II SA/Gl 1883/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Rafał Wolnik, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda (spr.),, Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Protokolant Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2014 r. sprawy ze skargi W.D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych 1) uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. decyzją Nr [...] z dnia [...]r., znak: [...] umorzył postępowanie w sprawie wykonania przez W. D. " balkonu" w granicy z działką należącą do W. S., wobec realizacji robót budowlanych zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę. W związku z odwołaniem W. S. od ww. decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]r., znak: [...] uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał m.in., iż budowa balkonu bądź tarasu od granicy z parcelą sąsiada narusza w sposób istotny § 12 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04. 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. decyzją Nr [...] z dnia [...]r., znak: [...] nałożył na W. D. obowiązek wykonania ściany pełnej oddzielenia ogniowego w granicy z działką nr [...] na całej długości tarasu budynku oznaczonego numerem [...] (do wysokości 30 cm ponad połacią dachu) w terminie do dnia [...]r. W wyniku wniesionego odwołania przez W. S. i W. D. [...]WINB decyzją z dnia [...]r.,znak: [...] uchylił decyzję organu nadzoru budowlanego w Z. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Pismem z dnia [...]r. W. S. wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji Wójta Gminy R. – W. z dnia [...]r. znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej W. D. pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego na działce nr [...] w R. W treści wniosku stwierdził, że inwestor nie wywiązał się z umowy i nie wykonał ściany oddzielenia przeciwpożarowego w granicy działek. Ponadto wskazał, że inwestor dobudował taras, który przylega do jego działki, a zadaszenie jego wypuszczone jest na działkę wnioskodawcy. Decyzją z dnia [...]r., znak: [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 157 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz na podstawie art. 82 ust 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane stwierdził nieważność decyzji Wójta Gminy R. – W. z dnia [...]r., znak: [...] o pozwoleniu na rozbudowę w części dotyczącej dobudowy zadaszonego tarasu. W uzasadnieniu decyzji Wojewoda wskazał, że zatwierdzony projekt budowlany przewidywał m.in. dobudowę zadaszonego tarasu w granicy działki. Zgodnie z § 12 ust. 5 obowiązującego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140) balkony i loggie nie mogą pomniejszać odległości od granicy działki budowlanej o więcej niż 1m. Dobudowa zadaszonego tarasu w granicy rażąco naruszała zatem przepisy powołanego wyżej rozporządzenia, a także art. 34 ust.1 i art. 35 ust.1 pkt 1 lit. b i c Prawa budowlanego w związku z art. 47 ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym, co stanowiło przesłankę wskazaną w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa do stwierdzenia nieważności w/w decyzji w części dotyczącej budowy zadaszonego tarasu. Odnosząc się do zarzutu zawartego we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, dotyczącego niewykonania przez inwestora ściany oddzielenia przeciwpożarowego w granicy działek organ wskazał, że projekt budowlany zatwierdzony zaskarżoną decyzją przewidywał - w granicy działek - budowę ściany oddzielania przeciwpożarowej, zatem w tym zakresie pozwolenie na budowę zostało wydane zgodnie z prawem, co wyklucza stwierdzenie nieważności całej kontrolowanej decyzji. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania W. D. decyzją z dnia [...]r.,znak: [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 12 grudnia 2006r., sygn. akt: VII SA/WA uchylił decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazując w uzasadnieniu, że sprawa nie została wyjaśniona w sposób dostateczny, pozwalający na bezsporne ustalenie, iż doszło do rażącego naruszenia określonego przepisu prawa. Dlatego nie przesadzając wyników postępowania administracyjnego potomno być ono powtórzone. Organ ponownie powinien przeprowadzić analizę przepisów Prawa budowlanego w tym techniczno - budowlanych obowiązujących w dacie wydawania kwestionowanej decyzji i ocenić czy zostały one zachowane czy też naruszone, a jeśli tak, czy naruszenie to ma charakter rażący. PINB w Z. postanowieniem z dnia [...]r., znak: [...] zawiesił postępowanie w sprawie wykonania przez W. D. balkonu w granicy z działką nr [...] w R. do czasu rozstrzygnięcia sprawy stwierdzenia nieważności przedmiotowej inwestycji. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie rozpatrzył sprawę i decyzją z dnia [...]r., znak: [...] odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Wójta Gminy R. – W. z dnia [...]r. znak: [...] o pozwoleniu na rozbudowę w części dotyczącej dobudowy zadaszonego tarasu. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że decyzja nie narusza warunków określonych w § 12 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 13 grudnia 2007r., sygn. akt: VII SA/Wa 1339/07 oddalił skargę W. S. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. decyzją Nr [...] z dnia [...]r., nakazał W. D. doprowadzenie ściany szczytowej budynku mieszkalnego położonego na parceli nr [...] od strony działki nr [...] do stanu zgodnego z projektem budowlanym zatwierdzonym pozwoleniem na rozbudowę Nr [...] z dnia [...]r. tzn. jako ścianę oddzielenia przeciwpożarowego wyprowadzonej 30 cm ponad połać dachową . PINB w Z. decyzją nr [...] z dnia [...]r., znak: [...] nakazał W. D. rozbiórkę paneli z tworzywa sztucznego na elewacjach przedmiotowego budynku oraz wykończenie elewacji zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym pozwoleniem na rozbudowę tzn. ocieplenie styropianem zabezpieczonym tynkiem akrylowym. [...]WINB decyzją z dnia [...]r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] organu I instancji w Z. z dnia [...]r. Następnie decyzją z dnia [...]r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] w części orzekającej rozbiórkę elewacji z tworzywa sztucznego i wykonania jej zgodnie z projektem oraz uchylił ww. decyzję w części określającej, że obowiązek ten dotyczy ogólnie elewacji tego budynku ( w domyśle wszystkich ) i orzekł ,iż obowiązek ten odnosi się jedynie w stosunku do elewacji zachodniej przedmiotowego obiektu tzn. ściany położonej w granicy parceli sąsiada (nr [...]) i przewidzianej w projekcie jako ściana oddzielenia przeciwpożarowego. W wyniku wniesionej przez W. D. skargi na decyzję [...]WINB z dnia [...]r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach prawomocnym wyrokiem z dnia 4 września 2008r., sygn. akt: II SA/GL 317/08 uchylił ww. decyzję wskazując w uzasadnieniu wyroku, iż projekt budowlany zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę przewidywał wyprowadzenie ściany, szczytowej rozbudowanego budynku ponad połać dachową. Ponieważ roboty zostały wykonane, zasadnie organ orzekający stwierdzając wykonanie robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu - po przeprowadzeniu postępowania - wydał decyzję na podstawie art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Jednakże art. 51 ust. 1 pkt 2 przewiduje nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych (w związku z art. 51 ust. 7) robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, przy równoczesnym określeniu terminu ich wykonania. Powyższy przepis wyraźnie wskazuje, że organ orzekający jest uprawniony do nałożenia obowiązków, które mają na celu wykonane roboty doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, a nie pozwoleniem na budowę. Tej okoliczności organy nie dostrzegły. Jednocześnie sąd wskazał, że stan zgodny z prawem, to stan określony w § 235 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych z dnia 12 kwietnia 2002r., a przepis ten istotnie przewiduje alternatywne rozwiązanie dla ścian oddzielenia przeciwpożarowego w budynkach z dachem rozprzestrzeniającym ogień. Po ponownym rozpoznaniu odwołania W. D. ( w związku z wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 4 września 2008r.) [...]WINB decyzją z dnia [...]r., znak: [...] uchylił decyzję PINB w Z. z dnia [...]r., znak: [...] i nakazał W. D. doprowadzenie wykonanej ściany szczytowej do stanu zgodnego z prawem, poprzez wykonanie tej ściany zgodnie z § 235 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach prawomocnym postanowieniem z dnia 12 maja 2008r.,sygn. akt: II SA/G1 404/08 odrzucił skargę Pana W. D. na ww. decyzję. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]r., znak: [...] stwierdził nieważność decyzji [...]WINB z dnia [...]r. PINB w Z. postanowieniem z dnia [...]r., znak: [...] podjął z urzędu zawieszone postępowanie administracyjne w sprawie wykonania przez W. D. zadaszonego tarasu w granicy z działką ewidencyjną nr [...] w R. Następnie postanowieniem z dnia [...]r., znak: [...], nałożył na inwestora obowiązek wykonania i przedłożenia ekspertyzy technicznej, określającej zakres robót budowlanych niezbędnych do doprowadzenia zadaszenia przedmiotowego tarasu do stanu zgodnego z przepisami określonymi w § 235 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. [...]WINB postanowieniem z dnia [...]r., znak; [...] uchylił postanowienie PINB w Z. oraz orzekł o nałożeniu obowiązku przedłożenia oceny technicznej w zakresie doprowadzenia przedmiotowego zadaszenia tarasu na dobudowanym budynku gospodarczym do stanu zgodnego z przepisami przeciwpożarowymi określonymi w § 235 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. nakazał K. D. wykonanie określonych w niej robót budowlanych w terminie do dnia [...] r. Od powyższej decyzji odwołanie wniósł W. S. reprezentowany przez Państwo S. i J. L. podnosząc min., iż nigdy nie wyrażał zgody na dobudowę budynku gospodarczego w granicy jego działki, wyraził jedynie zgodę na rozbudowę budynku mieszkalnego W. D. pod warunkiem wykonania ściany przeciwpożarowej. W dniu [...] r. do [...]WINB wpłynęło postanowienie Prokuratury Rejonowej w Z. o wydanie oryginału projektu budowlanego: nr [...] zatwierdzonego przez Wójta Gminy R. Postanowieniem z dnia [...]r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, jakim w tym przypadku była sprawa składania fałszywych zeznań mających służyć za dowód w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez powiatowy organ nadzoru budowlanego. W uzasadnieniu postanowienia [...]WINB podniósł, że dopiero wyjaśnienie powyższej okoliczności pozwoli organowi odwoławczemu jednoznacznie stwierdzić, czy zgromadzone w toku postępowania przed organem I instancji materiały mogły służyć jako dowód w sprawie. Postanowieniem z dnia [...]r., znak: [...]. (c) prokurator Prokuratury Rejonowej w Z. – J. F. umorzył śledztwo w sprawie przerobienia w celu użycia za autentyczny dokumentu w postaci projektu budowlanego dotyczącego obiektu mieszkalnego jednorodzinnego (w rozbudowie ) stanowiącego własność W. D., podrobienia w celu użycia za autentyczny dokumentu w postaci oświadczenia dotyczącego wyrażenia zgody na wykonanie elewacji budynku mieszkalnego (typu siding), poprzez złożenie podpisu za W. S., składania w dniu [...] r. w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w Z. nieprawdziwych zeznań na okoliczność sprawy, dotyczącej zgodności przeprowadzonej rozbudowy budynku mieszkalnego będącego własnością W. D. na działce nr [...] z wyłączeniem dobudowy tarasu. Z uzasadnienia postanowienia Prokuratury Rejonowej w Z. z dnia [...] r., wynika, iż doszło do sfałszowania projektu budowlanego dotyczącego obiektu mieszkalnego. [...]WINB postanowieniem z dnia [...] r. znak: [...] podjął z urzędu przedmiotowe postępowanie odwoławcze. Jednocześnie w trakcie postępowania odwoławczego [...]WINB doszedł do przekonania, że zachodzą przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o wszczęcie postępowania wznowieniowego w przedmiocie decyzji Wójta Gminy R. – W. znak: [...] z dnia [...]r., udzielającej pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego usytuowanego na działce [...] w R. - W. Wobec powyższego pismem z dnia [...] r. zwrócił się do Starosty Powiatowego w Z. o wszczęcie postępowania wznowieniowego w przedmiocie ww. decyzji Wójta Gminy R.- W. Starosta [...] decyzją z dnia [...]r., znak: [...] odmówił uchylenia decyzji Wójta Gminy R. – W. z dnia [...]r., znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielający pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego na działce [...] w R. W wyniku wniesionego przez W. S. odwołania Wojewoda [...] decyzją z dnia [...]r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Następnie Starosta [...] decyzją z dnia [...]r., znak: [...] ponownie odmówił uchylenia decyzji Wójta Gminy R. – W. z dnia [...]r., znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielający pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego na działce [...]. Strony nie wniosły odwołania i decyzja stała się ostateczna Decyzją z dnia [...]r. znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013r., poz. 267.), po rozpatrzeniu odwołania W. S. od decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. z dnia [...]r., znak: [...], nakładającej na inwestora – W. D. obowiązek wykonania określonych robót budowlanych, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W ocenie [...]WINB zakres wykonanych prac budowlanych - wykonanie rozbudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego w granicy działki nr [...] wraz z wykorzystaniem dachu pomieszczania gospodarczego (przyległego do granic) na zadaszony taras, stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego stanowiącego integralną cześć decyzji Wójta Gminy R. – W. z dnia [...]r., znak: [...]. Jednocześnie wskazał, że o tym co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego rozstrzyga wykładany a contrario art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Organ wskazał również, że z protokołu oględzin z dnia [...]r. wynika, iż projekt budowlany, .przewidywał, że dobudowany garaż będzie zlokalizowany wzdłuż granicy między działkami nr [...] i [...] i jednocześnie posiadał kształt prostokąta o wymiarach zewnętrznych 5,00m x 9,00m. Ponieważ granica między działkami wyznaczona w terenie nie przebiega prostopadle do budynku mieszkalnego, w związku z tym inwestor dostosował się z lokalizacją garażu do przebiegu tej granicy co spowodowało , że garaż posiada kształt trapeza o wymiarach 9,00 m x 8,30 m . Ponadto otwór okienny w ścianie garażu skierowanej prostopadle do granicy działki J. S. zlokalizowano w odległości 1,6 m od granicy z działką, a nie jak przewidywał projekt w odległości l,35m. W związku z tym [...]WINB stwierdził, że PINB w Z. powinien zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego wobec istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nałożyć określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Skargę na decyzję [...]WINB do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniósł inwestor W. D. reprezentowany przez fachowego pełnomocnika. Zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, a to: - art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., w zw. z art. 36a ust. 2 u.p.b, poprzez jego niezastosowanie i pominięcie, iż "procedura naprawcza" może być wdrożona jedynie po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę, kiedy to decyzja o pozwoleniu na budowę była już przedmiotem odrębnego postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności, w wyniku którego byt prawny tejże decyzji został prawomocnie rozstrzygnięty. Ponadto naruszenie przepisów postępowania, a to: - art. 105 § 1 k.p.a., będącego następstwem powyższych uchybień, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy postępowanie należało umorzyć jako bezprzedmiotowe. Z ostrożności procesowej skarżący zarzucił również naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: - art. 36 a ust. 1 i 5 u.p.b, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego stanowi odstąpienie istotne oraz poprzez brak wskazania na czym to odstępstwo miałoby polegać. Zarzucił również naruszenie przepisów postępowania, a to: - art. 8 k.p.a. i 11 k.p.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób wadliwy i znacznie utrudniający polemikę z przyjętym rozstrzygnięciem, a tym samym uchybienie zasadom przekonywania i pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli, - art. 138 § 2 k.p.a. poprzez brak wskazania jakie fakty nie zostały dostatecznie wyjaśnione w toku postępowania przed organem I instancji i w jaki sposób wpłynęło to na zapadłe rozstrzygniecie. Na tej podstawie wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, wnosząc jednocześnie o przyznanie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi wskazał, że toczyło się już postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Wójta Gminy R.- W. z dnia [...] r. sygn. [...] udzielającej pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego usytuowanego na działce [...] w R. – W. i kwestia bytu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, została prawomocnie rozstrzygnięta. Wobec powyższego jeżeli prawidłowość rozstrzygnięcia zawartego w decyzji została ustalona w postępowaniu kwalifikowanym, niedopuszczalne jest jej eliminowanie z obrotu prawnego w trybie zwyczajnym. Z kolei brak możliwości uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę implikuje niedopuszczalność uruchomienia procedury naprawczej z art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. Wydanie bowiem decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b łączy się z obowiązkiem uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, z uwagi na dyspozycję przepisu art. 36a ust 2 u.p.b Wobec tego w ocenie skarżącego postępowanie stało się bezprzedmiotowe i jako takie powinno zostać umorzone. Niezależnie od powyższego skarżący wskazał, że nie sposób uznać aby przedmiotowe odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego miało charakter istotny. Ponadto stwierdził, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie wskazał, jaki zakres sprawy pozostał jeszcze niewyjaśniony i jaki miło to wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. W odpowiedzi na skargę [...]WINB w całości podtrzymał swoje stanowisko oraz argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji i na tej podstawie wniósł o oddalenie skargi. Pismem z dnia [...]r. uczestnik postępowania W. S. wniósł o oddalenie skargi, wskazując na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia i podzielając argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji [...]WINB. W toku postępowania sądowego pełnomocnik uczestnika postępowania wnosił i wywodził jak w treści pisma z dnia [...]r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzut zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że bezsporną w sprawie okolicznością jest fakt, że rozbudowę domu skarżący zrealizował w oparciu o decyzję Wójta Gminy R. – W. z dnia [...]r. znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego na działce nr [...] w R. W tej sytuacji niewątpliwie w przypadku stwierdzenia dokonania w toku budowy istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dopuszczalne jest zastosowanie trybu postępowania przewidzianego w art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji (tekst jedn.. – Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.). Przepis ten przewiduje, że w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę właściwy organ w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykowywanych robót budowlanych, oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Wbrew postawionemu w skardze zarzutowi obrazy wymienionego przepisu ma on zastosowanie również w sytuacji, gdy roboty budowlane realizowane na podstawie pozwolenia na budowę zostały wykonane z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W tej kwestii należy podzielić stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1723/07 (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl) i z dnia 8 stycznia 2010 r., II OSK 15/09 (publ. Lex nr 597313). W drugim z wymienionych orzeczeń NSA stwierdził, że "w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.) organ może nałożyć obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oraz w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych prowadzących do stanu zgodnego z prawem – tak w odniesieniu do robót budowlanych "wykonywanych" (po uprzednim wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych postanowieniem), jak i do budowy już zakończonej. Uzasadnienie tego wyroku zawiera wnikliwe wywody i bogatą motywację wskazującą na podaną wyżej wykładnię art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela tę wykładnię. Natomiast zgodzić się należy z zarzutem skargi dotyczącym naruszenia art.138 § 2 k.p.a. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. jest określane powszechnie w orzecznictwie i piśmiennictwie jako decyzja kasacyjna, co jest zgodne z rozumieniem orzeczenia kasacyjnego w doktrynie postępowania cywilnego jako orzeczenia, w którym uchyla się zaskarżone orzeczenie i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji (por. np. W. Siedlecki, Postępowanie cywilne, 1972, s. 420). Zgodnie z tym przepisem organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie przyłączającego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ( patrz; wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 lutego 2013r., sygn. akt II SA/Kr 1597/12, LEX nr 1277990). Trafnie podkreślano w piśmiennictwie, że brak wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne, 1983, s. 223). Według W. Dawidowicza "dodatkowe postępowanie, o którym mowa w art. 136 k.p.a., organ odwoławczy wykorzystuje w tych warunkach, kiedy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest w zasadzie zadowalające i kiedy wchodzi w grę tylko uzupełnienie tego postępowania dodatkowymi dowodami i materiałami. Organ odwoławczy będzie korzystał z powyższego artykułu z reguły w tych wypadkach, kiedy przewiduje uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej we własnym zakresie" (Postępowanie administracyjne, 1983, s. 223-225). Jeżeli [...]WINB uznał, że PINB w Z. nie dokonał właściwej oceny ujawnionych odstępstw od zatwierdzonego projektu, a nadto nienależycie przeprowadził postępowanie naprawcze czym naruszył przepisy postępowania, powinien był uchylić decyzję organu I instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania wskazać jednocześnie w jakim zakresie postępowanie powinno być uzupełnione. Tymczasem [...]WINB sam rozstrzygnął kwestie odstępstw od projektu, kwalifikując je jako istotne a następnie stwierdził konieczność sporządzenia projektu zamiennego, wskazując jednocześnie, że przyczyną uchylenia decyzji organu I instancji jest naruszenie dyspozycji art.51 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego. Takie postępowanie w ocenie Sądu narusza dyspozycję art.138 § 2 k.p.a. Wskazać należy również, że zgodnie z art.107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne- wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Niewątpliwie uzasadnienie zaskarżonej decyzji powyższych wymogów nie spełnia, na co słusznie wskazuje skarżący. [...]WINB w zaskarżonej decyzji szczegółowo opisał przebieg dotychczasowego postępowania w sprawie, natomiast w ogóle nie odniósł się do znajdującego się w aktach materiału dowodowego. Podobnie jak nie zajął stanowiska w sprawie oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku WSA w Gliwicach z dnia II SA/Gl 317/08, które to stanowisko zgodnie z art.153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012r., poz.270 z późn. zm., dalej p.p.s.a.) wiąże zarówno organ jak i sąd orzekający w sprawie. Wskazać należy, że kwestia na podstawie jakich przepisów ma być prowadzone postępowanie legalizacyjne w niniejszej sprawie została przesądzona w powołanym wyroku WSA. Nie wiadomo na jakiej podstawie [...]WINB przyjął, że ujawnione odstępstwa od projektu mają charakter istotnych i tym samym stanowią podstawę do sporządzenia projektu zastępczego. Niewątpliwie samo wskazanie zmiany parametrów budynku notabene błędne ( organ wskazał wymiary 9m x 8,30m, podczas gdy z treści protokołu oględzin z dnia [...]r. wynika, że wymiary wynoszą 9 m od ściany budynku, 4,60-4,80m szerokości i 8,30 m od strony granicy działki ) nie powodują jeszcze przyjęcia, że doszło do istotnego odstępstwa od projektu. Wskazać należy również, że w uzasadnieniu decyzji błędnie powołano numer działki inwestora. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym jak i doktrynie prezentowany jest pogląd, który podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, iż stwierdzenie przez organ odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego wymienionych wyżej parametrów nie musi zostać uznane automatycznie za "istotne odstąpienie" w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy podkreśla się, że to czy w danym wypadku odstępstwo, mimo że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w ust. 5 pkt 1-7 art. 36a, ma charakter istotny zależy od okoliczności danej sprawy (tak m.in. komentarz do art. 36a ustawy Prawo budowlane, red. Z Niewiadomski, Wyd. C. H. Beck, Wydanie 3, Warszawa 2009 r.). Za takim rozumieniem tego przepisu – pozostawiającym organom administracji budowlanej pewien margines uznaniowości -przemawia wykładnia celowościowa tego artykułu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że dokonanie wykładni gramatycznej (językowej), prowadziłoby do wniosku, że każde, nawet nieznaczne odstępstwo wymagałoby uprzedniego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Powyższe mogłoby w praktyce skutkować wręcz paraliżem inwestycji biorąc pod uwagę, że zmiana niektórych parametrów np. poszerzenie lub zmniejszenie obiektu o kilka centymetrów może być spowodowana li tylko nienormatywnym wykonaniem materiału budowlanego przez producenta. Za taką wykładnią tego przepisu przemawia także treść art. 36a ust. 6. Prawa budowlanego. Zgodnie z jego treścią projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5. Przepis ten w obecnym brzmieniu został nadany ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz.1364). Przed wskazaną zmianą obowiązek projektanta ograniczał się jedynie do zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji dotyczących odstąpienia (rysunek, opis). Powyższe wskazuje, że skoro ustawodawca nałożył na projektanta dodatkowo obowiązek kwalifikacji zamierzonego odstąpienia to dopuszcza możliwość uznania odstąpienia za nieistotne, nawet jeśli dotyczy ono podstawowych parametrów inwestycji. W przeciwnym razie – gdyby jego intencją było całkowite wyeliminowanie uznaniowości w decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę nie wprowadzałby tego rodzaju zmian, które z założenia nie tylko pozwalają, ale wręcz nakazują dokonanie w tym zakresie oceny ( por. wyroki NSA z dnia 28 listopada 2012r., sygn. akt II OSK 1375/11, z dnia 13 marca 2012r., sygn. akt II OSK 2527/10, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl) W konsekwencji Sąd nie podzielił stanowiska organu nadzoru budowlanego zawartego w zaskarżonej decyzji co do tego, że każda, zmiana któregokolwiek z podstawowych parametrów budynku wymienionych w art. 36a ust. 5 pkt 2 dokonana z naruszeniem obowiązku wymienionego w art. 36a ust. 1, w każdym przypadku pociąga za sobą skutki wymienione w art. 50 i 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, to jest konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego. Innymi słowy nie każde odstępstwo dotyczące ww. parametrów, stanowić będzie odstępstwo istotne. W każdym przypadku charakter tego odstąpienia winien być oceniony przez organ prowadzący postępowanie. Inaczej bowiem może zostać ocenione powyższe odstąpienie w zależności od m.in. charakteru obiektu budowlanego i jego rozmiarów. Innymi słowy nie bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje, czy zmniejszenie powierzchni zabudowy, bo do takiej faktycznie doszło w stosunku do projektowanej, jest istotnym odstępstwem, czy też nie. Tymczasem orzekając w przedmiocie istnienia istotnych odstępstw organ nie może poprzestać wyłącznie na ustaleniu jednej z okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. O tym, czy dane odstępstwo ma charakter istotny winien bowiem decydować całokształt okoliczności konkretnego przypadku. Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie szczegółowych rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma w realiach rozpoznawanego przypadku charakter istotny. Cecha ta winna znajdować uzasadnienie w dodatkowych jeszcze okolicznościach, rzutujących na charakter stwierdzonej zmiany. W sprawie pozostaje do wyjaśnienie równie istotna kwestia dotycząca samego projektu budowlanego, który zgodnie z postanowieniem Prokuratury Rejonowej w Z. z dnia [...]r. został sfałszowany w zakresie dotyczącym budowy tarasu, a zatem należy wyjaśnić czy ujawnione odstępstwa dotyczą oryginalnego, czy też sfałszowanego projektu i w tym kontekście dokonać ich oceny. Zarówno [...]WINB jak i PIINB w Z. nie poczyniły w tym zakresie żadnych ustaleń. [...]WINB ponownie rozpoznając sprawę powinien wziąć pod uwagę powyższe rozważania i wydać decyzję, którą uzasadni zgodnie z wymogami art.107 §3 k.p.a. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art.145 §1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i na podstawie art.152 p.p.s.a. wstrzymał jej wykonanie. O kosztach postępowania orzekł na mocy art. 200 p.p.s.a. oraz §14 ust.2 pkt 1 lit.c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz.U. z 2013r. poz.490).