II SA/Ke 179/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 31 maja 2012r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], znak: [...], na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zmianami), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zmianami), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...] cofającej w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, udzielonego decyzją z dnia [...], znak: [...] ze zmianami, w związku z zaprzestaniem działalności objętej ww. zezwoleniem w części dotyczącej pkt II - poz. 6, 7, 8, 11, 15, 16, 23, 34 i 38 załącznika nr 1, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ ustalił, że postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. decyzją z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 45 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego. Postępowanie wszczęto po przeprowadzeniu analizy, która wykazała, że Spółka nie prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 6 m-cy w 9 punktach wymienionych w załączniku nr 1 do ww. zezwolenia. ; W odpowiedzi na wezwanie organu z dnia 11 marca 2011r. strona poinformowała, że powody zakończenia działalności w każdym z punktów były zupełnie niezależne od jej woli i możliwości bowiem w przypadku punktów gier z poz. 7 i 15 właściciel zakazał prowadzenia w nich działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w punktach gier wymienionych w poz. 6, 8, 16 i 23 działalność została zawieszona z powodu nierentowności lokali, punkty gier z poz. 11 i 38 zostały zlikwidowane, a w punkcie wymienionym w poz. 34 właściciel budynku rozwiązał umowę najmu z wynajmującym i tym samym powstał brak możliwości dalszego prowadzenia działalności przez Spółkę. Rozpatrując odwołanie od decyzji z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż Spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 9 punktach gry na automatach o niskich wygranych, dlatego prawidłowe było cofnięcie w części zezwolenia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy stwierdził, że zgadza się ze stanowiskiem Spółki, że w praktyce niemożliwe jest zawarcie takiej umowy, której wcześniejsze rozwiązanie (niezależnie od trybu) byłoby niemożliwe. Jednakże podejmują działalność gospodarczą w obszarze gier na automatach o niskich wygranych Spółka winna się była liczyć z takimi sytuacjami. Zdaniem organu zawieszenie działalności objętej zezwoleniem we wskazanych wyżej punktach gier nie było związane z działaniem siły wyższej. Dyrektor dodał, że jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania przez organ art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, likwidacji lokalu lub brak zgody właściciela lokalu na prowadzenie działalności objętej zezwoleniem (wyrok WSA z dnia 25 maja 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 242/11). Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 kpa Dyrektor Izby Celnej podał, że w trakcie prowadzonego postępowania organy podatkowe skompletowały materiały dowodowe, niezbędne do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP organ stwierdził, że wydając skarżone rozstrzygnięcie przepisu tego nie naruszył, gdyż strona, do czasu wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, dalej może kontynuować swoją działalność z pewnymi jedynie ograniczeniami wynikającymi z ustawy o grach hazardowych. Co do zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji Dyrektor stwierdził, że działalność związana z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych podlega szczególnym regulacjom prawnym. Zgodnie orzecznictwem NSA interes publiczny wymaga aby urządzanie najróżniejszego rodzaju hazardu było ograniczane i kontrolowane. Ograniczenia w prowadzeniu działalności związanej z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych. Warunki wymagane do ograniczenia wolności działalności gospodarczej w niniejszej sprawie zostały zachowane. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego naruszenia postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., w szczególności jej art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 organ zauważył, iż Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002r. o normalizacji (Dz. U. z 2002r., Nr 169, poz. 1386 ze zm.), rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że rozporządzenie z dnia 23 grudnia 2002r., realizuje wyznaczone dyrektywą 98/34/WE cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego przez nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z § 1 ust. 1 ww. rozporządzenia, zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego. Oceny legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy zatem dokonać z punktu widzenia wymogów rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002r., implementującego dyrektywę 98/34/WE. W myśl § 3 tego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia, notyfikacji, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne oraz akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów wymienionych w § 5 pkt 1-6 rozporządzenia. Przepisy techniczne to, zgodnie z § 2 pkt 5 rozporządzenia: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, d) regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, e) regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług, a w szczególności: przepisy powołujące specyfikacje techniczne lub wymagania niezawarte w przepisach prawnych, których stosowanie zapewnia domniemanie spełnienia wymagań wynikających z tych przepisów, postanowienia porozumień dobrowolnych, których stroną: są organy administracji rządowej i które zawierają zobowiązania do stosowania, w interesie publicznym, specyfikacji technicznych lub innych wymagań, z wyłączeniem umów podlegających przepisom o zamówieniach publicznych, przepisy wpływające na wielkość obrotu produktami i usługami za pomocą instrumentów finansowych, w tym podatkowych, z wyłączeniem przepisów z zakresu ubezpieczeń społecznych. Z kolei zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez ''specyfikację techniczną" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Pojęcie "usługi", którym posłużył się prawodawca w cytowanych przepisach zdefiniowane zostało w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z legalną definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego, świadczoną za wynagrodzeniem, bez równoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). Usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Nie jest bowiem świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Przepisy regulujące tę usługę nie podlegają zatem obowiązkowi notyfikacji. Obowiązek notyfikacji wprowadzono w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług, którymi są usługi społeczeństwa informacyjnego spełniające jednocześnie cztery przedstawione wyżej wymogi. Wobec tego chybiony jest zarzut dotyczący braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, gdyż usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia. Organy administracji publicznej są zobowiązane - z mocy innych przepisów rangi ustawowej - do stosowania obowiązującego na obszarze RP prawa ustanowionego przez właściwe organy Państwa zgodnie z ich kompetencjami. Zatem do czasu rozstrzygnięcia przez TK, jak i ETS o zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, czy z prawem Unii Europejskiej, Dyrektor Izby Celnej jest obowiązany do stosowania obowiązującego prawa. Organ zauważył także, że przytoczone w odwołaniu pytanie prawne skierowane do Trybunału Sprawiedliwości UE odnosi się do innego stanu faktycznego tj.: zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat (przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), natomiast odwołanie dotyczy cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w związku z zaprzestaniem tej działalności. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze na powyższą decyzję A. Sp. z o.o. z siedzibą w K., domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji i umorzenia postępowania w niniejszej sprawie, zarzuciła naruszenie: - art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. nie uwzględnienie faktu, iż w sprawie zachodzi działania siły wyższej i tym samym niesłuszne cofnięcie w części zezwolenia, - art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 kpa poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób nie budzący zaufania do organu, - art. 2 Konstytucji poprzez złamanie zasady ochrony interesów w toku, - art. 20 Konstytucji poprzez złamanie zasad dotyczących funkcjonowania społecznej gospodarki rynkowej, - art. 22 Konstytucji poprzez niezgodne z prawem ograniczenie wolności działalności gospodarczej, - postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostki — w tym skarżącego, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy. W uzasadnieniu strona wskazała, że siła wyższa to nie tylko potocznie rozumiane kataklizmy i katastrofy, ale wszystkie sytuacje w których człowiek (czy też osoba prawna) jest pozbawiona wpływu na podejmowanie pewnych działań i jest ona pozbawiona tego wpływu z przyczyn od siebie niezależnych. Sytuacja, w której spółka podpisała umowę najmu lokalu, który następnie został zamknięty przez jego właściciela (ze względu na zupełną likwidację prowadzonej przez niego działalności) jest właśnie przykładem takich okoliczności, na które spółka nie ma najmniejszego nawet wpływu i są one od niej zupełnie niezależne. To właśnie takie okoliczności, przy uwzględnieniu specyfiki niniejszej sprawy stanowią siłę wyższą i dlatego też, organ naruszył przepis art. 54 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez zastosowanie go jedynie w zakresie cofnięcia zezwolenia i nie uwzględnienie wyjątku od przewidzianej w nim zasady, jakim jest zaistnienie siły wyższej. Skarżąca podała, że wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa świętokrzyskiego złożyła w dniu 31 października 2005r., czyli w dniu obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z treścią tej ustawy starając się o uzyskanie zezwolenia była obowiązana do wskazania ogólnej liczby lokali (punktów), w których zamierza prowadzić działalność i w zależności od liczby tych punktów była pobierana stosowna opłata i była zobowiązana w terminie określonym w zezwoleniu rozpocząć prowadzenie działalności. Ustawa ta nie nakładała obowiązku ciągłego prowadzenia działalności, a jedynie konieczność jej podjęcia w określonym terminie. Dodatkowo umożliwiała ewentualną zmianę lokalu, gdyby z przyczyn niezależnych od spółki (a nawet i takich, na które Spółka miała wpływ) dalsze prowadzenie działalności we wskazanym pierwotnie lokalu było niemożliwe. Składając wniosek otrzymała zezwolenie na okres 6 lat (z możliwością, przedłużenia do lat 12) i nie była w stanie już wtedy wskazać czy i w których punktach będzie ona mogła prowadzić swoją działalność przez cały ten okres. Niesłuszne są twierdzenia, że powinna się liczyć z takim ryzykiem i ponosić tego konsekwencje, bowiem idąc tym tokiem myślenia podmioty gospodarcze powinny do minimum ograniczać swoją działalność i zawieranie umów z innymi kontrahentami, w obawie przed ryzykiem nie wywiązania się przez nich z umowy, bowiem jak wynika z powyższego, prawo w żaden sposób nie zapewnia stałości i poczucia stabilności dla podmiotów prowadzących działalność. Skarżąca podkreśliła, że decydując się na podjęcie działalności w tym zakresie poczyniła konkretny biznes plan, który przewidywał poniesienie określonych kosztów, jednakże przewidywał on również, chociaż teoretyczną możliwości zdobycia zysku. Tymczasem wydana decyzja pozbawia ją z góry możliwości realizowania sporządzonego wcześniej planu. Dodała, że nagłe wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych spowodowało, iż została pozbawiona części nabytych wcześniej praw, co stanowi naruszenie zasady ochrony interesów w toku. Dalej skarżąca wskazała, że ustawa o grach hazardowych nie dość, że zmieniła w sposób bardzo istotny obowiązujące regulacje dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jeszcze zostało to uczynione w sposób nagły, niespodziewany, a okres vacatio legis był wyjątkowo krótki. To wszystko spowodowało pokrzywdzenie min. skarżącej i stanowi naruszenie art. 121 Ordynacji podatkowej i art. 5 kpa. Co do naruszenia art. 20 Konstytucji skarżąca podniosła, że działanie organów mające na celu uniemożliwianie wykonywania działalności gospodarczej w oparciu o brak jednoznacznych dowodów i przyczyn uzasadniających takie działanie stanowi naruszenie norm konstytucyjnych. Analiza zasady wolności działalności gospodarczej prowadzi do wniosku, że obejmuje ona zespół norm konstytucyjnych wyznaczających władzom publicznym, w szczególności samemu ustawodawcy, zakaz arbitralnej ingerencji w sferę zachowań podmiotów gospodarczych (wyrok NSA w Warszawie z dnia 20 marca 2007r., sygn. akt. II GSK 364/06, LEX nr 3212934). Natomiast organ cofając przedmiotowe zezwolenie w części naruszył prawo do wolności działalności gospodarczej, jakie jej przysługuje. Działanie organów w niniejszej sprawie jest także sprzeczne z art. 22 Konstytucji, gdyż w sprawie doszło do ograniczenia wolności działalności gospodarczej i to w dużym stopniu, jednakże w żaden sposób nie został nie tylko udowodniony, co nawet uprawdopodobniony ważny interes społeczny, który za takim ograniczeniem by przemawiał. Strona skarżąca wskazała, że obecny zapis znajdujący się w ustawie o grach hazardowych, właściwie uniemożliwia normalne prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie. Właściciele automatów do gier o niskich wygranych w przeważającej mierze nie są właścicielami lokali, w których automaty te są udostępniane. W RP obowiązuje zasada swobody umów, a co za tym idzie nikt nikogo nie może zmusić do bycia stroną jakiejkolwiek umowy. Dlatego też przepisy, które znajdują się w obecnie obowiązującej ustawie z góry właściwie uniemożliwiają normalne funkcjonowanie przedsiębiorcom. Z jednej strony bowiem, został postawiony im wymóg, aby z góry określili lokale, w których będą prowadzić swoją działalność, a z drugiej strony, nie mają oni możliwości dokonania zmiany lokalu w trakcie obowiązywania zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej. Wiadomym jest, że nie można nikogo zmusić do podjęcia czy kontynuacji współpracy z przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie udostępniania automatów do gier o niskich wygranych. Jednakże obecna sytuacja, z góry skazuje takich przedsiębiorców na straty, bo wręcz niemożliwym jest, aby przez okres 6 lat któryś z właścicieli lokali będący wynajmującym z różnych względów nie zmienił zdania w zakresie współpracy. Następnie skarżąca spółka podała, że ustawa o grach hazardowych zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego jest przepisem technicznym zdefiniowanym w art. 1 pkt 11 Dyrektywy, regulującym przepływ towarów i usług. Wobec powyższego ten przepis techniczny - ustawa o grach hazardowych, objęta była obowiązkiem notyfikacji wskazanym w art. 8 ust 11 Dyrektywy. Skarżąca podkreśliła, iż brak notyfikacji powyższych przepisów powoduje istotne uchybienie proceduralne. W przedmiotowej sprawie nie zachowano wymogu notyfikacji Komisji przepisów ustawy o grach hazardowych, spełniającej wymogi definicji dotyczącej przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy. Strona skarżąca wskazała, iż z uwagi na nie zachowanie obowiązującej procedury, zostało wszczęte postępowanie wyjaśniające przez Komisję, którego konsekwencją może być uchylenie przepisów ustawy o grach hazardowych i nałożenie wysokich kar na Polskę. Z powyższego jasno więc wynika, iż organ posiadając pełną świadomość o niezgodności wprowadzenia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, w oparciu o którą wydał przedmiotową decyzję, powinien wziąć pod uwagę brak legalności wprowadzenia tej ustawy do obrotu prawnego. Zatem zasadny jest zarzut nie uwzględnienia postanowień powyższej Dyrektywy w procesie stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, co do której naruszono procedurę notyfikacji. Powoduje to, że w związku z naruszeniem procedury notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie można powoływać ani stosować wobec jednostek, tym bardziej rozstrzygać na ich podstawie o ich prawach. Skarżąca spółka również podkreśliła, że mając na uwadze treść skierowanego pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku m.in. w sprawie o sygn. akt: III SA/Gd 352/10 do Trybunału Sprawiedliwości UE bezspornym jest, iż kwestia prawidłowości procesu legislacji ustawy na podstawie, której została wydana zaskarżona decyzja budzi spore wątpliwości. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny w sprawie jest niesporny. Mianowicie w dziewięciu punktach gier wymienionych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Spółka zaprzestała prowadzenia działalności i działalności tej nie prowadziła przez okres ponad 6. miesięcy. Powodem tego było, jak to wynika z twierdzeń samej skarżącej zawartych w jej piśmie z dnia 24 marca 2011r. jak i w odwołaniu, nierentowność prowadzonej działalności (dotyczy to punktów gier wymienionych pod poz. 6, 8, 16, 23), likwidacja punktu przez właściciela (punkty z poz. 11, 38), zakazanie prowadzenia tej działalności przez właścicieli lokali (poz. 7 i 15) oraz wypowiedzenie przez Gminę umowy najmu wynajmującemu Zakładowi Przetwórstwa Spożywczego Sp. z o. o. w Pierzchnicy (poz. 34). Zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zmianami) organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Podkreślenia wymaga, że również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakłach wzajemnych w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcia zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie miała ona, czy też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po który organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Skarżąca w toku postępowania przed organami jak i obecnie podnosi, że wskazane przez nią powody zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionych w decyzji punktach gier wyczerpują znamiona pojęcia siły wyższej, a co za tym idzie zarzuca naruszenie przez organ art. 59 pkt 4. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Zgodzić się należy z przywołanymi w zaskarżonej decyzji definicjami tego pojęcia, a mianowicie że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Zdaniem Sądu siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. W ocenie Sądu prawidłowo organ uznał, że żadna ze wskazanych przez Spółkę przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle wyżej wskazanej definicji. Nieopłacalność prowadzenia tej działalności w konkretnych czterech punktach nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Poza tym każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Nie do pogodzenia z wyżej zaprezentowaną definicją siły wyżej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest związana z ryzykiem, że może być ona nierentowna. Co do pozostałych przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności to zauważyć należy, że skoro skarżąca wcześniej zawarła takie umowy (na podstawie których prowadziła działalność w określonych punktach gier), co do których już w chwili ich zawierania było wiadome, że mogą zostać rozwiązane przez właściciela bądź najemcę lokalu, to również brak jest podstaw do przyjęcia, że rozwiązanie tych umów było zdarzeniem nagłym i niemożliwym do przewidzenia. Tak więc zarzut naruszenia przez organ art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych uznać należy za bezzasadny. Co się tyczy naruszenia art.121 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 kpa, również zdaniem Sądu brak jest podstaw do uznania go za uzasadniony. Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, a to oznacza, że art. 8 kpa nie miał w sprawie zastosowania, w związku z czym organ nie mógł go naruszyć. Naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej skarżąca upatruje w tym, że ustawa o grach hazardowych została wprowadzona w sposób nagły i niespodziewany, a okres vacatio legis był wyjątkowo krótki. W związku z tym ponownie zauważyć należy, że wcześniej obowiązująca ustawa przewidywała podobne rozwiązanie, z tym, że nakazywała cofnięcie zezwolenia już po trzech miesiącach od zawieszenia działalności. Dlatego też także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji jest nieuzasadniony, zwłaszcza, że sprawa niniejsza nie dotyczy odmowy zmiany zezwolenia. Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisów art. 20 i 22 Konstytucji RP zauważyć należy, że powodem, dla którego została wydana zaskarżona decyzja było to, że Spółka wcześniej sama zaprzestała prowadzenia działalności w 9. punktach gry. Tak więc decyzja cofająca zezwolenie nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności ale skutkiem. Dlatego też zarzut, jakoby działanie organów było sprzeczne z normami zawartymi w art. 20 i 22 Konstytucji, bowiem ograniczało konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej, jest nieuzasadnione, zwłaszcza w świetle tej okoliczności, że ze stanowiska skarżącej nie wynika, aby miała zamiar prowadzić działalność w tych konkretnych punktach. Trudno także zgodzić się z zarzutem, że ustawa z 19 listopada 2009r. uniemożliwia "normalne" prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż właściciele takich automatów w przeważającej mierze nie są właścicielami lokali, skoro jednocześnie ustawa nie zakazuje osobom prowadzącym działalność prowadzenia jej we własnych lokalach. Przeciwnie, gdyby ustawa przewidywała, że taką działalność można prowadzić tylko w lokalu stanowiącym własność prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, właśnie takie rozwiązanie mogłoby się spotkać z zarzutem naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji. W ocenie Sądu nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia przez organ przepisów prawa wspólnotowego, a mianowicie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r., zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11), implementowanej do polskiego ustawodawstwa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przede wszystkim więc musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę, która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną", co oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanej procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit. d) dyrektywy, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 1 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Tak więc uwzględniając powyższe należy stwierdzić, wbrew stanowisku skarżącej, że ustawa o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 59 pkt 4 nie wymagała notyfikacji. Mając na uwadze to, że podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a ponadto zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego, a przy jej wydawaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Praw o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012r. poz. 1270).