedurą obowiązującą w NFZ kontroli obowiązkowo poddaje się jedynie świadczeniodawcę starającego się po raz pierwszy o zawarcie umowy z Funduszem będącej przedmiotem postępowania. Dlatego kontroli tej poddano jedynie skarżącą bez skontrolowania konkurenta, który już taką umowę miał wcześniej z Funduszem zawartą. W kolejnym odwołaniu do Prezesa NFZ, skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1, art. 148 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 32 Konstytucji RP przez nierównie traktowanie w postępowaniu prowadzonym w trybie rokowań w celu wyłonienia świadczeniodawcę na zawarcie umowy z Funduszem w zakresie wskazanym w zaskarżonej decyzji administracyjnej. Skarżąca podkreśliła przy tym, że Fundusz określając przedmiot zamówienia, dla kryterium "ciągłość", z naruszeniem wymienionych przepisów, przyjął realizację w dniu składania ofert, umowy zawartej przez konkurenta z Funduszem, jako zwiększającą jego punktację. Prezes NFZ decyzją z [...] października 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ w uzasadnieniu podkreślił konieczność spełnienia przez oferentów wymagań określonych w ww. zarządzeniach Prezesa NFZ z dnia 10 września 2007 r. i 9 października 2007 r., z którymi to dokumentami oferenci powinni się zapoznać, o czym złożyli stosowne oświadczenia. Stwierdził również, że oceny ofert dokonano zgodnie z zarządzeniem z dnia 27 września 2007 r. Ocena ta jest dokonywana automatycznie przez system komputerowy na podstawie listy ankiet wypełnionych przez oferenta. Natomiast wartość punktowa poszczególnych pozycji ofert w danym kryterium wynika z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych. Organ odwoławczy wskazał punktację za poszczególne kryteria, podnosząc, iż w jej wyniku skarżąca uzyskała 87,50 pkt, a konkurent 94,79 pkt. Różnica punktowa wynikała z przyznania skarżącej za kryterium "ciągłość" 7,5 pkt, a konkurentowi 15 pkt, co zadecydowało o większej ilości punktów przyznanych temu oferentowi, chociaż za kryterium "cena" konkurent uzyskał 29,79 pkt, a skarżąca 30 pkt. Za pozostałe kryteria obaj oferenci uzyskali taką samą ilość punktów. Odnośnie sposobu szczegółowej punktacji za sporne kryterium "ciągłość", podobnie jak organ pierwszej instancji wskazano na zapisy załącznika nr 1 do zarządzenia w sprawie określenia kryteriów oceny ofert, tab. 1.9a. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła w terminie i prawidłowym trybie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie przepisów postępowania (art. 7, 8, 9, 10 § 1, 15, 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.) w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, oraz naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1, art. 148 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach przez nierówne traktowanie oferentów, uznając, że przyjęcie preferencji w punktacji oferty za wcześniejsze wykonywanie umowy z Funduszem narusza zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Zdaniem skarżącej postępowanie administracyjne przeprowadzono z naruszeniem norm proceduralnych oraz z naruszeniem zasady równego traktowania stron, tj. z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W szczególności skarżąca upatrywała nierównego traktowania w przyjęciu przez organ dodatkowej punktacji za kryterium "ciągłość" jako naruszające jej interes prawny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 5 września 2011 r. (sygn. akt VISA/Wa 252/11) oddalił ww. skargę na decyzję Prezesa NFZ z [...] października 2010 r. podzielając stanowisko organów. Skarżąca od powyższego wyroku złożyła do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną, którą Sąd kasacyjny uwzględnił i wyrokiem z 26 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 446/12) uchylił zakwestionowane orzeczenie i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. W uzasadnieniu Sąd kasacyjny na wstępie przypomniał, że w niniejszej sprawie zostały wydane przez WSA w Warszawie dwa wyroki, poprzedzające zaskarżony wyrok, tj.: z 3 września 2008 r., sygn. akt VIISA/Wa 822/08 oraz z 18 lutego 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1704/09, którymi uchylono decyzje organów obu instancji. Naczelny Sąd Administracyjny odwołał się do treści wydanych w sprawie wyroków stwierdzając co następuje; - w uzasadnieniu wyroku z 3 września 2008 r. WSA wskazał na naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a. wobec braku porównania ofert obu oferentów i ich analizy w kontekście każdego z kryterium oceny, co uniemożliwiło zbadanie, czy zapewniono równe traktowanie uczestników konkursu (art. 134 i art. 148 ustawy o świadczeniach). Nadto Sąd podniósł, że w aktach sprawy brak jest oferty drugiego oferenta, co uniemożliwia porównanie ofert. Ponadto, Sąd przywołał treść art. 153 p.p.s.a., który należy uwzględnić przy ponownym rozpoznaniu sprawy; - w uzasadnieniu wyroku z 18 lutego 2010 r. WSA stwierdził naruszenie art. 153 p.p.s.a. wobec niezałączenia oferty drugiego oferenta wbrew wytycznym zawartym w poprzednim wyroku. Ponadto Sąd wyraził pogląd, iż naruszona została zasada równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, o której mowa w art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 32 Konstytucji RP. W ocenie Sądu w świetle art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach oraz przepisów zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 27 września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie ma żadnych podstaw prawnych do przyznawania punktacji z tytułu kontynuacji świadczeń zdrowotnych. Mając na uwadze powyższe wytyczne Sąd kasacyjny stwierdził, że rozpoznawana przez niego skarga kasacyjna ponownie stawia zarzuty, iż w dalszym ciągu nie włączono do akt oferty drugiego uczestnika konkursu - konkurenta, że naruszono zasadę równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń zdrowotnych oraz że błędnie oceniono w sprawie kryterium ciągłości (art. 134 ust. 1, art. 148 ustawy o świadczeniach), co było naruszeniem art. 153 p.p.s.a. Sąd kasacyjny wskazał, ze powyższe oznacza bezwzględny obowiązek zastosowania się do wyrażonej przez sąd oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania przed organami administracji publicznej. Ponieważ nie zmienił się stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie, zadaniem Sądu było zweryfikowanie zastosowania się organu do oceny prawnej i zaleceń, zaś Naczelny Sąd Administracyjny bada prawidłowość tej weryfikacji dokonanej przez Sąd w zaskarżonym wyroku. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania nie podlegają kolejnej weryfikacji. Z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 190 i 193 p.p.s.a. oraz art. 170 p.p.s.a. wynika, że oceną prawną wyrażoną w prawomocnym wyroku sądu administracyjnego związany jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Zatem wszelkie odmienne od poprzednich rozważania Sądu I instancji na temat oceny kryterium ciągłości i jego stosowanie są niedopuszczalne w świetle art. 153 p.p.s.a. Sąd kasacyjny podniósł, że konsekwencją błędnej wykładni ustawowego pojęcia "ciągłości" jako kryterium oceny ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach) i "przeniesienie" jej na treść zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 27 września 2007 r. – poprzez przyznanie dodatkowej punktacji z tytułu zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych w wyniku poprzedniego konkursu (7,5 z 15 możliwych punktów) – jest bezpodstawne zawyżenie punktacji z tego tytułu na rzecz drugiego oferenta. Zdaniem Sądu kasacyjnego zalecenia WSA wyrażone w obu poprzednich wyrokach w trybie art. 153 p.p.s.a. były czytelne i sprowadzały się do obowiązku załączenia do akt dokumentacji drugiego oferenta, tj. jego oferty. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, ani też z odpowiedzi na skargę nie wynika, aby organ dołączył do akt sprawy ten dokument jako materiał dowodowy. Dlatego też stanowisko Sądu o "możliwości" zapoznania się strony z aktami sprawy, a tym samym z ofertą kontrahenta nie świadczy o prawidłowym zbadaniu (weryfikacji) wykonania wiążących wskazań zawartych w uzasadnieniach wyroków wydanych w uprzednich postępowaniach sądowych. Ostatecznie NSA polecił, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd, biorąc pod uwagę art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 170, art. 190, art. 193 p.p.s.a., dokonał weryfikacji prawidłowego zastosowania się przez organ do wiążących ocen prawnych i wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w ww. wyrokach WSA z 3 września 2008 r. i z 18 lutego 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 153 i art. 190 p.p.s.a., rozpoznając sprawę ponownie po uchyleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku sądu pierwszej instancji - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Rozpatrując ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga jest uzasadniona. Przedmiotem skargi była decyzja Prezesa NFZ z [...] października 2010 r., którą utrzymano w mocy decyzję Dyrektora OWNFZ z [...] września 2010 r., oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie rokowań w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. w rodzaju: pomoc doraźna i transport sanitarny, w zakresie: świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego podstawowy na terenie obszaru: [...] - miasto B., gminy: A., T., część gminy K., część gminy B. Po pierwsze należy podnieść, ze ustawa o świadczeniach stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia – m.in. Dyrektorom NFZ i Prezesowi NFZ określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń, i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów NFZ we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy zatem wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Art. 148 ustawy o świadczeniach stanowi, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; a także ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Stosownie zaś do art. 146 ust. 1 pkt ustawy o świadczeniach Prezes NFZ określa: przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1); kryteria oceny ofert (pkt 2) oraz warunki wymagane od świadczeniodawców. Z powyższych zapisów wynika, że jednym ze wskazanych w ustawie kryteriów oceny ofert jest ciągłość (art. 148 pkt 1). Nadto to Prezes NFZ określi kryteria oceny ofert, czyniąc to w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 102 ust. 5 pkt 25 ustawy o świadczeniach. W rozpoznawanym przypadku Prezes NFZ w drodze zarządzenia z dnia 27 września 2007 r. nr 71/2007/DSOZ określił kryteria oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W zarządzeniu tym, w § 2 ust. 1 pkt 4 określił – doprecyzował, że ciągłość ocenia się w szczególności poprzez: a) ryzyko jej przerwania w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty; b) ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. Nadto w załącznikach omawianego zarządzenia znajduje się Tabela 1.9a dotycząca pomocy doraźnej i transportu sanitarnego – ratownictwa medycznego, które było przedmiotem niniejszego postępowania ofertowego. Z tabeli tej wynika, że dla tego rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej kryteriami, pod względem których oceniane były oferty - w tym oferta skarżącej spółki (byłego NZOZ) są: jakość, kompleksowość, ciągłość i cena. W niniejszej sprawie kwestą sporną i różnicującą oferty jest przede wszystkim kryterium ciągłości. Skarżąca spółka zarzuca bowiem, że nieuprawnionym było ocenianie ofert przez pryzmat kryterium ciągłości rozumianego jako ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem. Uznała ona, że takie postawienie problemu powoduje, że Prezes NFZ faworyzuje podmioty, z którymi ma podpisane już umowy, co z kolei przekłada się na naruszenie zasad równego traktowania świadczeniodawców i gwarancji zachowania uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 134 ustawy o świadczeniach. Fundusz jako organizator postępowania jest bowiem zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców, ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić to postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej winny być udostępniane świadczeniodawcom na takich samych warunkach i zasadach. Stanowisko skarżącej zostało podzielone prze Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2010 r. Prezes NFZ uważa natomiast, że w niniejszym postępowaniu wymagania, wyjaśnienia, informacje oraz dokumenty były znane i udostępniane świadczeniodawcom, zatem kwestionowanie warunków oceny ofert na etapie rozstrzygnięcia było nieuzasadnione. W związku ze stanowiskiem organu Sąd zwraca uwagę, ze ustawa o świadczeniach, w przywołanym wcześniej art. 148 ustanawia jako jedno z kryteriów oceny ofert, kryterium ciągłości, nie precyzując jednak w żaden sposób, co należy rozumieć pod tym pojęciem, a w konsekwencji co należy oceniać, badając spełnianie tego kryterium przez ofertę. Wobec tego kwestia konkretyzacji ustawowego pojęcia ciągłości została pozostawiana w gestii Prezesa NFZ, który w oparciu o art. 102 ust. 5 pkt 25 ustawy o świadczeniach zobowiązany jest ustalić jednolity sposób realizacji ustawowych zadań wykonywanych przez oddziały wojewódzkie Funduszu, w tym zadania jakim jest przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. Z przyjętego przez Prezesa NFZ w zarządzeniach ustawowego pojęcia ciągłości jednoznacznie wynika, że idzie w nim o pewność realizacji świadczeń zdrowotnych przez oferenta, o ich nieprzerwane świadczenie, przy czym ocena dokonywana jest przez ocenę stopnia ryzyka przerwania świadczeń przez określonego oferenta. Jest to zrozumiałe, gdyż ciągłość leczenia dla pacjenta ma w opiece zdrowotnej w sposób oczywisty podstawowe znaczenie. Nadto, jak wynika z akt sprawy oraz z zaskarżonej decyzji w ramach kryterium ciągłości, w części dotyczącej realizacji procesu leczenia świadczeniobiorców każdy oferent zobowiązany był udzielić odpowiedź na pytanie: "Czy oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty". Zadanie takiego pytania daje podstawę do twierdzenia, że celem i intencją Prezesa NFZ - przy rozwinięciu pojęcia ciągłości, była możliwość kontynuowania leczenia przez tego samego pacjenta u tego samego świadczeniodawcy. Takie dookreślenie ustawowego pojęcia ciągłości spowodowało, że uprzywilejowanym stał się podmiot, który posiadał z Funduszem umowę. Co prawda posiadanie takiej umowy nie było warunkiem koniecznym dla ubiegania się przez świadczeniodawcę o zawarcie umowy, jednakże w przypadku, gdy oferent nie spełniał tego warunku – nie miał zawartej z Funduszem umowy, wygranie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wymagało od takiego świadczeniodawcy zdobycia większej liczby punktów w innych kryteriach. Powstaje zatem pytanie, czy określenie w taki sposób warunków postępowania uczyniło zadość zasadzie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i spowodowało, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że odpowiedź twierdząca na zacytowane pytanie dawała oferentowi 5 punktów jednostkowych, co po zastosowaniu wagi skalującej dawało ostatecznie 7,5 punktu oceny (5x1,5=7,5). Organ wyjaśnił przy tym, wprawdzie w odniesieniu do innego kryterium – kryterium jakości, że oferent, który w dniu złożenia oferty realizował umowę z Funduszem był premiowany przez przyznanie owych dodatkowych 5 pkt jednostkowych, jednakże w przypadku gdyby oferent taki nie wypełnił postanowień przywołanej umowy w sposób należyty, to otrzymałby punkty ujemne, których oferent nie mający umowy z Funduszem nie miałby możliwości otrzymać. Takie rozwiązanie w ocenie Prezesa NFZ spowodowało, że ostatecznie oferent realizujący umowę z Funduszem nie był uprzywilejowany. Niewątpliwie kryterium ciągłości stanowiące ustawową przesłankę porównania ofert nie zostało zdefiniowane w ustawie, a jego sens określił, korzystając z upoważnienia art. 146 ust. 2 cyt. ustawy, Prezes NFZ w § 2 zarządzenia z dnia 27 września 2007 r. Nr 71/2007/DSOZ. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie kryterium ciągłości wskazane w ustawie, a doprecyzowane przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nie może zostać oparte o założenie, że oferent jest premiowany dodatkowymi punktami za "realizację umowy w dniu złożenia oferty". Taka była bowiem treść pytania nr 1 w Rozdziale 1.4. ankiety. Nie ma przy tym znaczenia fakt, na który powołał się Prezes NFZ, że istniała możliwość "wyrównania szans" w drodze odjęcia 5 punktów konkurentowi, gdyby ten nie wywiązywał się z postanowień umowy. Sąd zauważa, iż taka punktacja ujemna dotyczyła zupełnie innego kryterium – kryterium jakości. Na marginesie należy wskazać, że powyższe wątpliwości w zakresie pojmowania kryterium ciągłości przez Prezesa NFZ, podzielił również Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji z 10 lipca 2009 r. nr RWA-411/3/08/MŁ. W decyzji tej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że "Ocenianie ofert za pomocą przedmiotowego kryterium szczegółowego, wprowadza warunek niemożliwy do spełnienia przez świadczeniodawców, którzy wcześniej nie współpracowali z Funduszem, nawet jeżeli są w pełni profesjonalnymi uczestnikami rynku. Skutkiem tego jest nierówny dostęp do rynku dla podmiotów gospodarczych a tym, samym stosowanie działań sprzecznych z zasadami wolnej konkurencji i ze szkodą dla konsumentów." (decyzja w aktach sprawy sygn. VI SA/Wa 1451/11) Sąd mając powyższe na względzie stwierdził, ze zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 134 ustawy o świadczeniach. Kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 cyt. ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. W tej sytuacji interpretacja przedmiotowego kryterium jak prawa do punktowania ofert świadczeniodawców na podstawie wcześniejszej umowy z Funduszem stanowi kryterium pozaustawowe. ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 2010 r. , sygn. akt. II GSK 1077/09). Kwestia ta ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy bowiem rzutuje na uzyskaną przez skarżącą punktację, a w konsekwencji na wynik konkursu ofert. Skarżąca spółka zarzuciła również, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. Wskazała, że wbrew wytycznym Sądu, rozpatrującego poprzednio sprawę, Prezes NFZ nie wykonał ich i m.in. nie załączył do akt sprawy oferty konkurencyjnej, co uniemożliwiło sprawdzenie czy oferta ta została sporządzona prawidłowo, a następnie czy została prawidłowo oceniona przez organy Funduszu. Ustosunkowując się do tych zarzutów Sąd uznał ja za zasadne. W rozpoznawanej sprawie doszło bowiem do naruszenia prawa poprzez uporczywe niewykonywanie przez organ wytycznych sądów ( naruszenie art. 153 p.p.s.a.) oraz nieudostępnienie stronie oraz sądowi oferty konkurencyjnej w stosunku, do której nie podjęto żadnych działań mających na celu wyłączenie jawności w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Sąd zauważa, że od chwili złożenia odwołania otwarte zostało postępowanie administracyjne, a w konsekwencji znalazły zastosowanie w sprawie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym związane z udostępnianiem akt sprawy. Dlatego też skoro zostało otwarte postępowanie administracyjne, to musiało dojść do ujawnienia i zbadania przez organy prowadzące to postępowanie wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także kwestii dotyczących punktacji, ofert konkurencyjnych, uzasadnień punktacji ect., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych świadczeniodawcom w ogłoszeniu o konkursie. Dyspozycja art. 73 k.p.a. jest jasna i stanowi wprost, że organ administracji publicznej jest obowiązany w każdym stadium postępowania umożliwić stronie m.in. przeglądanie akt. W rozpoznawanej sprawie, wbrew tej zasadzie odmówiono skarżącej udostępnienia pełnych akt sprawy – m.in. ofert złożonych przez konkurencyjnych świadczeniodawców pomimo, że skarżąca o to wnosiła. W konsekwencji skarżąca nie miała możliwości zapoznania się z pełnymi aktami postępowania konkursowego, które po wniesieniu odwołania stały się częścią akt administracyjnych, a co za tym idzie nie mogła precyzyjnie sformułować swoich zastrzeżeń i odnieść się do przebiegu postępowania. W tym miejscu należy zauważyć, że akta, do których skarżącej odmówiono dostępu nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Tylko nadanie klauzuli poufności wyłącza skutecznie i w sposób uprawniony jawność akt. Skoro z akt sprawy nie wynika, że ofertom konkurencyjnym nadana została klauzula poufności, to nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt skarżącemu wyłączyć. Wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczyniły organy obu instancji w niniejszej sprawie było niedopuszczalne. Reasumując powyższe rozważania Sąd doszedł do przekonania, że Prezes NFZ, jak też organ I instancji naruszyły art. 153 p.p.s.a. poprzez niewykonanie w sposób właściwy wytycznych zawartych w wyrokach tut. Sądu z 3 września 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 822/08 oraz z 18 lutego a 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1704/09. Ponownie rozpatrując sprawę organ będzie zobowiązany do uwzględnienia w swych decyzjach opisanej wyżej interpretacji pojęcia kryterium ciągłości mając na uwadze to, iż premiowanie oferenta za realizację umowy z Funduszem nie może być stosowane w sprawie bowiem narusza zasadę równości określoną w art. 32 Konstytucji RP oraz w art. 134 ustawy o świadczeniach. Jednocześnie organ musi mieć na uwadze fakt, że zgodnie do art. 73 k.p.a. w każdym stadium postępowania konkursowego toczącego się na skutek odwołania jest obowiązany do umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, w tym oferty konkurentów, chyba że zostanie wprowadzona klauzula poufności co do całości lub części akt ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz,1503 z późn. zm.). W przypadku braku możliwości udostępnienia akt z tej przyczyny konieczne będzie wydanie postanowienia o odmowie dostępu do akt sprawy w trybie art. 74 § 2 k.p.a. Dodatkowo Sąd wskazuje , ze obowiązek udostępniania akt sprawy , w tym oferty konkurencyjnej wynika z ugruntowanego orzecznictwa (wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12). W tych warunkach Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.