VI SA/Wa 2725/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi H. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych oddala skargę Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) z dnia [...] lipca 2013 r., na mocy której nałożono na spółkę H. S.A. z siedzibą w [...] (obecnie w [...]) karę pieniężną za naruszenie obowiązków informacyjnych. Wspomnianą decyzją wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej k.p.a.) oraz art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2012 r., poz. 1149 ze zm., dalej: ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 i w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 184, poz. 1539 ze zm., dalej: ustawa o ofercie), KNF utrzymała w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia [...] stycznia 2009 r. którą nałożyła na spółkę H. S.A. z siedzibą w [...] (Spółka H.) karę pieniężną w wysokości 150.000 złotych. Kara nałożona została za stwierdzone naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie polegające na nieprzekazaniu do publicznej wiadomości informacji o zawarciu przez spółkę zależną – M. S.A. (M. lub spółka M.), poza zawieranymi transakcjami zabezpieczającymi, spekulacyjnych kontraktów terminowych w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, które niosły nieograniczone ryzyko straty finansowej, mającej istotny wpływ na wynik finansowy Spółki H., w terminie określonym przez prawo, tj. niezwłocznie po powzięciu o niej wiadomości, czyli najpóźniej w dniu [...] kwietnia 2007 r. Niniejsza decyzja jest konsekwencją postępowania sądowo-administracyjnego, zainicjowanego skargą na decyzję KNF z dnia [...] kwietnia 2009 r. utrzymującą w mocy wspomnianą decyzję pierwszoinstancyjną z dnia [...] stycznia 2009 r. o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 150 000 zł. Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1466/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę skarżącej. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 710/11 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wyrokiem z dnia 8 listopada 2011 r. WSA w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] kwietnia 2009 r. Przyjmując pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w ww. za własny Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że przy powtórnym rozpoznaniu sprawy organ, zgodnie z wytycznymi NSA, winien ustalić w sposób wyczerpujący, czy rzeczywiście termin do przekazania informacji poufnej rozpoczął bieg od chwili powzięcia wiadomości o nieprawidłowościach w zakresie kontraktów terminowych przez prezesa zarządu spółki zależnej od emitenta ([...] kwietnia 1997r.), która to spółka była stroną kontraktów, a rzeczą emitenta jako podmiotu dominującego było takie zorganizowanie powiązań spółek i przepływu informacji pomiędzy spółką zależną a dominującą by informacje poufne niezwłocznie docierały do emitenta. WSA dodał, że kolejną kwestią konieczną do rozważenie przez organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy jest kwestia zależności między spółką H. a spółką M. Spółka zależna jest podmiotem odrębnym od spółki dominującej i nie jest uprawnione przyjęcie, że zawsze wiadomości poufne pozyskane przez podmiot zależny i jej dotyczące bezpośrednio dotyczą bezpośrednio podmiotu dominującego będącego emitentem (...). Definicje ustawowe podmiotów dominujących i zależnych obejmują przede wszystkim element kontroli podmiotu zależnego przez podmiot dominujący. Brak uregulowań, które nakazywałyby ukształtowanie powiązań pomiędzy podmiotami dominującym i zależnym tak, by podmiot dominujący był dysponentem informacji poufnych dotyczących podmiotu zależnego. Ocena czy pomiędzy podmiotem dominującym a zależnym zachodzą tak daleko idące związki, że informacje uzyskane przez podmiot zależny i jego dotyczące dotyczą bezpośrednio podmiotu dominującego, wymaga ustalenia jak daleko sięga kontrola konkretnego podmiotu zależnego przez podmiot dominujący. WSA wskazał, że stopień przekroczenia terminu określonego w art. 56 ust. 2 ustawy o ofercie nie jest okolicznością obojętną dla wyboru środka określonego w art. 96 ust. 1 in fine ustawy o ofercie i jego dolegliwości. Decyzja wydawana na podstawie wymienionego przepisu ma charakter uznaniowy. Kryteria uznania administracyjnego w zakresie nakładania środków związanych z nienależytym wykonaniem obowiązków, o których mowa w art. 56 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ofercie, w tym określania wysokości kary pieniężnej, obejmują stopień nienależytego wykonania obowiązku informacyjnego. WSA zauważył, że istotne znaczenie w sprawie ma, czy obowiązek informacyjny powstał [...] względnie [...] kwietnia 2007 r., co organ zobowiązany jest ustalić przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy materiał dowodowy sprawy KNF uzupełniła o dowody związane z ustalaniem powiązań między spółką dominującą i zależną. Komisja ustaliła stan faktyczny, tożsamy ze stanem faktycznym ustalonym w decyzji I instancji uzupełniony o analizę dotyczącą czynników i okoliczności składających się na system zależności spółki H. i spółki M. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie KNF przypomniała, że spółka H. w dniu [...] kwietnia 2007 r. przekazała do wiadomości publicznej raport bieżący nr [...], w którym poinformowała, że tego właśnie dnia otrzymała od swego podmiotu zależnego – spółki M. pismo z dnia [...] kwietnia 2007 r. informujące, że posiada na dzień złożenia pisma otwarte kontrakty terminowe dotyczące sprzedaży określonej ilości miedzi i cynku, zawarte w styczniu i lutym 2007 r., przy czym transakcje te zostały zawarte poza obowiązującymi procedurami zawierania transakcji zabezpieczających. Informację uzupełniono o stwierdzenie, że Zarząd o zaistniałym fakcie informuje niezwłocznie po powzięciu informacji na ten temat oraz nadmieniono, że Rada Nadzorcza spółki M. podjęła decyzję o zawieszeniu Prezesa Zarządu tej spółki Z. P.. Kolejnym raportem z dnia [...] kwietnia 2007 r. ([...]) Spółka H. poinformowała, że na ten dzień spółka M. zamknęła wszystkie kontrakty sprzedaży miedzi i cynku, które nie spełniały warunków określonych w polityce zabezpieczeń Spółki M., a strata jaka została zrealizowana w wyniku zamknięcia przedmiotowych kontraktów wyniosła 50,1 mln złotych. Komisja ustaliła, że Z. P., który pełnił funkcję Prezesa Zarządu Spółki M. od sierpnia 2004 r. do [...] kwietnia 2007 r. o zawartych przez pracownika tej Spółki J. K. spekulacyjnych kontraktach oraz o tym, że spółka M. musi dopłacić do zawartych transakcji, dowiedział się w dniu [...] lub [...] kwietnia 2007 r. Następnie o dokonanych transakcjach dowiedział się w dniu 11 kwietnia 2007 r. od Z. P. K. S. – dyrektor finansowy Spółki H., a Prezes H. S.A. A. L., który pełnił równocześnie funkcje Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki M., został poinformowany o zaistniałym fakcie, jak sam zeznał, w dniu [...] kwietnia 2007 r. nie zaś w dniu [...] kwietnia 2007 r. jak zeznał K. S.. A. L. w dniu, w którym uzyskał informacje o spekulacyjnych kontraktach, dowiedział się o konieczności dokonania dopłat do otwartych pozycji na kontraktach terminowych; w rozmowie ze Z. P. wymieniona została kwota 10 mln USD. O powziętym stanie rzeczy A. L. poinformował natychmiast Zarząd B. oraz zwołał posiedzenie Rady Nadzorczej spółki M. na dzień [...] kwietnia 2007 r. W dniu [...] kwietnia 2007 r. A. L. spotkał się z Zarządem spółki M, gdzie potwierdzono zawarcie spekulacyjnych kontraktów na L. za pośrednictwem F. – spółki z grupy I. z siedzibą w [...] i Banku M. S.A. A. L. wyjaśnił, że niepodpisany dokument z szacunkowym wyliczeniem przewidywanych strat otrzymał w dniu [...] kwietnia 2007 r., a dopiero dnia [...] kwietnia 2007 r. Zarząd Spółki H. otrzymał od Zarządu Spółki M pismo, w którym poinformowano o zawarciu kontraktów terminowych. Do publicznej wiadomości informacja ta trafiła [...] kwietnia 2007 r. Jak wyjaśniła Spółka H., dopiero w dniu [...] kwietnia 2007 r. w późnych godzinach popołudniowych Spółka M zawiadomiła pisemnie Spółkę H. o wnioskach i decyzjach podjętych przez Radę Nadzorczą tej Spółki i tego dnia o godz. [...] po zakończeniu posiedzenia Rady do H. zostało wysłane faxem zawiadomienie o fakcie powstania i wstępnych szacunkach strat. Zarząd Spółki H., biorąc pod uwagę art. 56 ustawy o ofercie, uznał wówczas, że zachodzą przesłanki określone w art. 154 ustawy o obrocie wskazujące, aby uznać informację za istotną dla podejmowania decyzji przez inwestorów. KNF wykonując zalecenia WSA, zbadała kwestie łączącego spółki H. i M systemu daleko idących wzajemnych relacji obrazujących zakres kontroli spółki dominującej nad spółka zależną. Komisja poddała analizie powiązania kapitałowe obydwu podmiotów, powiązania osobowe oraz współzależność ekonomiczną. Ustaliła, że w okresie od dnia [...] stycznia 2005 r. do dnia [...] grudnia 2007 r. podmiotem dominującym wobec spółki S. w rozumieniu art. 4 pkt. 14 ustawy o ofercie była spółka H. (k. 1150). Do dnia [...] grudnia 2005 r. spółka H. posiadała bezpośrednio 14.763.414 szt. akcji, uprawniających do 14.763.414 głosów na walnym zgromadzeniu (WZ), co stanowiło 59,52% ogólnej liczby głosów na WZ i 59,52 % udziału w kapitale zakładowym. W okresie od dnia [...] grudnia 2005 r. spółka H posiadała bezpośrednio 15.322.245 szt. akcji, uprawniających do 15.322.245 głosów, co stanowiło 61,77 % ogólnej liczby głosów na WZ i 61,77 % udziału w kapitale zakładowym. W ocenie Komisji, podmiot dominujący i zależny funkcjonują jako jeden organizm gospodarczy jeżeli swoboda decyzyjna podmiotu zależnego jest ograniczona, jeżeli samodzielnie nie wyznacza kierunków swojego działania. Zdaniem organu, nie można mówić o niezależności M, jeżeli jeden podmiot posiadał 61,77 % ogólnej liczby głosów na jej WZ. Poprzez posiadanie ww. liczby głosów na WZ M, H. miała możliwość oddziaływania na ten podmiot poprzez głosowanie na zgromadzeniu wspólników oraz posiadany wpływ na obsadzanie członków Rady Nadzorczej (dalej RN) i zarządu M. W ocenie Komisji, obydwa podmioty w okresie 2006 - 2007, po przeprowadzonej konsolidacji, funkcjonowały faktycznie jak jeden organizm gospodarczy. Poprzez posiadanie akcji M, spółka H miała wpływ na jej działalność i jednocześnie w jej interesie było, żeby spółka M przynosiła zyski. Komisja ustaliła także powiązania osobowe między spółkami na podstawie pisma z dnia [...] kwietnia 2013 r. (k. 2239). W okresie od [...] stycznia 2005 r. do dnia [...] grudnia 2008 r. przynajmniej jeden członek RN M sprawował jednocześnie funkcje zarządcze bądź kontrolne w spółce H. J. S. w okresie [...] stycznia 2005 r. do dnia [...] maja 2005 r. był jednocześnie członkiem zarządu H. J. Z. w okresie [...] maja 2005 r. do dnia [...] grudnia 2005 r. był jednocześnie Prezesem zarządu H; S. M. w okresie [...] maja 2005 r. do dnia [...] grudnia 2005 r. był jednocześnie członkiem RN H (przewodniczącym RN H w okresie [...] czerwca 2005 r. do dnia [...] grudnia 2005 r.); P. L. w okresie [...] grudnia 2005 r. do dnia [...] czerwca 2006 r. był jednocześnie członkiem RN H. (przewodniczący RN H. od dnia [...] Marca 2005 r.); K. A. w okresie [...] czerwca 2006 r. do dnia [...] lutego 2007 r. był jednocześnie członkiem RN H (sprawował funkcję przewodniczącego RN M od dnia [...] czerwca 2006 r. do dnia [...] września 2006 r.); A. L. w okresie od dnia [...] lipca 2006 r. do dnia [...] kwietnia 2007 r. (od dnia [...] września 2006 r. do dnia [...] maja 2007 r. był przewodniczącym RN) był jednocześnie Prezesem zarządu H.; K. S okresie od dnia [...] lipca 2006 r. do dnia [...] maja 2007 r. był jednocześnie członkiem zarządu H. i Dyrektorem Finansowym H.; A. C. okresie od dnia [...] maja 2007 r. do dnia [...] był jednocześnie członkiem RN H; P. S. w okresie od dnia [...] września 2007 r. do dnia [...] grudnia 2008 r. jednocześnie członkiem RN H; P. W. w okresie od [...] lipca 2008 r do [...][...] grudnia 2008 r. był jednocześnie Przewodniczącym RN M i RN H. W okresie otwierania pozycji na kontraktach terminowych poza stosowaną strategią zabezpieczeń (grudzień 2006 - luty 2007) występowały powiązania osobowe: K. A., A. L. i K. S. byli członkami RN M. K. A. był jednocześnie członkiem rady nadzorczej H. Natomiast A. L. był Prezesem zarządu H., a K. S. członkiem zarządu i dyrektorem finansowym spółki H. Stanowili oni 2/3 składu zarządu spółki H. Zdaniem Komisji, powyższe powiązanie było niezwykle istotne, gdyż K. S. był osobą, która posiadała wiedzę na temat bieżącej sytuacji grupy kapitałowej H. Zgodnie z § 21 Regulaminu organizacyjnego spółki H., który wszedł w życie w dniu [...] października 2006 r., do obowiązków członka zarządu - Dyrektora Finansowego należało m.in. przygotowanie rocznych i kwartalnych budżetów, planów rzeczowo - finansowych grupy kapitałowej, koordynowanie budżetów operacyjnych całej grupy, opracowanie założeń i formy wykorzystania zabezpieczeń transakcji handlowych, w tym zabezpieczeń cen metali i kursów walut w ramach spółki i grupy kapitałowej H. K. A., J. Z., A. L. sprawowali funkcję przewodniczącego RN M. Zasiadali oni jednocześnie w zarządzie bądź radzie nadzorczej spółki H. W sytuacji równego rozłożenia się głosów podczas głosowania w RN M., głos Przewodniczącego miał decydujące znaczenie. Zgodnie ze statutem Huty M., RN podejmowała uchwały zwykłą większością głosów, przy obecności co najmniej połowy składu RN. W przypadku równej ilości głosów "za" lub "przeciw" rozstrzygał głos oddany przez Przewodniczącego RN. W skład RN Szopienice wchodziło 6 osób, w tym 2 osoby wybierane przez pracowników. Rada Nadzorcza sprawowała stały nadzór nad działalnością spółki, jednocześnie zastrzegła sobie nadzór w zakresie realizacji strategii zabezpieczeń ryzyka kursowego i ryzyka cen metali na L. Wynikało to początkowo z ustaleń wewnętrznych a od dnia [...] stycznia 2007 r. z dokumentu "Strategia zabezpieczeń procesu zawierania transakcji zabezpieczających i funkcji kontrolnych dotyczących raportowania odchyleń przyjętej strategii". Przewodniczący RN K. A. podczas posiedzenia RN M w dniu [...] czerwca 2005 r. zlecił, by zarząd spółki przedstawił informację dotyczącą realizacji strategii zabezpieczeń ryzyka kursowego i ryzyka cen metali na L. na każdym posiedzeniu Rady. Informacja taka była przedstawiana na posiedzeniu w dniu [...] października 2005 r., kiedy to RN zapoznała się z materiałem i zaleciła zarządowi przygotowanie na następne posiedzenie RN materiału zawierającego informacje dotyczące poziomu zabezpieczenia przed ryzykiem kursowym i ceną metali oraz analizą wpływu umacniającej się złotówki na funkcjonowanie firmy. Informacja o ryzyku kursowym była również przedstawiana na posiedzeniu w dniu [...] lutego 2006 r. Po zapoznaniu się z prezentowanym materiałem Przewodniczący RN (P. L.) zwrócił uwagę na fakt, iż podjęcie przez zarząd decyzji dotyczących ubezpieczenia premii przerobowej w okresie do końca czerwca 2007 r. na charakter działań długoterminowych i powinno być zatwierdzone uchwałą RN. Rada Nadzorcza spółki zaleciła zarządowi by podjęcie działań związanych z zabezpieczeniem ryzyka walutowego oraz cen metali na okres dłuższy niż rok obrotowy podlegało każdorazowo konsultacji z RN. Na posiedzeniu RN w dniu [...] czerwca 2006 r. po raz ostatni została na posiedzeniu Rady przedstawiona informacja dotycząca polityki zabezpieczeń przed ryzykiem kursowym i zmianą cen metali na L. Po dniu [...] czerwca 2006 r. informacją nie była przedstawiana. Zdaniem KNF, powyższe wskazuje na to, że spółka H identyfikowała ryzyko związane z zawieraniem transakcji na L. Ponadto, Rada Nadzorcza stwierdziła brak efektywnej kontroli zarządu M nad poziomem ryzyka generowanym przez zawierane transakcje. Potwierdziła to również informacja przekazana podczas posiedzenia RN przez Z. P. (Prezesa M.), iż mimo podpisywania potwierdzeń transakcji w istocie ich nie kontrolował, a o skali i wycenie zawartych kontraktów dowiedział się na początku kwietnia 2007 r. (k. 37). Ponadto RN ustaliła, że dokumentacja sporządzana była nierzetelnie i nie oddawała charakteru zawartych transakcji. Komisja dodała, że po ustaleniu faktu zawarcia transakcji niosących ryzyko nieograniczonej straty finansowej przeprowadzonych przez Hutę M., nastąpiły z inicjatywy spółki dominującej zmiany kadrowe. Organ zauważył, że zmiany osobowe w zarządzie spółki nastąpiły natychmiast i z inicjatywy spółki H. Decydująca rola spółki dominującej ujawniła się w zmianie składu zarządu od dnia [...] maja 2007 r. i powołaniu w skład zarządu dotychczasowego Prezesa zarządu Spółki H. P. G.. Od dnia [...] maja 2007 r. był on jednocześnie Prezesem zarządu M. Powyższa reakcja spółki H. na trudną sytuację w spółce M. wskazuje że spółka dominująca miała instrumenty wpływu na spółkę zależną, które w sytuacji krytycznej potrafiła wykorzystać. Jest to dowodem na to, że aktualny stopień intensyfikacji współpracy zależał od decyzji podjętych przez zarząd spółki H. Analiza załączonych do akt postępowania uchwał zarządu Hutmen prowadzi do wniosku, że spółka H. miała faktyczny wpływ na działania podejmowane przez spółkę M. Zarząd H. wnioskował do zarządu M. o podjęcie określonych działań np. przyjęcie polityki ryzyk, polityki rachunkowości, jak również wnioskował o zwołanie zwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenie w porządku obrad dodatkowych punktów np. podjęcie uchwały w sprawie prowadzenia przez spółkę ksiąg rachunkowych według Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej, zbycia zbędnych nieruchomości (uchwała zarządu H. S.A. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r.). Również z wewnętrznych regulacji H. wynika, że RN wykonywała swoje uprawnienia i obowiązki zarówno wobec Emitenta, jak i jego grupy kapitałowej (zgodnie z regulaminem rady nadzorczej stanowiącym załącznik do uchwały Rady Nadzorczej H. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r., Rozdział I "Zadania i zakres działalności"). Komisja badając, czy H. i M. są podmiotami powiązanymi systemem daleko idących wzajemnych relacji uznała, że jednym ze składników systemu powiązań jest ścisła współpraca i współzależność ekonomiczna spółek, powodująca, że istotne wydarzenia gospodarcze w spółce zależnej przekładają się na funkcjonowanie i wyniki finansowe spółki dominującej. W związku z powyższym Komisja przeanalizowała również kwestie wzajemnej zależności ekonomicznej spółek tworzących grupę kapitałową H. ("G.", "G."). Informacje dotyczące G. pochodziły z prospektu emisyjnego akcji spółki H. S.A. w związku z emisją akcji serii [...] z prawem poboru zatwierdzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego w dniu [...] stycznia 2007 roku oraz sprawozdań finansowych M. za rok 2005, 2006 i 2007. Na podstawie ww. dokumentów ustalono, że w latach 2003-2005 postępowała konsolidacja ww. spółek. Razem ze spółką zależną od H., W. S.A., spółki utworzyły grupę kapitałową producentów półfabrykatów z miedzi i jej stopów. Celem konsolidacji było zwiększenie produkcji i sprzedaży produktów, co miało uplasować G. w gronie czołowych producentów światowych. H. koordynował funkcjonowanie spółek zależnych oraz podejmował działania zmierzające do optymalizacji kosztów operacyjnych grupy kapitałowej, między innymi poprzez koordynację: polityki inwestycyjnej, kredytowej, zarządzania finansami, prowadzenia procesów zaopatrzenia materiałowego. Ponadto rolą spółki dominującej było kreowanie jednolitej polityki handlowej i marketingowej grupy kapitałowej oraz promowanie potencjału technicznego i konstrukcyjnego swoich zależnych spółek produkcyjnych i usługowych wśród odbiorców krajowych i zagranicznych. W 2006 r. G. tworzyła największą w Europie grupę producentów półfabrykatów z miedzi i jej stopów. G. posiadała ponad 40% udziału w polskim rynku tych produktów, a także dominującą pozycję w niektórych grupach produktowych. Ponad połowa produktów grupy sprzedawana była na rynkach zagranicznych. Z punktu widzenia zarówno wielkości produkcji, jak i wartości osiąganych przychodów, skala działalności trzech zakładów przetwórstwa miedzi (tj. H, W S.A., M) była porównywalna. W 2005 r. ponad 95% przychodów grupy kapitałowej pochodziło z produkcji i sprzedaży wyrobów z miedzi i jej stopów. Około 60% wolumenu wykonanej produkcji G trafiało na rynki zagraniczne. Największym eksporterem w grupie kapitałowej była M, która prawie 86% swojej produkcji przeznaczała na eksport. Wartość sprzedaży eksportowej stanowiła około 60% przychodów ze sprzedaży ogółem G. Po przeprowadzeniu konsolidacji dało się zauważyć wpływ przeprowadzonego procesu na przychody ze sprzedaży uzyskiwane przez podmioty wchodzące w skład grupy. Przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów G w okresie I-III kw. 2006 r. wyniosły 1 310 997 tys. PLN i były wyższe w porównaniu z analogicznym okresem 2005 r. o 71,8%. Do głównych czynników mających wpływ na osiągany wzrost przychodów zaliczono prowadzony proces konsolidacji organizacyjnej Grupy, w tym pełną konsolidację wyników W Od IV kwartału 2005 roku, przejęcie przez H sprzedaży produktów M i W od czerwca 2005 roku, wzrost notowań cen miedzi na rynkach światowych oraz wzrost wolumenu sprzedaży. Z porównania przychodów ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów G za rok 2005 z wynikami za rok 2004 wynika, że przychody ze sprzedaży w 2005 roku wyniosły 1 043 653 tys. PLN, co oznacza wzrost w porównaniu do poprzedniego roku o 32,8%. Wzrost sprzedaży był efektem przejęcia obsługi handlowej W i M przez Emitenta oraz rozpoczęcia konsolidacji W metodą pełną. Na wzrost wartości sprzedaży w porównywanym okresie istotny wpływ miały zmiany notowań cen miedzi. Z porównania wyników G za rok 2004 z wynikami roku poprzedniego wynika, że przychody ze sprzedaży produktów oraz towarów i materiałów Grupy Kapitałowej w roku 2004 wyniosły 786 153 tys. PLN, co oznaczało wzrost w porównaniu do poprzedniego roku o 149,6%o. Głównym źródłem wzrostu była konsolidacja przychodów M, które wyniosły 369 821 tys. PLN za rok 2004. Ponadto nastąpił wzrost sprzedaży jednostki dominującej H S.A., co wynikało z dużego popytu na produkty dla sektora budownictwa. Dodatkowo wartość przychodów w analizowanym okresie wzrosła na skutek rosnących cen miedzi. O dominującej pozycji spółki H świadczy okoliczność, że strona prowadziła od czerwca 2005 r. działalność handlową, marketingową i zaopatrzenia surowcowego dla spółek miedziowych z grupy kapitałowej. H i M zawarły Umowę nr [...] z dnia [...] maja 2005 r. określającą zasady i warunki sprzedaży wyrobów z miedzi i stopów produkowanych przez M. Celem stron umowy było zintensyfikowanie sprzedaży wyrobów M na rynku krajowym i zagranicznym. Założeniem stron przy zawieraniu umowy było maksymalne wykorzystanie zdolności produkcyjnych M przez H, przy uwzględnieniu rachunku ekonomicznego oraz najkorzystniejszych możliwych do osiągnięcia warunków dokonywania transakcji wyrobami M. Za usługi handlowe H uzyskiwała zwrot kosztów transakcyjnych oraz kosztów związany z obsługą sprzedaży wyrobów M w wysokości 1,5 % (od 31.12.2007 r. - 1,0%) ceny netto należnej H. Umowa została rozwiązana z dniem [...] marca 2008 r. Udział procentowy produktów towarów i materiałów M w przychodach netto ze sprzedaży produktów towarów i materiałów w rachunku zysku i strat spółki H wynosił w 2005 r. - 26,06%, 2006 r. - 30, 49%, 2007 r. - 27,15 % (k. 1151). W latach 2006 -2007 sprzedaż produktów M do H wynosiła 99, 9 % sprzedaży M ogółem. W roku 2006 i 2007 nastąpił wzrost sprzedaży materiałów przez M. Współdziałanie gospodarcze spółek powodowało, że spółki zaciągały kredyty zobowiązując się solidarnie do ich spłaty, bądź ustanawiały zabezpieczenia kredytów zaciąganych przez inne spółki należące do grupy. Ze względu na specyfikę działalności G (uzależnienie od ceny miedzi, rosnący poziom zapasów) zapotrzebowanie na zewnętrzny kapitał w 2006 r. było bardzo duże. Zgodnie z informacją przekazaną przez spółkę H, spółka dominująca dokonywała zabezpieczeń umów zawieranych przez M na swoim majątku. Przykłady tego rodzaju działalności stanowiły: kredyt w formie wielocelowej linii kredytowej w kwocie 27 min zł na podstawie umowy zawartej w dniu [...] sierpnia 2007 r. pomiędzy bankiem B S.A. a W, H, M (m.in. zabezpieczenia w postaci zastawu rejestrowego na środkach trwałych H w wysokości 8,9 min zł, zastawu rejestrowego na zapasach H w wysokości 8,3 min zł, poręczenie H w wysokości 27 min zł, wpis hipoteki kaucyjnej do kwoty 30 min zł na nieruchomości H), poręczenie wekslowe spółki H do kwoty 19 min zł na podstawie porozumienia z dnia [...] czerwca 2007 r. w związku z umową sprzedaży nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. pomiędzy M a T S.A., poręczenie H w wysokości 13 min zł umowy kredytu nr [...] z dnia [...] maja 2005 r. pomiędzy bankiem P S.A. z M. Powyższe wyliczenie jest przykładowe i ma na celu wskazanie zaangażowania spółki H w przedsięwzięcia ekonomiczne M. Działania te były uzasadnione koniecznością zapewnienia finansowania bieżących procesów gospodarczych M dla której H był inwestorem dominującym (uchwała zarządu H S.A. nr [...] z dnia [...] maja 2007 r., nr [...] z dnia [...] maja 2007 r.). Na powiązania ekonomiczne wskazuje również fakt, że także M udzielała zabezpieczeń kredytów zaciąganych przez H. Przykładem jest opisany powyżej kredyt w formie wielocelowej linii kredytowej w kwocie 10 min zł na podstawie umowy zawartej w dniu [...] sierpnia 2007 r. pomiędzy bankiem B S.A. a W, spółką H, , (m.in. zabezpieczenia w postaci zastawu rejestrowego na zapasach , do kwoty 40 min zł, poręczenie H do kwoty 43 min zł, wpis hipoteki kaucyjnej do kwoty 20 min zł na nieruchomości M). Inne zabezpieczenia ustanowione przez M to np. zastaw rejestrowy na akcjach własnych w związku z umową kredytu obrotowego zawartą w dniu [...] kwietnia 2004 r. pomiędzy bankiem P a H w kwocie 25 min (stan na dzień [...] grudnia 2008 r.). W sprawozdaniu finansowym za 2007 r. zarząd M wskazał, że głównym jej problemem natury finansowej jest ujemna wartość kapitału obrotowego netto, świadcząca o uzależnieniu bieżącego funkcjonowania od spółek powiązanych dostarczycieli surowców i banków finansujących podstawową działalność. Zarząd stwierdził również, że w przypadku wystąpienia trudności finansowych ciężar zapewnienia ciągłości produkcji na poziomie gwarantującym rentowne funkcjonowanie spółki, może obciążyć dodatkowo G. Zawarte kontrakty terminowe poza obowiązującymi w spółce M procedurami zawierania transakcji zabezpieczających miały bezpośredni wpływ na wyniki finansowe grupy kapitałowej. Zgodnie ze skonsolidowanym raportem kwartalnym [...] za okres od dnia [...] stycznia do [...] marca 2007 r., G poniosła stratę w wysokości 33 185 000 zł. W informacji dodatkowej wskazano, iż G odnotowała dobre wyniki w [...] kwartale 2007 r., zarówno po stronie przychodów ze sprzedaży, jak też z zysków składających się na działalność operacyjną, w porównaniu z analogicznym kwartałem roku 2006, jednakże na wysokie ujemne saldo pozostałych kosztów finansowych i. na ostateczny poziom wyników netto wpłynęła aktualizacja do wartości godziwej kontraktów terminowych spółki M. Zgodnie natomiast ze skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym G za rok 2007 za okres od dnia [...] stycznia do dnia [...] grudnia 2007 r., G poniosła stratę w wysokości 91 203 000 zł. Wynik z realizacji kontraktów futures na miedź i cynk, zawartych w styczniu i lutym 2007 r., które zostały rozliczone gotówkowo z brokerem, został zaksięgowany w koszty działalności finansowej w kwocie 55 460 000 zł. Fakt, że sytuacja została uznana za bardzo poważną mogącą skutkować bardzo istotnym wpływem zarówno na wyniki finansowe M, jak i G, potwierdził H w piśmie z dnia [...].06.2007 r. (k. 34). Pośrednim dowodem pozycji dominującej Spółki wobec H był fakt zwrócenia się przez zarząd M do H o wsparcie finansowe w dniu [...] kwietnia 2007 r. w wysokości 3-5 mln USD (k. 46). Strona w piśmie z dnia [...] lutego 2013 r. wskazała, że nie istniała faktyczna ani prawna podstawa, aby prezes My zwrócił się do ówczesnego dyrektora finansowego i członka zarządu H (K. S, jednocześnie członka RN M) w sprawie dokonania dopłat do otwartych pozycji na kontraktach terminowych w 2007 r., jednakże ze względu na prowadzoną przez H sprzedaż wyrobów M pomiędzy spółkami istniało saldo należności. H nie udzieliło M pożyczek i poręczeń na uzupełnienie i zamknięcie kontraktów terminowych zawartych w okresie od dnia [...].12.2006-[...].02.2007 r.(k. 1149). Zarząd H poinformował, że zapewnił pełne wsparcie finansowe, zgodnie ze zgłaszanymi przez zarząd spółki M wnioskami o udzielenie dodatkowych kredytów i pożyczek umożliwiających dalsze funkcjonowanie spółki i realizację zamierzeń produkcyjnych oraz przyjętych zamówień handlowych (k. 37). Spółka H złożyła oświadczenie z dnia [...] kwietnia 2007 r., w którym zobowiązała się wspierać finansowo M przez okres co najmniej 12 miesięcy i zapewniła, że posiada wystarczające środki do ww. działań. Zgodnie z oświadczeniem spółka dominująca nie zamierzała ograniczyć w jakiejkolwiek formie działalności M ani jej zakończyć (k. 1170). Możliwość wsparcia finansowego działalności M została również zadeklarowana stosownym oświadczeniem zarządu H z dnia [...] kwietnia 2008 r. Zgodnie z oświadczeniem zarządu, H potwierdził zamiar, jeśli to będzie konieczne, wspierać finansowo M przez co najmniej 12 miesięcy od dnia oświadczenia. Istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie formalnie odrębnych podmiotów, nastawione na realizację wspólnego celu gospodarczego. W ocenie Komisji, opisany powyżej model współpracy, spowodował, że uczestnicy G występowali de facto jako jeden organizm gospodarczy. W ocenie Komisji, H wywierał na M znaczący wpływ, wyznaczając kierunki polityki finansowej i operacyjnej M. Ustalanie kierunków działania polegało m.in. na przeprowadzeniu konsolidacji spółek w latach 2003-2005, przyjęciu strategii G w latach 2007 - 2010, w której określono zadania dla spółki M tj. dostosowanie spółki do skorygowanego o 1/3 w dół budżetu handlowego poprzez ograniczenie zatrudnienia, kosztów i reorganizację produkcji oraz przygotowanie spółki do sprzedaży. Ponadto w 2007 r. spółka podjęła działania, które wskazują, że w określonym układzie zależności spółka H jako spółka dominująca miała faktyczną możliwość wpływania na działania spółki M. Przykładem jest dokonanie inwentaryzacji posiadanych nieruchomości w związku z pismem H, czy też przyjęcie do stosowania polityki zarządzania ryzykiem finansowym w G (przyjęta przez zarząd spółki M uchwałą nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r.), przyjęcie polityki rachunkowości zgodnie z zasadami Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości i przyjęcie do stosowania dokumentu "polityka rachunkowości H (przyjęte przez spółkę M w dniu [...] grudnia 2007 r.). Powyższe działania były zainspirowane decyzjami spółki dominującej i były realizowane przez spółkę zależną, co wskazuje na faktyczny wpływ spółki H na spółkę M. W celu określenia wzajemnych relacji, powiązań i współzależności spółek sięgnięto również po analizę ich współdziałania gospodarczego. Z opisów relacji i wzajemnych zależności ekonomicznych wynikało, że pogorszenie sytuacji finansowej w M mogło mieć istotny negatywny wpływ na działalność i wyniki grupy kapitałowej H. Szopienice były podmiotem istotnym dla działalności H. KNF jest zdania, że ukształtowany w G model współpracy świadczył również o daleko idącej kontroli sprawowanej przez H nad spółką M. Jak wynikało bowiem z zeznań świadka Z. P, handel wyrobami w grupie kapitałowej H był scentralizowany i prowadzony przez spółkę dominującą. Strona przesyłała do spółki M zamówienia, które sama otrzymywała, a następnie zamówione wyroby były sprzedawane do spółki H. Tym samym spółka M nie uczestniczyła również w jakichkolwiek negocjacjach (zeznania świadka z dnia [...] sierpnia 2008 r., k. nr 830). Powyższe pozwala stwierdzić, że działalność operacyjna spółki M oraz osiągane przez nią przychody były ściśle uzależnione od działalności handlowej H. Brak zamówień Strony mógł doprowadzić do wstrzymania działalności gospodarczej spółki M. O decydującej roli H w G świadczą też działania w zakresie wzmocnienia kontroli nad działalnością spółek zależnych, które spółka podjęła już po wyjściu na jaw ponoszenia strat na otwartych pozycjach w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, które nie stanowiły zabezpieczeń cen metali. Uchwałą zarządu H S.A. nr [...] z dnia [...] września 2007 r. wprowadzono "Procedurę przeprowadzania kontroli wewnętrznej przez Głównego Specjalistę ds. audytu wewnętrznego w H S.A. oraz spółkach z grupy kapitałowej H". Zgodnie z wyjaśnieniami przedłożonymi przez spółkę H w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r., wcześniej, w latach 2005 - 2007, nie istniała procedura współdziałania ze spółkami zależnymi. Zadaniem osoby wykonującej kontrole w spółkach zależnych na podstawie ww. procedury jest regularne przeprowadzanie kontroli wewnętrznych według wcześniej ustalonego planu w celu dostarczenia zarządowi H informacji o przebiegu procesów biznesowych, zasadności i efektywności funkcji kontrolnych a także zgodności procesów z odpowiednimi regulacjami zewnętrznymi i wewnętrznymi. Z powyższego wynika, że H wzmocnił kontrolę nad spółkami zależnymi, w sytuacji gdy osoby podejmujące decyzje w spółce uświadomiły sobie, że brak kontroli może doprowadzić do niepożądanych skutków ekonomicznych i prawnych. Organ przypomniał, że w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca nie zgodziła się z zarzutami naruszenia przepisów o publikacji informacji poufnych, bowiem uczyniła to niezwłocznie po powzięciu wiadomości o zdarzeniu i okolicznościach będących podstawą informacji poufnej, co miało miejsce dopiero w dniu [...] kwietnia 2007 r. Zdaniem strony, z treści art. 154 ustawy o obrocie wynika, iż istotą obowiązku określonego w tym przepisie jest niezwłoczne przekazanie informacji poufnej do publicznej wiadomości, nie zaś - jak napisano w treści zaskarżonej decyzji - pozyskanie takiej informacji. W ocenie strony, warunkiem poinformowania o zajściu zdarzeń lub okoliczności jest uprzednie powzięcie o nich wiadomości. Skoro zatem istotą obowiązku jest niezwłoczne upublicznienie powziętej informacji, a nie jej uzyskanie, to podstawą odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku nie może być brak należytej staranności w tworzeniu systemu pozyskiwania poufnych informacji. Ponadto stwierdziła, że na spółkę H nałożono karę pieniężną za zaniechania, których dopuścił się faktycznie zupełnie inny podmiot, Prezes zarządu spółki M. Komisja nie zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez stronę i wskazała, że odpowiedzialność ponoszona przez podmiot podlegający nadzorowi Komisji ma charakter obiektywny, a warunkiem odpowiedzialności strony jest bezprawność jego czynu rozumiana jako zachowanie niezgodne z przepisami prawa. Oznacza to, że podstawę do zastosowania sankcji finansowej stanowi wypełnienie przesłanek, o których mowa w regulacji dotyczącej przekazywania zawiadomień o informacji poufnej. Z tego też powodu Komisja nie poddaje ocenie działań pracowników i zarządu spółki zależnej, skupiając się na zaniechaniu strony odnośnie przekazania w terminie zawiadomienia o ponoszonych stratach związanych z transakcjami terminowymi, które nie korelowały z prowadzoną działalnością gospodarczą i zawieranymi w jej ramach kontraktach. Odnosząc się do zarzutu, że KNF niesłusznie wskazała, iż Emitent jest obowiązany do publikowania informacji poufnych pośrednio dotyczących Spółki, wskazać należy, iż spółki zasadniczo nie są obowiązane do publikacji takich informacji, albowiem są one wytwarzane poza strukturą danej spółki. Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z art. 6 ust. 1 Dyrektywy MAD: "Państwa Członkowskie zapewniają, że emitenci instrumentów finansowych podają możliwie szybko do wiadomości publicznej informacje wewnętrzne bezpośrednio ich dotyczące (...)". Emitent jest obowiązany do publikowania informacji pośrednio jego dotyczących jedynie w sytuacji, gdy wejdzie w posiadanie takiej informacji. Informacje pośrednio dotyczące emitenta są bowiem, podobnie jak informacje bezpośrednio dotyczące emitenta, informacjami poufnymi. Przepisy ww. dyrektywy dotyczące obowiązku publikacji informacji poufnych bezpośrednio dotyczących emitenta mają na celu zwolnienie emitenta z obowiązku poszukiwania "na zewnątrz" informacji pośrednio jego dotyczących. Przepisy te jednak nie wyłączają obowiązku publikacji informacji pośrednio dotyczących emitenta, jeżeli emitent powziął o nich wiedzę. Taką interpretację przepisów przyjął również Komitet Europejskich Regulatorów Rynku Papierów Wartościowych (CESR) (The Committee of European Securities Regulators - CESR) w swoich wytycznych (Dyrektywa w sprawie nadużyć na rynku, Poziom 3 - drugi zestaw wytycznych i informacji CESR dotyczących jednolitego zastosowania Dyrektywy na rynku, lipiec 2007 r.), który wskazał, iż "(...) jeśli takie zdarzenia [informacje pośrednio dotyczące emitenta - przyp. Komisja], kiedy staną się publicznie znane, mogą mieć bezpośrednie konsekwencje wpływające na emitenta i spełniłyby warunki testu dla informacji poufnych, wówczas wymóg publikacji zawarty w artykule 6 Dyrektywy MAD miałby zastosowanie w odpowiednim momencie". Na potwierdzenie ww. tezy należy przytoczyć postanowienia drugiego zestawu wytycznych i informacji do dyrektywy w sprawie nadużyć na rynku wydanych przez CESR, w którym przedstawiono przykładowe informacje, które pośrednio dotyczą emitentów lub instrumentów finansowych. Przykłady te wskazują kierunek interpretacyjny i nie wyczerpują zagadnienia. W poniższych sytuacjach, emitent zazwyczaj nie wie o informacjach, zanim nie zostaną one podane do wiadomości publicznej i nie są one generowane przez emitenta lub podmiot z jego grupy. Do tych informacji CESR zalicza: dane i statystyki publikowane przez instytucje publikujące dane statystyczne, przyszłą publikację raportów agencji ratingowych, przyszłą publikację analiz, rekomendacji lub sugestii dotyczących wartości notowanych instrumentów finansowych, decyzje banku centralnego dotyczące stóp procentowych, decyzje rządowe w kwestii opodatkowania, przepisów dotyczących branży, zarządzania długiem itd., decyzje dotyczące zmian zasad rządzących indeksami rynkowymi, w szczególności dotyczących ich struktury, decyzje dotyczące zasad rządzących rynkami regulowanymi i nieregulowanymi, decyzje organów ds. konkurencji rynku dotyczące notowanych spółek, mające znaczenie dla emitenta postanowienia organów rządowych, władz regionalnych lub lokalnych lub innych organizacji publicznych, zmianę dotyczącą notowań, zmianę animatora lub warunków zawierania transakcji. Kierunek interpretacyjny wskazany przez CESR ewidentnie świadczy o tym, że informacji o istotnych zdarzeniach dotyczących spółki zależnej nie można kwalifikować jako pośrednio dotyczących emitenta. Komisja wskazuje, że informacja pośrednio dotycząca emitentów to informacja zewnętrzna, wytworzona poza grupą kapitałową emitenta i wobec wyraźnych unormowań w Dyrektywie, zasadniczo niepodlegająca obowiązkowi niezwłocznego przekazania do wiadomości publicznej (chyba, że, jak już wyżej wskazano, emitent wszedł w jej posiadanie). Wobec powyższego nie sposób zgodzić się z zarzutem podniesionym przez Stronę, wskazującym na wadliwą implementację ww. dyrektywy. W opinii Komisji informację poufną przekazaną przez spółkę H w dniu [...] kwietnia 2007 r., na temat szacunkowej wartości godziwej otwartych przez spółkę zależną pozycji na kontraktach terminowych, należy uznać za informację bezpośrednio dotyczącą emitenta. Zdarzenie w postaci faktycznie osiągniętej na transakcjach terminowych straty przez spółkę zależną w istniejącej konfiguracji pomiędzy H a spółkami z grupy Hutmen mogło mieć i faktycznie miało - oceniając post factum - wpływ bezpośredni na skonsolidowany wynik finansowy G w 2007 r. Zgodnie z oświadczeniem Prezesa zarządu H, do skonsolidowanego raportu rocznego za 2007 r. na ostateczny wynik decydujący wpływ miała konieczność dokonania aktualizacji wyceny posiadanych akcji spółki zależnej M. Komisja uważa, że nie może być wątpliwości, że wiadomość o zawartych transakcjach zabezpieczających ceny metali przez spółkę zależną, niosących ryzyko straty finansowej, jest informacją poufną, co do której istniał po stronie emitenta obowiązek informacyjny, o którym stanowi art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie. Ponadto wskazać należy, że spółka H sama uznała, iż informacja o szacunkowych stratach z tytułu zawartych kontraktów terminowych była informacją poufną przekazując komunikat w dniu [...] kwietnia 2007 r. Informacja ta dotyczy bezpośrednio emitenta, bowiem zawarte przez spółkę zależną transakcje, poprzez spodziewane straty, oddziałują bezpośrednio na cenę instrumentów finansowych emitenta. Przyjęcie poglądu, iż zawarte kontrakty są wyłącznie wewnętrzną sprawą spółki zależnej, nie dotyczącą emitenta, prowadziłoby do przyjęcia nieistnienia obowiązku informacyjnego o takich istotnych dla cen instrumentów finansowych zdarzeniach, a to oznaczałoby akceptację dla nieuczciwych zachowań rynkowych i w konsekwencji zaprzeczenie celów nakreślonych zarówno ustawą o obrocie, jak też ustawą o ofercie, oraz przywołaną wyżej dyrektywą. Jak już wyżej wskazano, informacja dotycząca zawierania transakcji walutowych przez spółki zależne jest informacją bezpośrednio dotyczącą emitenta, wytworzoną wewnątrz jego grupy kapitałowej i wpływającą na skonsolidowany wynik finansowy emitenta. Informacje te mają charakter cenotwórczy i mogą mieć wpływ na decyzje inwestycyjne inwestorów i akcjonariuszy emitenta. Przyjęcie, że spółka nie ma obowiązku publikacji informacji dotyczących transakcji pochodnych zawieranych przez spółki zależne, które mają wpływ na skonsolidowany wynik finansowy emitenta, pozostawałoby w sprzeczności z ratio legis art. 56 ustawy o ofercie, którego celem jest zapewnienie transparentności spółki. Przyjęcie odmiennego założenia mogłoby prowadzić do akceptacji sytuacji, w której inwestor dokonuje nabycia akcji spółki, nie będąc świadomym zdarzeń, które będą miały wpływy na wynik finansowy emitenta. Inwestor dowiedziałby się o nich dopiero w momencie publikacji skonsolidowanego sprawozdania finansowego emitenta. Dane okresowe mają jednak walor historyczny, dlatego też spółki publiczne mają obowiązek publikacji informacji bieżących, stanowiących w większości informacje poufne, tak aby inwestorzy mieli pełną wiedzę o sytuacji spółki. Gdyby uznać, że inwestorom nie są potrzebne do podejmowania decyzji inwestycyjnych informacje dotyczące spółek zależnych, bezcelowe byłoby również publikowanie skonsolidowanych sprawozdań okresowych. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona podkreśla, że na podstawie art. 154 ustawy o obrocie należy jednoznacznie rozróżnić powzięcie przez podmiot zobowiązany samej wiadomości o zdarzeniu od powzięcia wiadomości o zdarzeniu i jego okolicznościach w stopniu pozwalającym ocenić i zakwalifikować taką wiadomość jako informację poufną podlegającą upublicznieniu. Obowiązek publikacyjny powstaje, a termin do jego wykonania zaczyna biec, dopiero w drugiej z ww. sytuacji. Zatem nie każde powzięcie wiadomości rodzi równocześnie obowiązek publikacyjny. Ważne są w tej materii takie elementy jak: zakres otrzymanych wiadomości, ich wiarygodność, precyzyjność, istotność. Z zasadą precyzyjności ściśle związana jest kwestia jej prawdziwości i rzetelności. Strona wskazuje, że obowiązek informacyjny może ciążyć jedynie na podmiocie, który sam ma wiedzę i pewność co do zaistnienia określonych zdarzeń. Jeżeli wiedza o zdarzeniu i jego okolicznościach jest weryfikowalna, emitent ma wręcz obowiązek podjąć działania sprawdzające. Skoro istotą przedmiotowego obowiązku jest zapobieganie manipulacji kursami instrumentów finansowych, upubliczniane informacje muszą być możliwie prawdziwe. Strona wskazuje, że mniejszym złem jest późniejsze nieco opublikowanie informacji zweryfikowanej i prawdziwej, niż natychmiastowe upublicznienie informacji nieprawdziwej, niekompletnej czy nieprecyzyjnej, która następnie wymaga sprostowania lub uzupełnienia kolejnymi komunikatami. W tej ostatniej sytuacji zagrożenie dla stabilności kursu i interesów uczestników rynku jest dużo większe, niż w przypadku niewielkiego opóźnienia w publikacji spowodowanego koniecznością weryfikacji prawdziwości samego zdarzenia i w miarę precyzyjnego ustalenia jego istotnych okoliczności. Rozpatrując cenotwórczy charakter informacji, Strona wskazuje, iż w przypadku tak skomplikowanych instrumentów finansowych jak kontrakty terminowe oraz trudnych do przewidzenia zachowań kursów surowców, a więc wyceny kontraktów w przyszłości, analiza cenotwórczego charakteru informacji nie może być powierzchowna i natychmiastowa, szczególnie bez dostępu do kompletnych i aktualnych informacji. Strona wskazała, iż w dniu [...] kwietnia 2007 r. ze spółki M została przekazana członkowi zarządu H jedynie prośba o uzupełnienie depozytów z tytułu zawartych kontraktów terminowych, w wysokości 3-5 min USD, sumy przekraczającej możliwości spółki zależnej i nastąpiło to w trakcie rozmowy telefonicznej. Prośba ta została następnie zreferowana Prezesowi zarządu Spółki. Dlatego też, zdaniem strony, nie można uznać, że wiadomość otrzymana w dniu [...] kwietnia 2007 r. przez członków zarządu Spółki w takiej formie i takiej treści mogła już wtedy zostać uznana za rzetelną i precyzyjną, a więc podlegać upublicznieniu. W ocenie strony, sam fakt zawierania przez spółkę M kontraktów terminowych na surowce nie był niczym nadzwyczajnym. Także wahania kursów surowców, które skutkować musiały ewentualnym uzupełnianiem depozytów, są normalną konsekwencją. Elementem istotnym był dopiero fakt, że wielkość kontraktów nie została skorelowana z wielkością zamówień, co przy znacznych zmianach cen surowców skutkować mogło powstaniem nadzwyczajnych strat. Aby jednak precyzyjnie ustalić skutki i zagrożenia płynące ze zbyt dużej ilości zawartych kontraktów, konieczne było ustalenie jakie dokładnie kontrakty zostały zawarte, jaka jest ich ilość, szczególnie, w porównaniu z wielkością zamówień, terminu zapadalności, aktualnej wyceny i perspektyw zmian tej wyceny, a wreszcie jak wygląda ocena zasadności decyzji o ewentualnym zamknięciu pozycji. Analizy w powyższym zakresie nie można było dokonać na podstawie telefonicznej informacji w sprawie prośby o pomoc w uzupełnieniu depozytów o kwotę 3-5 min USD. Zatem w opinii Spółki nie można uznać za rzetelne i precyzyjne, nadające się do upublicznienia, wiadomości przekazane nieoficjalnie w dniu [...] kwietnia 2007 r. Podmiot publikujący informacje ponosi za nie odpowiedzialność. Publikacja informacji nastąpiła niezwłocznie po zakończeniu posiedzenia Rady Nadzorczej oraz po otrzymaniu informacji z wnioskami z oceny sytuacji i decyzjach podjętych przez Radę Nadzorczą spółki M. Publikacja nastąpiła na podstawie otrzymanego przez Spółkę faxu, nie czekano na otrzymanie pisemnej informacji pocztą. Z decyzją o upublicznieniu informacji poufnej spółka H nie zwlekała także do zakończenia prac powołanego przez Radę Nadzorczą zespołu ds. zbadania skutków w zakresie otwartych kontraktów terminowych, który zreferował wyniki swych ustaleń dopiero na posiedzeniu Rady w dniu [...] kwietnia 2007 r. Powyższe dowodzi, że choć H zwlekał z publikacją informacji, to zwłoka ta była jedynie wynikiem niewystarczającego zakresu posiadanych wiadomości, niezbędnych do kwalifikacji tej wiadomości jako informacji poufnej, zaś publikacja nastąpiła jeszcze przed formalnym uzyskaniem przez Spółkę pełnej wiedzy w przedmiotowym zakresie, co oznacza, że informacja została podana do publicznej wiadomości tak szybko, jak tylko możliwe było odpowiednie dokonani e jej oceny pod kątem definicji poufności oraz precyzyjne zweryfikowanie i ustalenie poszczególnych elementów, które znalazły się w treści podanej informacji poufnej. Nie można zgodzić się z twierdzeniem strony, iż zwłoka w przekazaniu przez Spółkę informacji do publicznej wiadomości była uzasadniona i informacja została podana tak szybko jak tylko było możliwe odpowiednie i odpowiedzialne dokonanie jej oceny, gdyż informacje uzyskane telefonicznie nie nadawały się do publikacji. W opinii Komisji, nie są uzasadnieniem dla zwłoki ewentualne nieprawidłowości nie pozwalające na sprawne i szybkie uzyskanie odpowiednich z funkcjonowaniem spółki M. Fakt, iż jak oświadczyła strona, nie dysponowała instrumentami do wyegzekwowania pełnej informacji i otrzymania rzetelnych danych od spółki zależnej, a otrzymał jedynie szacunkowe wyliczenie, które zostało podane do publicznej wiadomości dwa dni później, potwierdza, iż Emitent nie zorganizował należycie przepływu informacji w G. Należy wskazać, że sama informacja, określona w sposób precyzyjny, w M istniała, jednakże H w odpowiednim terminie jej nie pozyskał. W opinii spółki H, celem wprowadzenia obowiązku publikacyjnego jest zapobieganie wyciekaniu informacji ze spółki publicznej i ich wykorzystywaniu w obrocie akcjami przez osoby mające do takich informacji dostęp. Jak wynika z analizy zachowania kursu akcji od dnia [...] kwietnia 2007 r. do czasu jej upublicznienia w dniu [...] kwietnia 2007 r., na 7 sesjach aż 6 okazało się wzrostowych, a tylko jedna zakończyła się spadkiem, a z kursem akcji spółki nie działo się nic nadzwyczajnego. Powyższe oznacza, zdaniem strony, iż nie nastąpił żaden wyciek informacji, który spowodował masową wyprzedaż akcji, czy nadzwyczajne wahania kursu, z uszczerbkiem dla akcjonariuszy nie mających dostępu do informacji. Dowodzi to tylko słuszności jej argumentacji, iż informacja w formie i treści, którą przybrała pierwotnie, nie miała jeszcze wcale charakteru precyzyjnego i cenotwórczego, nie była więc informacją poufną. Potwierdza słuszność decyzji spółki H, aby publikacja objęła dopiero informację o odpowiednim stopniu konkretności i kompletności, gdyż takie działanie w sposób najlepszy służyło ochronie stabilności kursu i interesów akcjonariuszy. W opinii Komisji fakt, iż nie doszło do "wycieku" informacji poufnej nie dowodzi, iż informacja o zawartych kontraktach terminowych rodzących ryzyko nieograniczonej straty finansowej po stronie emitenta nie była informacją poufną. O tym, czy informacja jest informacją tego rodzaju decydują wyłącznie kryteria określone w art. 154 ustawy o obrocie. Nie jest zrozumiała argumentacja H, z której wynika, iż o tym czy informacja nosi cechy poufnej decyduje fakt jej wykorzystania przez insiderów. Celem regulacji określonej w art. 56 ustawy o ofercie jest przede wszystkim zapewnienia równego dostępu do informacji poufnej dla wszystkich inwestorów. KNF powołała treść art. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy obowiązującym na dzień [...] kwietnia 2007 r., zgodnie z którym emitent, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, był przekazywania Komisji i spółce prowadzącej ten rynek regulowany, od chwili przekazania tym podmiotom - także do publicznej poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin. Jak również zauważyła, że obecne brzmienie przepisu nakazuje równoczesne przekazywanie prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych. Zmiana weszła w życie w dniu 13 stycznia 2009 r. i w ocenie organu, nie wpłynęła na ocenę prawną zaniechania strony. Zachowanie Spółki polegające na nie przekazaniu Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o zawarciu przez spółkę Szopienice, poza zawieranymi transakcjami zabezpieczającymi, spekulacyjnych kontraktów terminowych w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, należy ocenić według przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej I. Organ powołał także treść art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie (w brzmieniu na dzień 2 kwietnia 2007 r.) dotyczący informacji poufnej i stwierdził, że obecnie obowiązująca definicja legalna informacji poufnej jest tożsama. Komisja wskazała, że określona informacja może zostać uznana za cenotwórczą, tj. taką, która po jej upublicznieniu mogłaby istotnie wpłynąć na cenę instrumentu finansowego, jeśli mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora. Ocena ta następuje przed przekazaniem informacji do publicznej wiadomości. Nie ma przy tym znaczenia, czy prognoza ta się ziści i wpłynie na cenę instrumentu. W ocenie Komisji, informacja dotycząca znacznego zaangażowania spółki zależnej od H w kontrakty terminowe w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, które nie stanowią zabezpieczeń działalności operacyjnej jednostki, w początkowej wysokości 48 618 050 zł, które sam Emitent nazywał "spekulacyjnymi" (wartość kontraktów zwiększała się ze względu na niekorzystną sytuację na rynku metali) przy zysku z działalności operacyjnej G w wysokości 56 858 000 zł w roku 2006 (wykazane w skonsolidowanym raporcie rocznym [...]) i stracie z działalności operacyjnej wynoszącą (-5 331 0000) w 2007 r. (wg. skonsolidowanego raportu rocznego [...]) była informacją, z uwzględnieniem której racjonalnie działający inwestor podejmowałby decyzje inwestycyjne. Wskazała ponadto, że nie przekazanie do publicznej wiadomości informacji przepisanym przez prawo powoduje uszczerbek po stronie akcjonariuszy zbywających akcje w okresie, w którym powinna nastąpić publikacja faktycznie ona nie następuje, bowiem cena akcji nie uwzględnia tej informacji poufnej, a więc odbiega od realnej wartości. W niniejszej sprawie spółka H powinna była przekazać informację poufną niezwłocznie po zaistnieniu wskazujących na taką konieczność okoliczności, tj. niezwłocznie po powzięciu w dniu [...]2 kwietnia 2007 r. przez Prezesa spółki zależnej M informacji o zawartych przez pracownika spółki na rzecz spółki M spekulacyjnych kontraktach terminowych i ich ujemnej szacunkowej wysokości oraz ryzyka poniesienia dużej straty finansowej w bliskiej perspektywie, w związku z niezastosowaniem się przez tego pracownika do stosownych regulacji M. Komisja podkreśliła, że informacja o zawarciu przez spółkę M kontraktów terminowych, poza zawieranymi transakcjami zabezpieczającymi, które niosły nieograniczone ryzyko straty finansowej, mające istotny wpływ na wyniki finansowe G, miała charakter informacji poufnej. Dlatego też spółka H powinna była przekazać informację o otwarciu pozycji na kontraktach terminowych niezwłocznie po zawarciu transakcji. Wobec niewiedzy strony o powyższym, Komisja uznała, iż termin wykonania obowiązków informacyjnych ciążył na Emitencie od dnia wykrycia tych nieprawidłowości przez spółkę zależną M, tj. od dnia [...] kwietnia 2007 r., czyli po powzięciu przez Prezesa spółki zależnej M informacji o zaistnieniu ww. okoliczności dotyczących zawarcia kontraktów terminowych. Według Komisji, spółka H nie dołożyła należytej staranności w niezwłocznym przekazaniu do publicznej wiadomości informacji poufnej o stracie finansowej z tytułu zawartych przez spółkę zależną M kontraktów terminowych przekazując ją dopiero w dniu [...] kwietnia 2007 r. W opinii Komisji, Hutmen sprawował kontrolę nad spółką M tak daleko idącą, że podmioty te powinny być traktowane jako grupa kapitałowa, którą jako całość obciąża obowiązek informacyjny. Komisja w postępowaniu administracyjnym ustaliła, że między tymi podmiotami są powiązania kapitałowe, osobowe i funkcjonalne oraz stwierdziła istnienie silnego wpływu podmiotu dominującego na kierunek działalności podmiotu zależnego. Komisja ustaliła, że w dniu [...] kwietnia 2007 r., tj. z chwilą powzięcia przez Prezesa zarządu spółki M Z. P. informacji o nieprawidłowościach w zakresie kontraktów terminowych, rozpoczął się bieg terminu do przekazania informacji poufnej przez Stronę. Przekazanie informacji z dwunastodniowym opóźnieniem naruszało prawo oraz podstawowe prawa akcjonariuszy spółki. Zwłoka uniemożliwiła bowiem inwestorom dokonanie oceny odnośnie inwestycji w akcje spółki H w kontekście akceptowanego przez nich ryzyka. Wyniki sesji w dniu [...] kwietnia 2007 r., na której, po publikacji w dniu [...] kwietnia 2007 r. raportu bieżącego informującego o ujemnej szacunkowej wartości godziwej kontraktów, odnotowano rekordowy wolumen obrotu akcjami spółki H oraz istotny spadek kursu o ponad 13% w stosunku do kursu zamknięcia z poprzedniej sesji. Z kolei za tym, iż informacja o stratach poniesionych na kontraktach była informacją mogącą mieć wpływ na cenę instrumentów finansowych emitenta, przemawia ostateczny wpływ rozliczenia spekulacyjnych kontraktów terminowych zawartych przez spółkę zależną M na skonsolidowany wynik G w 2007 r. Strata wynikająca ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego za okres od dnia 1 stycznia do dnia [...] grudnia 2007 r., wynosiła 91 203 000 zł. Wynik z realizacji kontraktów futures na miedź i cynk, zawartych w styczniu i lutym 2007 r., które zostały rozliczone gotówkowo z brokerem, został zaksięgowany w koszty działalności finansowej w kwocie 55 460 000 zł. Ponadto Komisja podała, że zgodnie z art. 8 ust 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 433), dalej: ustawa zmieniająca II, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie tej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą II byłaby względniejsza dla strony postępowania. W okresie przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II, o podstawie prawnej do nałożenia sankcji za naruszenie ustawy o ofercie, które miało miejsce przed dniem 13 stycznia 2009 r., rozstrzygał art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej I. Porównując art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą I z art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o ofercie sprzed nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą I, Komisja stwierdziła, że uregulowane w tych przepisach sankcje odnoszące się do naruszeń obowiązków informacyjnych z art. 56 ustawy o ofercie, są tożsame. Zatem w stosunku do naruszenia dokonanego przed datą 13 stycznia 2009 r., tj. nie przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o zawarciu przez spółkę S., poza zawieranymi transakcjami zabezpieczającymi, spekulacyjnych kontraktów terminowych w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej I w poprzednio obowiązującym stanie prawnym nakazywał stosować przepis obowiązujący w dniu 2 kwietnia 2007 r., o treści nie zmienionej przez ustawę zmieniającą I. Ww. przepis należy stosować także na mocy art. 8 ust. 2 ustawy zmieniającej II. Treść art. 96 ust. 1 pkt 1 nie zmieniła się w sposób, który miałby wpływ na ocenę naruszenia przepisu prawa przez Stronę i jej odpowiedzialność administracyjną, w związku z powyższym Komisja nałożyła karę administracyjną na podstawie przepisu obowiązującego w dniu [...] kwietnia 2007 r. W opinii Komisji, spośród sankcji administracyjnych przewidzianych w art. 96 ustawy o ofercie, kara pieniężna jest najbardziej adekwatna do zaistniałego stanu faktycznego. Zastosowanie pozostałych środków represji, takich jak bezterminowe lub też czasowe wykluczenie papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym stanowiłoby nieproporcjonalną karę w stosunku do zaistniałego naruszenia. Przytoczona przez Komisję adekwatność kary pieniężnej wynika z faktu iż, stanowi ona nie tylko środek represji, ale przede wszystkim środek przymusu i ma motywować do wykonywania obowiązków wobec prawa lub powstrzymania się od pewnych zachowań. Nałożona kara pieniężna ma wymóc w przyszłości na stronie należyte przestrzeganie nakazów i zakazów ciążących na uczestnikach obrotu giełdowego, a tym przypadku zapewnić realizację obowiązków informacyjnych. Pozbawienie Spółki na czas ograniczony lub też bezterminowo możliwości uczestnictwa w obrocie giełdowym uniemożliwiałoby realizację informacyjnego. Ponadto nałożona kara ma spełnić funkcję prewencyjną ogólną, polegającą na kształtowaniu i ugruntowywaniu świadomości prawnej podmiotów podejmujących działania na rynku kapitałowym, w ten sposób powstrzymując je od naruszania przepisów prawa. Odnosząc się do wysokości nałożonej kary, Komisja stwierdziła, że w pełni adekwatną karą będzie kara pieniężna w wysokości 150 000 zł, co stanowi 15 % ustawowego zagrożenia. Kwota ta naruszy sferę interesów majątkowych Spółki i powinna zapewnić przestrzeganie prawa przez Spółkę. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła skarżąca, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według. norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 11 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. z 2005 r., Nr 183, poz. 1537 ze zm.) w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej po terminie przedawnienia karalności, - art. 136 oraz art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji, zamiast jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia w związku z koniecznością wyjaśnienia kwestii istotnych dla sprawy i przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, - art. 15, art. 10 § 1 oraz art. 11 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania w wyniku rozpoznania i rozstrzygnięcia kluczowej dla istoty sprawy kwestii wyłącznie na etapie postępowania odwoławczego, co oznacza, że sprawa nie była rozstrzygana w całości w dwóch instancjach, przed którymi skarżąca miała możliwość prezentacji swojego stanowiska i polemiki z argumentami organu. Na wstępie skarżąca odniosła się do zarzutu przedawnienia prawa do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za zdarzenie, które miało miejsce w 2007 r. Powołała się na treść art. 11 o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, zgodnie z którym Komisja może nakładać kary pieniężne w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Stwierdziła, że należności z tytułu nakładanych kar pieniężnych stanowią dochód budżetu państwa, a tego rodzaju karami są również kary, o których mowa w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. W ocenie strony, stanowią one rodzaj niepodatkowych należności budżetowych, do których ustalenia uprawnione są inne organy, niż organy podatkowe, dlatego też na mocy art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej, będą do nich stosowane przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Skarżąca stwierdziła jednak, że przepisy Ordynacji podatkowej nie będą mogły być wprost stosowane do kar administracyjnych pieniężnych nakładanych przez Komisję Nadzoru Finansowego. Przepisy Ordynacji podatkowej zostały bowiem skonstruowane dla wymiaru i poboru podatków. Dlatego też szereg konstrukcji prawnych jest dostosowanych do charakteru prawnego wyłącznie tych świadczeń o charakterze pieniężnym. Zwróciła uwagę, że obowiązek zapłaty podatku jest obowiązkiem, który ciąży na podatniku w ramach stosunku podatkoprawnego. Stosunek ten powstaje wskutek zajścia zdarzenia określonego w hipotezie normy podatkowej, zawartej w poszczególnych ustawach podatkowych. Obowiązek zapłaty tego świadczenia, czyli zobowiązanie podatkowe, powstaje albo z chwilą zajścia zdarzenia określonego w normie podatkowej (art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej), albo też wskutek wydania decyzji podatkowej (art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej). W tym ostatnim wypadku sam stosunek podatkowoprawny powstaje również z chwilą zajścia zdarzenia określonego w normie podatkowej, jednak dla powstania obowiązku zapłaty podatku konieczne jest skonkretyzowanie w decyzji podatkowej wysokości świadczenia podatkowego, a więc zakresu obowiązku prawnego. Inaczej jest w wypadku kar pieniężnych. W tym wypadku, w momencie dopuszczenia się przez podmiot naruszenia przepisów prawa administracyjnego nie powstaje żaden stosunek prawny pomiędzy tym podmiotem a państwem. Po stronie państwa powstaje jedynie obowiązek prawny nałożenia kary za naruszenie prawa. Natomiast o ukaraniu określonej osoby oraz o obowiązku zapłaty tej kary, można mówić dopiero z chwilą, gdy zostanie wydane prawomocne orzeczenie nakładające taką karę. Zdaniem skarżącej, powyższe wskazuje na istotne różnice pomiędzy podatkami i karami. W wypadku podatku, prawo podmiotowe państwa do otrzymania świadczenia powstaje już z chwilą zajścia zdarzenia określonego w ustawie podatkowej, zaś decyzje wydawane w postępowaniu podatkowym stanowią jedynie wyraz wykonywania tego prawa. W wypadku nakładania różnego rodzaju kar, prawo państwa do otrzymania świadczenia w postaci kary nie powstaje z chwilą zajścia zdarzenia, z tytułu którego może zostać nałożona kara. To prawo kreuje dopiero ostateczne orzeczenie nakładające karę (w tym również decyzja administracyjna). Skarżąca dodała, że ze względu na te różnice, konieczne jest odmienne postrzeganie poszczególnych instytucji unormowanych w dziale III Ordynacji podatkowej, w wypadku, gdy stosowane są one w sprawach podatkowych, inaczej zaś w wypadku, gdy są stosowane w sprawach nakładania kar, w tym również kar pieniężnych. W szczególności, dotyczy to sposobu postrzegania instytucji przedawnienia prawa do wydania decyzji, uregulowanej w art. 68 Ordynacji podatkowej. Paragraf 1 wspomnianego artykułu stanowi, że zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Przepis ten nie może być stosowany wprost do kar pieniężnych, lecz, zdaniem skarżącej, należy go stosować odpowiednio. W odniesieniu do kar pieniężnych trzeba bowiem wziąć pod uwagę to, że o nałożeniu kary można mówić dopiero wtedy, gdy w porządku prawnym będzie obowiązywała norma indywidualna nakładająca tę karę. W ocenie skarżącej, przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej należy odczytywać w ten sposób, że prawo do nałożenia kary przedawnia się z upływem 3 lat od końca od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło naruszenie obowiązku z tytułu którego nakładana jest kara. Jak wynika z tego przepisu, w okresie przedawnienia musi zostać nie tylko wydana, lecz również doręczona decyzja, na mocy której osobę będzie można uznać za ukaraną, a taką decyzją jest decyzja ostateczna. Wniosek taki znajduje wsparcie w argumentach natury systemowej. Dokonując wykładni przepisu art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej należy uwzględnić fakt, iż w wypadku, gdy jest on stosowany do kar administracyjnych, unormowana w nim instytucja stanowi w gruncie rzeczy instytucję przedawnienie karalności. Jej charakter należy zatem oceniać tak jak charakter przedawnienia unormowany w art. 101 Kodeksu karnego. Skarżąca uznała, że z chwilą upływu terminu określonego w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej następuje ustanie karalności za naruszenie obowiązku administracyjnego. Po upływie terminu przedawnienia nie może zatem zapaść jakiekolwiek orzeczenie, którego skutkiem byłoby ukaranie określonej osoby. Stąd też na gruncie procedury w ramach której stosowana jest sankcja administracyjna, przedawnienie należy traktować jako negatywną przesłankę wszczęcia i prowadzenia postępowania zmierzającego do wydania orzeczenia o ukaraniu. Po upływie terminu karalności nie można zatem wydać żadnego orzeczenia, w którym by orzeczono o karze, bowiem ustała jego karalność. W konsekwencji, jeśli ustaje karalność określonego naruszenia prawa, z tytułu którego ma zostać wymierzona kara administracyjna, organ prowadzący postępowanie administracyjne nie może wydać decyzji orzekającej o karze. Jeśli zatem przedawnienie następuje w trakcie trwania postępowania przed organem pierwszej instancji, organ ten powinien umorzyć prowadzone przez siebie postępowanie. Z kolei, jeśli przedawnienie karalności następuje już po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, organ drugiej instancji powinien uchylić decyzje organu pierwszej instancji i umorzyć postępowanie pierwszej instancji, stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Ponadto z ostrożności procesowej skarżąca wskazała, że decyzja jest wadliwa, gdyż utrzymuje w mocy decyzję, a więc samodzielnie rozstrzyga sprawę, zamiast ją uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia w związku z koniecznością wyjaśnienia kwestii istotnych dla sprawy i przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części. Jak wskazała, organ II instancji, samodzielnie przeprowadził postępowanie dowodowe, które znacznie wykraczało poza dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Wskazała, że z art. 136 k.p.a. wynika, uprawnienie organu odwoławczego w zakresie prowadzenia postępowania dowodowego, które nie jest nieograniczone i nie zostało pozostawione swobodnemu uznaniu organu. Na etapie odwoławczym postępowanie dowodowe może być prowadzone jedynie w ograniczonym zakresie, zmierzającym do uzupełnienia dowodów. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Skarżąca podkreśliła, że pomimo użycia w ww. przepisie sformułowania "organ odwoławczy może uchylić", to w przypadku wystąpienia naruszenia przepisów postępowania oraz konieczności wyjaśnienia zagadnień mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie organ odwoławczy ma obowiązek, a nie jedynie możliwość, wydania decyzji kasatoryjnej. W ocenie skarżącej, decyzja organu I instancji bez wątpienia naruszała przepisy postępowania. Odnosząc się do drugiego warunku tzn. czy konieczny do wyjaśniania zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, zdaniem strony należy wziąć pod uwagę poprzednie brzmienie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie, z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Strona skarżąca powołała się na komentarz A. Wróbla, w którym wskazano, że różnica między przepisami art. 136 i 138 § 2 ma jedynie charakter ilościowy, a nie jakościowy, i sprowadza się do określenia zakresu postępowania wyjaśniającego koniecznego do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, co jest możliwe jedynie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Ponadto, że użyte w przepisie art. 138 § 2 sformułowanie "w znacznej części" oznacza zgodnie z intuicją językową, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził przeważającej, większej, pokaźnej części postępowania wyjaśniającego lub taka część postępowania została przeprowadzona z rażącym naruszeniem przepisów proceduralnych. Dokonana w dotychczasowym brzmieniu zmiana, nie jest zasadnicza, jest pewną korektą ustawodawczą. Nadal podstawową przesłanką prawną decyzji kasacyjnej będzie niezbędny dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy "zakres postępowania wyjaśniającego", czyli "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Skarżąca uznała, że w niniejszej sprawie zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co wykluczało możliwość samodzielnego prowadzenia tego postępowania przez organ odwoławczy. Zgodnie ze stanowiskiem sądów administracyjnych orzekających w sprawie, organ zobowiązany był do ustalenia czy podmiot zależny pozostaje pod ścisłą kontrolą emitenta, tak daleko idącą, że podmioty, powiązane systemem tak daleko idących wzajemnych relacji, mogą być traktowane jako jednostka, którą jako całość obciąża obowiązek informacyjny. W ocenie skarżącej, w ten sposób przesądzono, że na etapie postępowania przed organem I instancji nie zbadano dostatecznie ani nie rozstrzygnięto przedmiotowej kwestii, ograniczając się tylko do stwierdzenia samego istnienia powiązań kapitałowych pomiędzy skarżącą, a jej spółką zależną, co stanowi informację powszechnie dostępną. Po drugie, wskazano, że bez uprzedniego przesądzenia przedmiotowego zagadnienia niemożliwym jest dokonanie rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zaś wszelkie rozważania merytoryczne są przedwczesne i bezprzedmiotowe. Po trzecie, sformułowano wyraźne zalecenia, odnośnie kierunków i zakresu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania dowodowego. Skarżąca zauważyła, że postępowanie odwoławcze trwało prawie 20 miesięcy, w trakcie którego organ odwoławczy kolejnymi pismami wzywał zarówno skarżącą, jak i spółkę zależną, do przedłożenia szeregu dokumentów, informacji i wyjaśnień, dotyczących stopnia powiązań kapitałowych, personalnych i gospodarczych. Przeprowadzone przez organ II instancji postępowanie dowodowe, z założenia mające mieć charakter jedynie dodatkowy, objęło najważniejsze elementy toczącego się sporu i zajęło prawie 20 miesięcy. W ocenie strony, trudno uznać, że tak długi, w porównaniu do instrukcyjnego terminu załatwienia spraw skomplikowanych, okres prowadzenia postępowania odwoławczego dotyczył jedynie postępowania uzupełniającego. Zdaniem skarżącej, zaskarżona decyzja powinna mieć charakter kasatoryjny, a nie merytoryczny. Z porównania przedmiotu sporu oraz zakresu rzekomego uzupełnienia postępowania wynika bowiem, że postępowanie, z założenia uzupełniające, objęło faktycznie postępowanie w znacznej części, co skutkować powinno uchyleniem decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia. Spółka zauważyła, że prowadzenie postępowania dowodowego przez organ odwoławczy co do istotnych elementów sporu i rozstrzygnięcia, stanowi de facto pozbawienie strony możliwości pełnego rozpatrzenia sprawy przez organy dwóch instancji oraz ogranicza możliwość polemiki w ramach postępowania administracyjnego z twierdzeniami i argumentami, podniesionymi dopiero w decyzji organu II instancji. W niniejszej sprawie kwestia rodzajów i stopnia powiązań pomiędzy spółkami nie była praktycznie w ogóle oceniana i rozstrzygana w decyzji organu I instancji. Tym samym skarżąca, nie miała zagwarantowanego prawo prezentacji i obrony swego stanowiska przed dwiema instancjami, zarzuty organu odnośnie istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, poznała dopiero w kończącej postępowanie administracyjne decyzji organu II instancji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, stwierdził, że wskazane przez skarżącą przepisy w ogóle nie miały zastosowania w niniejszej sprawie. Przepisy Działu III Ordynacji podatkowej mają zastosowanie do opłat i innych niepodatkowych należności budżetu państwa, do których ustalenia uprawnione są organy inne niż organy podatkowe (art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej). W zakresie należności budżetowych nie mieszczą się jednak kary administracyjne, nakładane w związku z deliktem administracyjnym. Wpływy z kar pieniężnych nakładanych przez KNF są co prawda dochodem budżetu państwa, jednak ich charakter nie pozwala utożsamiać ich z należnościami wynikającymi ze stosunków publicznoprawnych nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz Państwa, o których mowa w art. 3 pkt 8 Ordynacji podatkowej. Kara administracyjna jest następstwem ustalenia przez organ faktu naruszenia przepisów określających obowiązki administracyjne (deliktu administracyjnego) i stanowi reakcję organu, któremu powierzony został nadzór nad przestrzeganiem tych obowiązków, mając charakter przede wszystkim represyjny, sankcyjny, a nie mających na celu zapewnienie wpływu do budżetu państwa. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawa o ofercie przewiduje możliwość stosowania nie tylko sankcji administracyjnych o charakterze pieniężnym, ale również, w niektórych przypadkach, pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także sankcję polegającą na wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych emitenta, który dopuścił się naruszenia tej ustawy (por. art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie). W innych przypadkach przepisy przewidują obok kary pieniężnej również sankcję cofnięcia zezwolenia na prowadzenie określonej działalności. W ocenie organu, pogląd skarżącego, o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do nakładanych przez Komisję kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Zastosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie jest możliwe w przypadku nakładania kar pieniężnych również dlatego, że brak jest przepisów, które wskazywałyby, w jakim momencie powstaje obowiązek podatkowy w rozumieniu Ordynacji podatkowej. Dopiero z chwilą wydania przez organ nadzoru decyzji ustalającej odpowiedzialność podmiotu nadzorowanego za naruszenie przepisów prawa powstaje stosunek publicznoprawny, z którego wynika obowiązek podmiotu nadzorowanego zastosowania się do decyzji nakładającej sankcję. Odnosząc się do zarzutu drugiego i trzeciego, naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, Komisja wskazała, że do wydanych przez KNF w I instancji rozstrzygnięć ma zastosowanie art. 127 § 3 k.p.a., w związku z czym środek odwoławczy złożony od takiego rozstrzygnięcia nie ma charakteru dewolutywnego. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się pogląd, że art. 138 § 2 nie ma zastosowania do wniosku, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a. "Wprawdzie zgodnie z tym przepisem do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji, to jednakże należy mieć na uwadze, że w przepisie art. 138 § 2 jest mowa o przekazaniu sprawy, a więc "przekazanie sprawy sobie" stanowi rażące naruszenie powyższego przepisu (M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, System Informacji Prawnej LEX 2013 - komentarz do art. 138 k.p.a.). Podobne stanowisko zostało przyjęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku NSA z dnia 5 lipca 2006 r. (sygn. akt: II OSK 940/05, LEX nr 275527): "nie może organ przekazać sobie sprawy do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 k.p.a.), bowiem przekazać można sprawę tylko innemu organowi. Nie można przekazać sobie sprawy, którą się ten organ zajmuje i którą ma obowiązek rozstrzygnąć decyzją (art. 104 § 1 k.p.a.). Skoro nie budzi wątpliwości, że nie można przekazać do ponownego rozpoznania sprawy, ponieważ już się ten organ tą sprawą zajmuje, a miał jedynie ocenić w drodze samokontroli, czy wydał trafne rozstrzygnięcie, to nie powinno budzić wątpliwości, że przekazanie sprawy sobie stanowi rażące naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż przepis ten takiej sytuacji w ogóle nie przewiduje.". Komisja podała, że postępowanie prowadzone na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ma nieco innych charakter niż w przypadku postępowania zainicjowanego wniesieniem odwołania. W pierwszym przypadku organ administracji ponownie przeprowadza postępowania w całym zakresie i dokonuje ponownej analizy wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów, a także, jeżeli zachodzi taka konieczność, po przeprowadzeniu dodatkowych dowodów. W przypadku odwołania przede wszystkim bada są zarzuty podniesione przez stronę i ewentualnie uzupełnia jest materiał dowodowy. Ponadto KNF, powołując się na treść art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) stwierdziła, że związana była wskazaniami sądu, wynikającymi z zapadłego w sprawie wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1736/11) co do dalszego postępowania. Sąd w tym wyroku zobowiązał Komisję do ścisłego ustalenia daty powstania obowiązku informacyjnego skarżącej oraz ustalenia stopnia zależności od skarżącej spółki M S.A., do czego niezbędne było jedynie uzupełnienie zgromadzonego materiału dowodowego, a podjęte w toku postępowania drugoinstancyjnego czynności organu administracji nie wykraczały poza zakres określony w art. 136 k.p.a. W ocenie organu, z powołanych wyżej poglądów wynika, wbrew twierdzeniom skarżącej, że Komisja Nadzoru Finansowego ponownie rozpatrując sprawę, nie miała możliwości uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji oraz przekazania sprawy do rozpatrzenia w I instancji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 185 § 2 p.p.s.a. w razie przekazania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy do ponownego rozpoznania sąd rozpoznaje sprawę w innym składzie. Zgodnie z art. 190 powołanej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z Komentarzami (por. J. P. Tarno oraz T. Wosia) wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa, jeżeli: a) stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA; b) po wydaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni się stan prawny. W rozpatrywanej sprawie żadna z wymienionych sytuacji nie miała miejsca, a więc nie ulega wątpliwości, że Sąd I instancji jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2013 r., na mocy której nałożono na spółkę H S.A. z siedzibą w [...] (obecnie w [...]) karę pieniężną za naruszenie obowiązków informacyjnych. Wspomnianą decyzją wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego oraz art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 i w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, KNF utrzymała w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia [...] stycznia 2009 r. którą nałożyła na spółkę H S.A. z siedzibą w [...] (obecnie w [...]) karę pieniężną w wysokości 150.000 złotych. Kara nałożona została za stwierdzone naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie polegające na nieprzekazaniu do publicznej wiadomości informacji o zawarciu przez spółkę zależną – M S.A., poza zawieranymi transakcjami zabezpieczającymi, spekulacyjnych kontraktów terminowych w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, które niosły nieograniczone ryzyko straty finansowej, mającej istotny wpływ na wynik finansowy Spółki H, w terminie określonym przez prawo, tj. niezwłocznie po powzięciu o niej wiadomości, czyli najpóźniej w dniu [...] kwietnia 2007 r. Niniejsza decyzja jest konsekwencją postępowania sądowo-administracyjnego, zainicjowanego skargą na decyzję KNF z dnia [...] kwietnia 2009 r. utrzymującą w mocy wspomnianą decyzję pierwszoinstancyjną z dnia [...] stycznia 2009 r. o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 150 000 zł. Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1466/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę skarżącej. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 710/11, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wyrokiem z dnia 8 listopada 2011 r., (sygn. akt VI SA/Wa 1736/11) WSA w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] kwietnia 2009 r. Przyjmując pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w ww. za własny Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że przy powtórnym rozpoznaniu sprawy organ, zgodnie z wytycznymi NSA, winien ustalić w sposób wyczerpujący, czy rzeczywiście termin do przekazania informacji poufnej rozpoczął bieg od chwili powzięcia wiadomości o nieprawidłowościach w zakresie kontraktów terminowych przez prezesa zarządu spółki zależnej od emitenta ([...] kwietnia 1997r.), która to spółka była stroną kontraktów, a rzeczą emitenta jako podmiotu dominującego było takie zorganizowanie powiązań spółek i przepływu informacji pomiędzy spółką zależną a dominującą by informacje poufne niezwłocznie docierały do emitenta. WSA dodał, że kolejną kwestią konieczną do rozważenie przez organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy jest kwestia zależności między spółką H a spółką M. Spółka zależna jest podmiotem odrębnym od spółki dominującej i nie jest uprawnione przyjęcie, że zawsze wiadomości poufne pozyskane przez podmiot zależny i jej dotyczące bezpośrednio dotyczą bezpośrednio podmiotu dominującego będącego emitentem (...). Zaskarżonej decyzji zarzucono wydanie z naruszeniem: - art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 11 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej po terminie przedawnienia karalności, - art. 136 oraz art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji, zamiast jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia w związku z koniecznością wyjaśnienia kwestii istotnych dla sprawy i przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, - art. 15, art. 10 § 1 oraz art. 11 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania w wyniku rozpoznania i rozstrzygnięcia kluczowej dla istoty sprawy kwestii wyłącznie na etapie postępowania odwoławczego, co oznacza, że sprawa nie była rozstrzygana w całości w dwóch instancjach, przed którymi skarżąca miała możliwość prezentacji swojego stanowiska i polemiki z argumentami organu. Odnosząc się do przedstawionych zarzutów Sąd w całości zgadza się ze stanowiskiem organu zajętym w odpowiedzi na skargę. W szczególności Sąd popiera ocenę organu, że do rozpatrywanej sprawy nie miały zastosowania przepisy Ordynacji podatkowej, gdyż w zakresie należności budżetowych nie mieszczą się kary administracyjne, nakładane w związku z deliktem administracyjnym. Kara administracyjna jest następstwem ustalenia przez organ faktu naruszenia przepisów określających obowiązki administracyjne (deliktu administracyjnego) i stanowi reakcję organu, któremu powierzony został nadzór nad przestrzeganiem tych obowiązków, mając charakter przede wszystkim represyjny, sankcyjny, a nie mających na celu zapewnienie wpływu do budżetu państwa. Fakt, że ustawa o ofercie przewiduje możliwość stosowania nie tylko sankcji administracyjnych o charakterze pieniężnym, ale również, w niektórych przypadkach, pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także sankcji polegającej na wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych emitenta, który dopuścił się naruszenia tej ustawy, a w innych przypadkach przepisy przewidują, obok kary pieniężnej również sankcję cofnięcia zezwolenia na prowadzenie określonej działalności, pozwala stwierdzić, że organ zasadnie stwierdził, że pogląd skarżącego, o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do nakładanych przez Komisję kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Jak wskazał też organ, brak jest przepisów, które wskazywałyby, w jakim momencie powstaje obowiązek podatkowy w rozumieniu Ordynacji podatkowej. Dopiero z chwilą wydania przez organ nadzoru decyzji ustalającej odpowiedzialność podmiotu nadzorowanego za naruszenie przepisów prawa powstaje stosunek publicznoprawny, z którego wynika obowiązek podmiotu nadzorowanego zastosowania się do decyzji nakładającej sankcję. Dalej, odnosząc się do kolejnych zarzutów, tj. zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, Sąd zgadza się z oceną Komisji, że do wydanych przez nią w I instancji rozstrzygnięć ma zastosowanie art. 127 § 3 k.p.a., w związku z czym środek odwoławczy złożony od takiego rozstrzygnięcia nie ma charakteru dewolutywnego. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się pogląd, że art. 138 § 2 nie ma zastosowania do wniosku, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a.; Sąd nie widzi powodów do kwestionowania tego poglądu, na poparcie którego Komisja przywołała szereg przekonywujących orzeczeń. Trudno też zakwestionować ocenę Komisji, iż postępowanie prowadzone na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ma nieco innych charakter niż w przypadku postępowania zainicjowanego wniesieniem odwołania. W pierwszym przypadku organ administracji ponownie przeprowadza postępowania w całym zakresie i dokonuje ponownej analizy wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów, a także, jeżeli zachodzi taka konieczność, po przeprowadzeniu dodatkowych dowodów. W przypadku odwołania przede wszystkim bada są zarzuty podniesione przez stronę i ewentualnie uzupełnia jest materiał dowodowy. Trafnie też Komisja wskazała, iż ustalając zakres postępowania była związana wskazaniami sądu, wynikającymi z zapadłego w sprawie wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. Choćby z tego powodu Komisja Nadzoru Finansowego ponownie rozpatrując sprawę, nie miała również możliwości uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji oraz przekazania sprawy do rozpatrzenia w I instancji. W ocenie Sądu, w prowadzonym przez KNF postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji z dnia [...] lipca 2013 r. jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości ustalono, że obydwa podmioty, tj. Spółkę M (spółka zależna) oraz Spółkę H (spółka dominująca) łączyły silne powiązania kapitałowe, osobowe i funkcjonalne, a podmiot dominujący wywierał istotny wpływ na kierunek działalności podmiotu zależnego. Według Komisji, istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie formalnie odrębnych podmiotów, nastawione na realizację wspólnego celu gospodarczego. W ocenie Komisji, istniejący model współpracy, spowodował, że uczestnicy G występowali de facto jako jeden organizm gospodarczy. Dotyczy to w szczególności okresu 2006 - 2007, po przeprowadzonej konsolidacji, kiedy to współpracujące Spółki funkcjonowały faktycznie jak jeden organizm gospodarczy. W ocenie Komisji, podmiot dominujący i zależny funkcjonują jako jeden organizm gospodarczy jeżeli swoboda decyzyjna podmiotu zależnego jest ograniczona, jeżeli samodzielnie nie wyznacza on kierunków swojego działania. Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z § 21 Regulaminu organizacyjnego spółki H, który wszedł w życie w dniu [...] października 2006 r., do obowiązków członka zarządu - Dyrektora Finansowego należało m.in. przygotowanie rocznych i kwartalnych budżetów, planów rzeczowo - finansowych grupy kapitałowej, koordynowanie budżetów operacyjnych całej grupy, opracowanie założeń i formy wykorzystania zabezpieczeń transakcji handlowych, w tym zabezpieczeń cen metali i kursów walut w ramach spółki i grupy kapitałowej H. Analiza załączonych do akt postępowania uchwał zarządu H pozwoliła Komisji ustalić, że spółka H miała faktyczny wpływ na działania podejmowane przez spółkę M. Zarząd H wnioskował do zarządu M o podjęcie określonych działań np. przyjęcie polityki ryzyk, polityki rachunkowości, jak również wnioskował o zwołanie zwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenie w porządku obrad dodatkowych punktów np. podjęcie uchwały w sprawie prowadzenia przez spółkę ksiąg rachunkowych według Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej, zbycia zbędnych nieruchomości (uchwała zarządu H S.A. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r.). Również z wewnętrznych regulacji H wynika, że RN wykonywała swoje uprawnienia i obowiązki zarówno wobec emitenta, jak i jego grupy kapitałowej (zgodnie z regulaminem rady nadzorczej stanowiącym załącznik do uchwały Rady Nadzorczej H nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r., Rozdział I "Zadania i zakres działalności"). Poprzez posiadanie akcji M, spółka H miała wpływ na jej działalność i jednocześnie w jej interesie było, żeby spółka Szopienice przynosiła zyski. Nie można mówić o niezależności H, jeżeli jeden podmiot (spółka dominująca) posiadał 61,77 % ogólnej liczby głosów na jej Walnym Zgromadzeniu. Poprzez posiadanie ww. liczby głosów na Walnym Zgeomadzeniu M, Spółka H miała możliwość oddziaływania na ten podmiot poprzez głosowanie na zgromadzeniu wspólników oraz posiadany wpływ na obsadzanie członków Rady Nadzorczej i zarządu M. Między spółkami istniały również znaczące powiązania osobowe. Jak ustaliła Komisja, w okresie od [...] stycznia 2005 r. do dnia [...] grudnia 2008 r. przynajmniej jeden członek RN M sprawował jednocześnie funkcje zarządcze bądź kontrolne w spółce H. Komisja dodała, że po ustaleniu faktu zawarcia transakcji niosących ryzyko nieograniczonej straty finansowej przeprowadzonych przez M, nastąpiły z inicjatywy spółki dominującej zmiany kadrowe. Organ zauważył, że zmiany osobowe w zarządzie spółki nastąpiły natychmiast i z inicjatywy spółki H. Decydująca rola spółki dominującej ujawniła się w zmianie składu zarządu od dnia [...] maja 2007 r. i powołaniu w skład zarządu dotychczasowego Prezesa zarządu Spółki H P.G.. Od dnia [...] maja 2007 r. był on jednocześnie Prezesem zarządu M. Powyższa reakcja spółki H na trudną sytuację w spółce M wskazuje że spółka dominująca miała instrumenty wpływu na spółkę zależną, które w sytuacji krytycznej potrafiła wykorzystać. Jest to dowodem na to, że aktualny stopień intensyfikacji współpracy zależał od decyzji podjętych przez zarząd spółki H. O dominującej pozycji spółki H świadczy okoliczność, że strona prowadziła od czerwca 2005 r. działalność handlową, marketingową i zaopatrzenia surowcowego dla spółek miedziowych z grupy kapitałowej. H i M zawarły Umowę nr [...] z dnia [...] maja 2005 r. określającą zasady i warunki sprzedaży wyrobów z miedzi i stopów produkowanych przez M. Celem stron umowy było zintensyfikowanie sprzedaży wyrobów M na rynku krajowym i zagranicznym. Założeniem stron przy zawieraniu umowy było maksymalne wykorzystanie zdolności produkcyjnych M przez Hutmen, przy uwzględnieniu rachunku ekonomicznego oraz najkorzystniejszych możliwych do osiągnięcia warunków dokonywania transakcji wyrobami M. Za usługi handlowe H uzyskiwała zwrot kosztów transakcyjnych oraz kosztów związany z obsługą sprzedaży wyrobów M. KNF jest zdania, że ukształtowany w grupie kapitałowej model współpracy świadczył również o daleko idącej kontroli sprawowanej przez H nad spółką M. Jak wynikało bowiem z zeznań świadka (...), handel wyrobami w grupie kapitałowej H był scentralizowany i prowadzony przez spółkę dominującą. Strona przesyłała do spółki M zamówienia, które sama otrzymywała, a następnie zamówione wyroby były sprzedawane do spółki H. Tym samym spółka M nie uczestniczyła również w jakichkolwiek negocjacjach. Powyższe pozwala stwierdzić, że działalność operacyjna spółki M oraz osiągane przez nią przychody były ściśle uzależnione od działalności handlowej H. Brak zamówień Strony mógł doprowadzić do wstrzymania działalności gospodarczej spółki M. Współdziałanie gospodarcze spółek powodowało, że spółki zaciągały kredyty zobowiązując się solidarnie do ich spłaty, bądź ustanawiały zabezpieczenia kredytów zaciąganych przez inne spółki należące do grupy. Na powiązania ekonomiczne wskazuje również H. W ocenie Komisji, o decydującej roli H. w grupie kapitałowej świadczą też działania w zakresie wzmocnienia kontroli nad działalnością spółek zależnych, które spółka podjęła już po wyjściu na jaw ponoszenia strat na otwartych pozycjach w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, które nie stanowiły zabezpieczeń cen metali. Reasumując, w opinii Komisji, H sprawował kontrolę nad spółką M tak daleko idącą, że podmioty te powinny być traktowane jako grupa kapitałowa, którą jako całość obciąża obowiązek informacyjny. W opinii Komisji, H sprawował kontrolę nad spółką M tak daleko idącą, że podmioty te powinny być traktowane jako grupa kapitałowa, którą jako całość obciąża obowiązek informacyjny. Jak też dalej wskazała Komisja, informacja dotycząca zawierania transakcji walutowych przez spółki zależne jest informacją bezpośrednio dotyczącą emitenta, wytworzoną wewnątrz jego grupy kapitałowej i wpływającą na skonsolidowany wynik finansowy emitenta. Dlatego też nie można przyjąć poglądu, iż zawarte kontrakty są wyłącznie wewnętrzną sprawą spółki zależnej i nie dotyczącą emitenta. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do przyjęcia nieistnienia obowiązku informacyjnego o takich istotnych dla cen instrumentów finansowych zdarzeniach, a to oznaczałoby akceptację dla nieuczciwych zachowań rynkowych i w konsekwencji zaprzeczenie celów nakreślonych zarówno ustawą o obrocie, jak też ustawą o ofercie, oraz przywołaną wyżej dyrektywą. W ocenie KNF, zachowanie Spółki polegające na nie przekazaniu Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o zawarciu przez spółkę M, poza zawieranymi transakcjami zabezpieczającymi, spekulacyjnych kontraktów terminowych w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, należy ocenić według przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. W opinii Komisji, nie są uzasadnieniem dla zwłoki ewentualne nieprawidłowości nie pozwalające na sprawne i szybkie uzyskanie odpowiednich z funkcjonowaniem spółki M. Fakt, iż jak oświadczyła strona, nie dysponowała instrumentami do wyegzekwowania pełnej informacji i otrzymania rzetelnych danych od spółki zależnej, a otrzymał jedynie szacunkowe wyliczenie, które zostało podane do publicznej wiadomości dwa dni później, potwierdza, iż emitent nie zorganizował należycie przepływu informacji w grupie kapitałowej. Komisja wskazaać, że sama informacja, określona w sposób precyzyjny, w grupie istniała, jednakże H w odpowiednim terminie jej nie pozyskał i nie przekazał. W konkluzji Komisja Nadzoru Finansowego stwierdziła, że w rozpatrywanej sprawie spółka H powinna była przekazać informację poufną niezwłocznie po zaistnieniu wskazujących na taką konieczność okoliczności, tj. niezwłocznie po powzięciu w dniu [...] kwietnia 2007 r. przez Prezesa spółki zależnej M informacji o zawartych przez pracownika spółki na rzecz spółki M spekulacyjnych kontraktach terminowych i ich ujemnej szacunkowej wysokości oraz ryzyku poniesienia dużej straty finansowej w bliskiej perspektywie, w związku z niezastosowaniem się przez tego pracownika do regulacji stosownych M. Sąd podziela powyższe stanowisko organu uznając jednocześnie, że zalecenia Sądu zostały w całości wypełnione. Trzeba też wskazać, że organ odniósł się również do wysokości nałożonej kary, Komisja stwierdziła, że w pełni adekwatną karą będzie kara pieniężna w wysokości 150 000 zł, co stanowi 15 % ustawowego zagrożenia. Kwota ta naruszy sferę interesów majątkowych Spółki i powinna zapewnić przestrzeganie prawa przez Spółkę. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.