I SA/Sz 861/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Wojtysiak,, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Michał Iwanowski, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 12 marca 2014 r. sprawy ze skargi Gminy G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Gminy G. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego , dalej "Zarząd", wydał w dniu 27 marca 2013 r. decyzję, w której orzekł o zwrocie od Gminy G, dalej "Gmina", w terminie 14 dni od doręczenia tej decyzji, środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G" w łącznej kwocie [...] zł, w tym: 1) ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób: – od kwoty [...]zł od dnia 22.03.2010 r. (data przekazania środków); - od kwoty [...]zł od dnia 27.10.2010 r. (data przekazania środków); - od kwoty [...]zł od dnia 17.09. 2010 r. (data przekazania środków); - od kwoty [...]zł od dnia 27.10.2010 r. (data przekazania środków); do dnia całkowitej zapłaty należności głównej na konto instytucji zarządzającej regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego , 2) ze środków budżetu państwa w wysokości [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób: - od kwoty [...]zł od dnia 22.03.2010 r. (data przekazania środków); - od kwoty [...]zł od dnia 27.10.2010 r. (data przekazania środków); - od kwoty [...]zł od dnia 17.09.2010 r. (data przekazania środków); do dnia całkowitej zapłaty należności głównej na konto instytucji zarządzającej regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego. Zarząd wskazał, że zawarł w dniu 19.10.2009 r. z Gminą umowę o dofinansowanie na realizację projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G" w ramach Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego (POWZ) na lata 2007-2013, Oś priorytetowa 5 "Turystyka, kultura i rewitalizacja" Działanie 5.1 "Infrastruktura turystyczna", Poddziałanie 5.1.1. "Infrastruktura turystyki". Wskazał, że w dniach 29.01.2010 r., 24.05.2010 r., 17.03.2011 r. zawarto aneksu do ww. umowy. Zarząd zobowiązał się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego wniosku o płatność, zaś Gmina zobowiązała się do realizacji projektu w oparciu o wniosek z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób zapewniający prawidłową i terminowa realizację projektu i osiągnięcie celów założonych we wniosku o dofinansowanie. Zarząd wskazał, że Gmina zobowiązana była stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza do zamówień publicznych, tj. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej "upzp", w zakresie w jakim te przepisy mają zastosowanie do Gminy i do projektu pod rygorem zastosowania wobec niej korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z taryfikatorem- dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, zawierającym wytyczne do określania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Zarząd przeprowadził w dniach 23-25.05.2012 r. kontrolę realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r.), dalej "rozporządzenie Rady nr 1083/2006" w ramach: 1. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G" stwierdzono naruszenie: - art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych- za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 10% (tabela nr 4 poz. 3 "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia"); - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 i art. 41 upzp przez umieszczenie treści ogłoszenia na nieodpowiadającej zapisom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej "SIWZ"- za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5% (tabela nr 4 poz. 5 "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"); - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej "BZP", ogłoszenia o zmianie o ogłoszenia wynikających z wyjaśnień treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu – za powyższe taryfikator, uszczegółowiony uchwałą Zarządu nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 10% (poz. 1 "zamawiający nie przekazał do publikacji w BZP sprostowania ogłoszenia w przypadku zmiany ważnych elementów postępowania"); - art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605), w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dalej "rozporządzenie PRM", (Gmina żądała od wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z ww. rozporządzeniem jest to okres 5 lat)- za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 2% (tabela nr 4 poz. 8 "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"); 2. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni" stwierdzono naruszenia: - art. 7 ust. 1 upzp przez określenie liczby dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, która stanowi warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia- za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5% (tabela nr 4 poz. 5 "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"); - art. 25 ust. 1 upzp przez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Gmina żądała od wykonawców załączenia do oferty parafowanego na każdej stronie wzoru umowy)- za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 2% (tabela nr 4 poz. 8 "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"). Zarząd wskazał, że ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W sytuacji kiedy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, do obliczenia korekty finansowej stosuje się metodę wskaźnikową. Zarząd stwierdził, że Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego zastosował metodę wskaźnikową. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W niniejszej sprawie zastosowano wskaźnik 10%- wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr [...] z dnia 30.07.2009 r. zawartej przez Gminę z Przedsiębiorstwem Produkcyjnym "S" spółka z o.o.). Ustalenia kontroli zawarto w protokole pokontrolnym i Gmina wniosła do niego pisemne uwagi. Zarząd przekazał Gminie w dniu 10.09.2012 r. informację w sprawie zakończenia czynności kontrolnych, gdzie stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 upzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a oraz art. 25 ust. 1 upzp w projekcie "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G" oraz podał, że odstąpiono od stwierdzenia nieprawidłowości przy projekcie "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni". Gmina pismem z dnia 26.09.2012 r. nie zgodziła się z ww. naruszeniami i nałożoną korektą. Zarząd pismem z dnia 11.01.2013 r. poinformował Gminę, że na podstawie protokołu pokontrolnego na Gminę nałożono korektę finansową w wysokości [...] zł i wezwał Gminę do zwrotu ww. kwoty wraz z odsetkami jak od zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po upływie ww. terminu, Zarząd wszczął postępowanie administracyjne o zwrot ww. należności. Zarząd wskazał, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "uzppr", do jego zadań należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz.885), dalej "ufp", w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są: 1)wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem; 2)wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3)pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości -podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie. Zwrot środków może też być dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 ufp). Zarząd wskazał, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, tj. naruszenia prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zarząd podał, że w postępowaniu przetargowym "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G" Gmina naruszyła art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia wynikających z wyjaśnienia treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu; art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem PRM. Zarząd podał, że zgodnie z § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia przepisów upzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie na podstawie taryfikatora opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Zarząd uchwalił w dniu 26.07.2010 r. uchwałę nr 1295/10-dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W dniu 27.01.2012 r. Zarząd uchwalił uchwałę nr 94/12 – dokument Taryfikator uszczegółowiony (aneks nr 1 do Taryfikatora), który ujednolicał zasady wymierzanie korekt finansowych w ramach RPOWZ. Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Podała, że nie zgadza się ustaleniami zawartymi ww. decyzji w zakresie nieprawidłowości stosowania przepisów upzp. Zdaniem Gminy, ww. naruszenia nie miały rzeczywistego wpływu na wynik postępowania przetargowego, nie doszło do wyrządzenia szkody, a zatem brak było podstaw do zwrotu przedmiotowych należności. Gmina wskazała, że taryfikator i jego uszczegółowienie zostały przyjęte przez Zarząd już po podpisaniu umowy o dofinansowanie z Gminą. Zarząd wydał w dniu 29 maja 2013 r. decyzję, w której utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 27 marca 2012 r. Zarząd wskazał stan faktyczny w sprawie. Zarząd podał, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na które zostały przekazane. Wykrycie nieuzasadnionych wydatków powoduje konieczność ich zwrotu przez beneficjenta. W polskim systemie prawnym podstawowe unormowania odnoszące się do kwestii korygowania nieprawidłowości zawarto w ufp. Zarząd przytoczył treść art. 207 ust. 1 ufp. Zarząd wskazał, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a upoważniony jest do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, wydawania decyzji w tym zakresie, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zarząd podał, że zgodnie z art. 207 ufp i art. 67 ufp do należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych w ufp stosuje się przepisy Kpa i odpowiednio dział III ustawy Ordynacja podatkowa. Zarząd wskazał, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zdaniem Zarządu, w postępowaniu przetargowym Gmina naruszyła art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia wynikających z wyjaśnienia treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu; art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem PRM. Zarząd podał, że na podstawie § 19 ust. 1 umowy o dofinansowanie, w sprawach nieuregulowanych ww. umowie zastosowanie mają przepisy prawa wspólnotowego, prawa polskiego, wytyczne, reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, uszczegółowienia programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji Instytucji Zarządzającej RPOWZ. Wobec powyższego, w sprawie należy stosować aneks nr 1 do Taryfikatora, który stanowi wdrożenie wtórnego prawa wspólnotowego. Zarząd podał, że Gmina zobowiązana była w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegania zasad zapewniających uczciwą konkurencję. Naruszenie ww. przepisów upzp przez Gminę naraziło potencjalnie budżet wspólnotowy na szkodę, której wysokość była trudna do oszacowania, co spowodowało zastosowanie przez Zarząd metody wskaźnikowej dla wyliczenia korekty. Gmina G złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie oraz wniosła o uchylenie decyzji pierwszej i drugiej instancji. Zarzuciła organowi naruszenie: - art. 7, art.77, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 Kpa przez niewyjaśnienie stanu faktycznego; - art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp przez jego błędne zastosowanie; - art. 29 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a, art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 upzp przez ich błędne zastosowanie; - art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 przez ich błędną wykładnię. Gmina podała, że przy realizacji zamówienia publicznego nie naruszyła przepisów upzp. Nawet w przypadku ustalenia ewentualnych naruszeń nie miały one wpływu na przebieg postępowania w zakresie zamówienia publicznego i nie stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Skarżąca nie zgodziła się z zarzutem naruszenia art. 29 ust. 3 upzp przy opisie przedmiotu zamówienia, gdyż do zamówienia publicznego, które polegało na robotach budowlanych należało zastosować art. 31 upzp. Opis przedmiotu zamówienia wykonano stosując nazwy handlowe produktów. Powyższe nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Ponadto, zdaniem skarżącej, w toku postępowania przetargowego wybrano ofertę, która przewidywała znacznie niższą kwotę od kwoty jaką Gmina przeznaczyła na realizację tego zadania. Skarżąca uznała zarzuty organu o naruszeniu przez nią art. 25 ust. 1 upzp i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp za nieuzasadnione. Skarżąca wskazała, że w toku postępowania przetargowego przestrzegała zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zarząd, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację jak w zaskarżonej decyzji. W dniu 12 marca 2014 r. Gmina złożyła pismo procesowe, w którym podtrzymała swoją skargę. Sąd wskazał, co następuje: Spór w sprawie dotyczy prawidłowości zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur otrzymanych przez Gminę na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej z Zarządem w ramach RPOWZ na lata 2007-2013 na realizację projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G". Zgodnie z art. 26 ust. 1 uzppr, do zadań instytucji zarządzającej należy, min.: prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 4); odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Zaznaczyć należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r. na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.) Jednakże, do wniosków złożonych na podstawie rozporządzenie Rady nr 1083/2006 na podstawie art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy prawa wspólnotowego i krajowego nie definiują wyrażenia "kwota nienależna" lub "kwota podlegająca zwrotowi". W prawie europejskim występuje natomiast termin "nieprawidłowości", co odnosi się do wynikającego z działania albo zaniedbania podmiotu gospodarczego naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej lub w budżetach przez nią zarządzanych, polegającą na zmniejszeniu lub utracie przychodów pochodzących ze środków własnych Wspólnoty albo na dokonaniu nieuzasadnionego wydatku (art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95z 18.12.1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich- Dz. U. UE L 312/1). Stosownie do art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Wskazane rozporządzenie w art. 2 ust. 4 określa, że z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta w art. 1 ust. 2 ww. rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza bowiem jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 27 lit.a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej Środki i sankcje finansowe funkcjonujące w obszarze polityki rozwoju stanowią integralną część programów pomocowych. Ustawa powierza realizację wskazanych w nich zadań instytucji zarządzającej. Przybiera ona postaci "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" albo "ustalania i nakładania korekt finansowych". Nakładana na beneficjentów pomocy sankcja w postaci obowiązku zwrotu środków wymaga: 1) ustalenia przez właściwe organy naruszenia prawa lub procedur przyznawania tych środków, 2) ustalenia, czy stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 3) ustalenia wielkości naruszenia w perspektywie wystąpienia realnej lub potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Przesłanki te mają charakter kumulatywny, co oznacza, że stwierdzenie nieprawidłowości wymaga ich łącznego spełniania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia, LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della V, LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec, LEX nr 475419). Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej może mieć charakter realny lub potencjalny. Dla realizacji skutku określonego wystarczy zatem tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kc (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013r., III SA/Wr 84/13, www. orzeczenia.nsa.gov.pl). Kompetencja do wykrywania, ustalania i sankcjonowania nieprawidłowości powierzona została prawu krajowemu i organom krajowym, w tym przede wszystkim instytucji zarządzającej. Również w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 ufp w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur ustalonych dla wykonywania budżetu środków europejskich, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na wskazany rachunek bankowy. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem uznaje się środki przeznaczone na zrealizowanie zadań nieobjętych zakresem przedmiotowym projektu lub środki nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie bądź poniesienie wydatków niekwalifikowanych. Przyjmuje się również, że kryterium kontroli wydatkowania środków stanowią zasady określone w art. 44 ust. 3 i 4 ufp, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów lub umożliwiający terminową realizację zadań bądź też w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Przesłanka wymieniona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp odnosi się nie tylko do przepisów prawa wspólnotowego i krajowego lub umów międzynarodowych. Przyjmuje się bowiem, że "naruszenie procedur", o których mowa w tym przepisie obejmuje również naruszenie postanowień systemu realizacji danego programu oraz postanowień umowy o dofinansowanie. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do: 1) zwrotu środków lub 2) wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności – w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Następnie po bezskutecznym upływie terminu instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i 9 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 ufp). W postępowaniu dotyczącym zwrotu środków, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ordynacji podatkowej (art. 67 ufp). Szczegółowy zakres działań właściwych instytucji określają wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 z dnia 8 listopada 2011 r. (MRR/H/19(2)/02/11). Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł obowiązującego prawa. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, Zarząd uchwalił w dniu 26.07.2010 r. uchwałę nr 1295/10-dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W dniu 27.01.2012 r. Zarząd uchwalił uchwałę nr 94/12 – dokument Taryfikator uszczegółowiony (aneks nr 1 do Taryfikatora), który ujednolicał zasady wymierzanie korekt finansowych w ramach RPOWZ. Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26). Zdaniem Sądu, nałożenie korekty finansowej przez organ i akceptacja tej korekty przez beneficjenta przez zwrot środków finansowych miała na celu uproszczenie reguł postępowania w zakresie odzyskiwania przez organ kwot nienależnie lub nieprawnie pobranych środków finansowych bez konieczności wydawania przez organ decyzji o zwrocie tych środków na podstawie upf. Według Sądu, istnieje również możliwość zmiany ustalonej prze organ korekty, np. na podstawie wyjaśnień złożonych przez beneficjenta. W założeniu tego działania leżała szybkość postępowania w zakresie ustalenia ewentualnego zwrotu środków finansowych w określonej wysokości. W niniejszej sprawie, pismem z dnia 10 września 2012 r. Gmina została poinformowana o zakończeniu czynności kontrolnych i wysokości zastosowanej korekty, przy czym zaznaczono, że Gmina zostanie poinformowana o odrębnym pismem o ostatecznym określeniu wysokości tej korekty wraz z odsetkami. O tym, że organ dokonał weryfikacji korekty świadczy notatka służbowa nr 51/2012 z dnia 24 września 2012 r. i notatka z dnia 10 października 2012 r. Ostatecznie wysokość korekty została ustalona przez organ i przekazana Gminie pismem z dnia 11 stycznia 2013 r, które jednocześnie było wezwaniem do zwrotu środków finansowych w określonej tam wysokości w terminie 14 dni od dnia otrzymania ww. pisma na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 upf. Dopiero gdy beneficjent nie zastosuje się do informacji organu o nałożeniu korekty finansowej i jej zwrocie, organ zobowiązany jest wydać decyzję administracyjną na podstawie art. 207 ust. 1 upf. Zdaniem Sądu, w przypadku wydania przez organ decyzji o zwrocie ww. środków nie ma przeszkód do badania zasadności nałożonej na beneficjenta korekty, gdyż jest to element tej decyzji dotyczący wysokości zwrotu środków finansowych. Sąd nie podziela poglądów sądów administracyjnych, które uważają, że korekty finansowe powinny być przez organ nakładane na beneficjenta decyzją, która winna poprzedzać decyzję o zwrocie środków finansowych wydaną na podstawie upf. Przyjęcie takiego poglądu doprowadziłoby do podwójnego badania w sprawie zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, raz w postępowaniu dotyczącym prawidłowości nałożenia korekty finansowej w tym jej wysokości, np. w związku z naruszeniem odpowiednich przepisów prawa krajowego, np. upzp, a następnie konieczności zbadania tych samych przepisów w ramach postępowania o zwrocie środków finansowych. Zdaniem Sądu, prawidłowo Zarząd stwierdził, że Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego zastosował metodę wskaźnikową. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W niniejszej sprawie zastosowano wskaźnik 10%- wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Sąd uznał, że Zarząd prawidłowo stwierdził w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G" naruszenie art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w BZP, ogłoszenia o zmianie o ogłoszenia wynikających z wyjaśnień treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Sądu, Gmina w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła w ten sposób zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 upzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub "równoważny" (ust. 3). Sąd nie podzielił poglądu Gminy, że z uwagi na to, iż ww. projekt dotyczył zamówienia jakim są roboty budowlane ww. przepis nie ma zastosowania. Art. 31 upzp odnosi się do przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane i stanowi lex specialis w stosunku do art. 29 ust. 1 upzp, lecz nie stanowi o wyłączeniu art. 29 ust. 3 (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz i inni, wydawnictwo LexisNexis Polska spółka z o.o. , wydanie 3, do art. 31). Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 upzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp (tj. były to kwoty wynikające z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej- Dz. U. 282, poz.1649, obowiązującego w dniu wydania zaskarżonej decyzji). W niniejszej sprawie wartość zamówienia była mniejsza od kwot wymienionych w tym rozporządzeniu, istniał więc obowiązek do publikacji zmiany tego zamówienia w BZP (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz i inni, wydawnictwo LexisNexis Polska spółka z o.o., wydanie 3, do art. 38; Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Stachowiak i inni, wydawnictwo LEX, wydanie 4 , Warszawa 2010 do art. 38). Sąd nie podzielił stanowiska zarządu co do naruszenia przez Gminę art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605), w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jak wskazał, Zarząd, Gmina żądała od wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z ww. rozporządzeniem jest to okres 5 lat. Na podstawie § 1. ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 upzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jak już wyżej wskazano postępowanie przetargowe w niniejszej sprawie dotyczyło zamówienia, którego wartość była mniejsza niż kwota wynikająca z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp. Tym samym Gmina mogła żądać ww. dokumentów. Okoliczność, że § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa termin 5 letni nie oznacza, że termin ten nie może być przez Gminę skrócony Z pewnością termin ten nie mógłby być przez Gminę wydłużony, wówczas byłoby to naruszenie art. 25 ust. 1 upzp. Zdaniem Sądu, powyższe nie miało jednak znaczenia dla wysokości ustalonej korekty łącznie i wysokości środków podlegających zwrotowi, bowiem jak wyżej wskazano, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Jak wyżej opisano, sposób i wysokość nałożenia korekty finansowej Zarząd określił w uchwale z dnia 26.07.2010 r. nr 1295/10-dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz uchwale z dnia 27.01.2012 r. nr 94/12 – dokument Taryfikator uszczegółowiony (aneks nr 1 do Taryfikatora), który ujednolicał zasady wymierzanie korekt finansowych w ramach RPOWZ. Uchwały te stanowiły łącznie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" system realizacji pomocy obowiązujący w ramach RPOWZ, na stosownie którego zgodziła się Gmina w umowie od dofinansowanie. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał zarzuty skargi za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270), dalej "Ppsa", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd podzielił pogląd zaprezentowany w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Sz 752/12. Sąd wskazał, że przepisy upf weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., a do tej daty kwestie zwrotu otrzymanej dotacji regulowały przepisy art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej "dufp". W myśl ust. 1 tego artykułu w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Stosownie do ust. 4 art. 211 dufp, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Natomiast zgodnie z ust. 4b ww. przepisu, od decyzji, o której mowa w ust. 4, wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jak wskazano wyżej przepisy dufp utraciły moc z dniem 1 stycznia 2010 r., stosownie do przepisów art. 85 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241), dalej "pwufp". Zgodnie z art. 113 ust. 1 pwufp, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, [tj. przed 01.01.2010 r.] podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Z powyższych przepisów wynika, że stan prawny dotyczący zwrotu dotacji nie uległ istotnym zmianom z dniem wejścia w życie przepisów ufp (tj. 1 stycznia 2010 r.), w szczególności, nie zmieniły się przesłanki orzekania o zwrocie dofinansowania. Zmiana dotyczy jednak określania odsetek od pobranych środków. W art. 211 ust. 1 in fine dufp ustawodawca zastrzegł, że przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Takiego odpowiedniego zastrzeżenia nie ma natomiast w art. 207 ust. 1 ufp. W związku z tym, ponieważ w zaskarżonej decyzji określano także odsetki, niezbędne było ustalenie, czy w sprawie należy stosować przepisy uchylonej, czy nowej ustawy o finansach publicznych. Jak wskazano powyżej, kwestie przejściowe reguluje cytowany przepis art. 113 ust. 1 pwufp. W przepisie tym ustawodawcza użył określenia "dotacje udzielone" przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – nie definiując tego pojęcia. Nie jest zatem jasne, czy chodzi o dotacje "przyznane" przed tą datą na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, czy też o dotacje "wypłacone" (pobrane, przekazane) już przed tą datą. Również definicje słownikowe nie dają jednoznacznej odpowiedzi, bowiem obejmują one także sytuacje "udzielenia zgody" na coś. W związku z tymi wątpliwościami, także w orzecznictwie pojawiły się rozbieżności (w wyrokach: WSA w Szczecinie z 18.10.2012 r., sygn. akt I SA/Sz 348/12 i WSA we Wrocławiu z 30.10.2012 r., sygn. akt IIISA/Wr 236/12 oraz z 7.11.2012 r. sygn. akt IIISA/Wr 236/12, stwierdzono, że określenie to dotyczy dotacji "wypłaconych", natomiast w wyrokach: WSA w Gorzowie Wlkp. z 28.06.2012 r., sygn. akt II SA/Go 301/12 oraz z 15.11.2012 r., sygn. akt II SA/Go 724/12 i WSA w Gliwicach z 8.10.2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12 oraz z 8.10.2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12, wyrażono pogląd, iż orzekając o zwrocie dotacji uwzględniać należy stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie (dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym sprawę, użyte w art. 113 ust. 1 pwufp określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed 1 stycznia 2010 r. (w niniejszej sprawie umowę zawarto w dniu 19.10.2009r.), a nie dotacji wypłaconych (pobranych) przed tą datą. Za takim rozumieniem spornego określenia przemawiają bowiem ogólne zasady stosowania prawa. Skoro w umowie o dofinansowanie zawieranej przez instytucję zarządzającą z beneficjentem określa się wzajemne prawa i obowiązki stron, w tym także obowiązek zwrotu dotacji wraz z odsetkami w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, zatem uznać należy, że sytuacja prawna beneficjenta została wyczerpująco określona stanem prawnym obowiązującym w chwili zawierania umowy. Ten też stan prawny powinien być odnoszony do realizowania umowy, w tym także do skutków niewykonania lub niewłaściwego jej wykonania – chyba, że co innego wynika z treści umowy. Wprawdzie w razie zmiany stanu prawnego (jak w rozpoznawanej sprawie) w trakcie wykonywania umowy, ustawodawca może zastrzec, że do umów zawartych przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować przepisy nowe, jednak i w takiej sytuacji ustawodawca powinien respektować zasady ogólne dotyczące poszanowania praw nabytych lub poszanowania "interesów w toku". W rozważanej sytuacji w przepisie przejściowym ustawodawca nie zawarł takiego zastrzeżenia o stosowaniu przepisów nowych do spraw w toku - przeciwnie, stwierdził, że do zwrotu dotacji należy stosować przepisy dotychczasowe. Takie rozwiązanie wskazywać może dodatkowo, że ustawodawca miał na względzie fakt, że w zakresie zwrotu dotacji nowe przepisy są mniej korzystne dla beneficjenta, dlatego niezbędne było zastrzeżenie, że w tym zakresie należy stosować przepisy dotychczasowe, korzystniejsze dla beneficjenta. Dodatkowo należy wskazać, że ustawodawca w przepisie przejściowym nie użył jednoznacznego określenia, np. dotacje wypłacone albo dotacje pobrane lub przekazane – mimo, że takich określeń (pobrane, przekazane) użył w uchylonej – art. 211 ust. 1 (jak i w nowej – art. 207 ust. 1) ustawie o finansach publicznych. Można więc uznać, że użycie innego określenia (udzielone) było zamierzone przez ustawodawcę i zostało użyte w szerszym znaczeniu, obejmującym także dotacje przyznane w umowie, lecz jeszcze nie wypłacone (przekazane, pobrane). Wypada też zauważyć, że w przepisach dufp ustawodawca używał określenia "udzielone" również w odniesieniu do poręczeń i gwarancji (art. 169 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, art. 170 ust. 5), co także bliższe jest określeniu przyznane, a nie wypłacone lub pobrane albo przekazane. Oczywistym jest przy tym, że jeżeli w uchylonej lub nowej ustawie o finansach publicznych ustawodawca używa określenia "dotacje udzielone" z dookreśleniem "wykorzystane" lub "pobrane", to nie mogą powstać wątpliwości, że dotyczy to dotacji już wypłaconych (pobranych, przekazanych na konto). Dookreślenia takiego nie użyto jednak w omawianym przepisie art. 113 pwufp i dlatego wywołuje on wskazane wyżej wątpliwości. Uznając więc, że na podstawie art. 113 pwufp zwrot dotacji przekazanej Gminie 22.03.2010 r., 27.10.2010 r. i 17.09.2010 r., przyznanej na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu 19.10.2009 r., dokonywany jest na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. przepisów dufp, stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja w części dotyczącej odsetek wydana została z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Zgodnie bowiem z art. 211 ust. 1 dufp, który powinien stanowić podstawę prawną decyzji o zwrocie dotacji wypłaconej ze środków budżetu państwa, należało w sprawie "odpowiednio" zastosować przepisy art. 145 ust. 2-5. W przepisach tych (ust. 2 i 3) zawarto definicje (udzielonych z budżetu państwa) dotacji pobranych w nadmiernej wysokości (ust. 2) i dotacji nienależnych (ust.3) oraz określono sytuacje częściowego zwrotu dotacji do budżetu państwa (ust. 4). Ustęp 5 stanowi natomiast, że odsetki od dotacji podlegających zwrotowi do budżetu państwa nalicza się począwszy od dnia: 1) przekazania z budżetu państwa dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem; 2) stwierdzenia nieprawidłowego naliczenia lub nienależnego pobrania dotacji. Z przepisu ust. 5 tego artykułu wynika zatem, że w sytuacji nienależnego pobrania dotacji, odsetki nalicza się począwszy od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, a zatem inaczej niż w art. 207 ust. 1 ufp, zgodnie z którym odsetki takie nalicza się od dnia przekazania środków. Naliczenie zatem w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do części dotacji wypłaconej z budżetu państwa, odsetek od dnia przekazania środków, a nie od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, zostało dokonane z naruszeniem art. 211 ust. 1 w zw. z art. 145 ust. 5 dufp i w zw. z art. 113 pwufp. Odnośnie kwestii formalnej związanej z wydaniem zaskarżonej decyzji, Sąd odstąpił od poglądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 21 sierpnia 2013 r. sygn. akt I SA/Sz 314/1. Sąd, orzekając w niniejszej sprawie podzielił pogląd zaprezentowany w wyrok z dnia 21 sierpnia 2013 r. o sygn. akt. I SA/Sz 309/13 (dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zaskarżona decyzja została wydana przez 4 członków Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego ([...] – marszałka województwa oraz [...]– wicemarszałka województwa, [...] i [...] – członków zarządu województwa), którzy wydali także decyzję wydaną w pierwszej instancji z dnia 27 marca 2013 r. o zwrocie dofinansowania (ww. decyzji wymieniono również z [...]- wicemarszałka województwa). Obie decyzje podpisał jednoosobowo marszałek województwa [...]. Zgodnie z art. 61 ust. 4 ufp, od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W myśl ust. 5 tego artykułu, do wniosku, o którym mowa w ust. 4, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Ponadto zgodnie z art. 67 upf, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy Kpa i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. W myśl art. 60 ufp, środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie (pkt 1) oraz należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (pkt 6). Do postępowania dotyczącego zwrotu płatności stosuje się więc przepisy Kpa, ale tylko w zakresie nieuregulowanym przepisami ufp. Wskazać dalej należy, że zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 Kpa, pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie "w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji". W myśl art. 27 § 1 zdanie pierwsze Kpa, członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1. Stosownie do § 2 tego artykułu, jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stał się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego quorum, stosuje się odpowiednio przepisy art. 26 § 2. W myśl art. 26 § 2 Kpa w przypadku wyłączenia organu sprawę załatwia "organ wyższego stopnia" nad organem wyłączonym, przy czym organ wyższego stopnia może do załatwienia sprawy wyznaczyć inny podległy sobie organ. W ocenie Sądu, z brzmienia ww. przepisów Kpa wynika więc, że nie mogą być one zastosowane do zarządu województwa działającego jako instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, bowiem dla takiej instytucji nie istnieje "organ wyższego stopnia". Niezależnie od tego wniosek taki potwierdzają przepisy ustrojowe dotyczące organów samorządu wojewódzkiego. Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), dalej "usw", zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa. W skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. W myśl ust. 4 tego artykułu, uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej. Natomiast w przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos marszałka województwa (ust. 5). Zgodnie z art. 41 ust. 3 ufp, zasady i tryb działania zarządu województwa określa statut województwa. Zgodnie natomiast z art. 46 ust. 2 ufp, decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Z przepisów tych wynika więc, że liczba członków zarządu województwa jest jednakowa we wszystkich województwach i wynosi 5 osób. Sejmik województwa nie może zatem wybrać w skład zarządu ani mniej, ani więcej osób. Wobec braku podstawy ustawowej nie można tej sprawy odmiennie regulować także w statucie. Skoro zatem dla podjęcia uchwały (decyzji) zarządu województwa niezbędna jest obecność co najmniej trzech członków zarządu, wyłączenie takiej liczby członków z ponownego rozpoznania sprawy doprowadziłoby do paraliżu decyzyjnego, bowiem niemożliwe byłoby ponowne podjęcie decyzji z powodu braku quorum. Wobec tego, zarząd województwa w żadnej sytuacji nie mógłby ponownie rozpoznawać sprawy (także po ewentualnym uchyleniu zaskarżonej decyzji przez Sąd), a zatem przepis art. 207 ust. 12 ufp byłby niezrozumiały, świadczący o nieracjonalności ustawodawcy, i praktycznie nigdy nie mógłby mieć zastosowania. Stwierdzić więc należy, że w przypadku zarządu województwa działającego jako jednostka zarządzająca, w razie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 207 ust. 12 upf nie istnieje możliwość zastosowania art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 Kpa, bowiem kompetencje instytucji zarządzającej są ściśle związane z tym organem i nie mogą być przeniesione na inny organ bez wyraźnej podstawy prawnej. Uznać więc należy, że zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem ww. przepisów Kpa. Tym samym do sprawy nie miała zastosowanie uchwała NSA z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 4/12 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd określi obowiązek zwrotu dofinansowania na podstawie przepisów obowiązujących przed wejściem w życie ww. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w szczególności określi odsetki od dotacji w części przekazanej z budżetu państwa zgodnie z art. 145 ust. 5 dufp. Z uwagi na stwierdzone powyżej naruszenie prawa materialnego w zakresie określenia odsetek od środków wypłaconych z budżetu państwa, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a Ppsa. O niewykonywaniu zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 Ppsa. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 Ppsa i § 14 ust. 2 pkt 1 lit.a w zw. § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r., poz. 490) i przyznano Gminie zwrot poniesionych kosztów postępowania w wysokości [...] zł, w tym wpisu w wysokości [...] zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie [...]`zł.