II OSK 125/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie sędzia NSA Barbara Adamiak (spr.) sędzia del. WSA Iwona Niżnik-Dobosz Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 25 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Prezydenta Miasta Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 października 2014 r. sygn. akt II SA/Go 611/14 w sprawie ze skargi Wojewody L. na zarządzenie Prezydenta Miasta Z. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. J. w Z. 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. zasądza od Wojewody L. na rzecz Miasta Z. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 8 października 2014 r., sygn. akt II SA/Go 611/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, po rozpoznaniu skargi Wojewody L. na zarządzenie Prezydenta Miasta Z. z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z., stwierdził nieważność zaskarżonego zarządzenia w całości. Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Wojewoda L. wniósł skargę na Zarządzenie Prezydenta Miasta Z. nr [...] z dnia 31 października 2013 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z., domagając się stwierdzenia nieważności w całości zaskarżonego aktu. Skarżący wskazał, że w § 1 zarządzenia Prezydent powierzył E. M. pełnienie obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z. na okres od 2 listopada 2013 r. do czasu rozstrzygnięcia naboru na to stanowisko, natomiast w § 2 Prezydent udzielił dyrektorowi Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z. pełnomocnictwa do działania w imieniu Miasta Z. E. M., wywodził skarżący, jest dyrektorem Domu Pomocy Społecznej w Z. przy ul. S. W ocenie skarżącego obowiązujące przepisy nie dopuszczają możliwości jednoczesnego łączenia funkcji dyrektora dwóch domów pomocy społecznej. Dalej Wojewoda stwierdził, że podjęcie zaskarżonego zarządzenia nastąpiło bez podstawy prawnej. Powierzenie pełnienia obowiązków kierownika jednostki organizacyjnej jednostki samorządu terytorialnego (domu pomocy społecznej) musi wynikać wprost z obowiązujących przepisów prawa. Tymczasem, zdaniem skarżącego, w podstawie prawnej podjętego zarządzenia Prezydent powołał się na przepisy, w których instytucja "powierzania pełnienia obowiązków" nie znajduje żadnego oparcia. Taka możliwość nie wynika również ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych. Wojewoda przytoczył treść art. 7 pkt 3 ustawy o pracownikach samorządowych, zgodnie z którym czynności z zakresu prawa pracy wobec kierowników samorządowych jednostek organizacyjnych, będących samodzielnymi pracodawcami samorządowymi dokonuje wójt, burmistrz, prezydent miasta. Dyrektor domu pomocy społecznej będącego gminną jednostką organizacyjną jest pracownikiem zajmującym stanowisko kierownicze i do dokonywania w stosunku do niego czynności z zakresu stosunku pracy uprawniony jest wyłącznie organ wykonawczy gminy. Natomiast, jak wynika z art. 11 tej ustawy, "Nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny". Skarżący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie powierzenie obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] odbyło się bez zachowania trybu określonego w ustawie o pracownikach samorządowych. W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta Z. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim rozpoznając sprawę wskazał, że przytoczony w zarządzeniu jako podstawa prawna przepis art. 112 ust. 7 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 183 ze zm.) nie upoważnia do wydania zrządzenia powierzającego pełnienie obowiązków dyrektora w jednostce organizacyjnej pomocy społecznej, jaką jest dom pomocy społecznej. W świetle tego przepisu zarząd powiatu zatrudnia kierowników jednostek organizacyjnych pomocy społecznej, o których mowa w ust. 8 (czyli ośrodków adopcyjno – opiekuńczych, jednostek specjalistycznego poradnictwa, w tym rodzinnego, oraz ośrodków wsparcia, domów pomocy społecznej, placówek opiekuńczo – wychowawczych i ośrodków interwencji kryzysowej), zgodnie z wymogami określonymi w art. 122 ust. 1, po zasięgnięciu opinii kierownika powiatowego centrum pomocy rodzinie lub kierownika ośrodka pomocy społecznej w mieście na prawach powiatu. Z treści cytowanego przepisu nie wynika upoważnienie do wydawania zarządzeń w przedmiocie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora domu pomocy społecznej. Upoważnienia takiego nie stwarza również żaden inny przepis obowiązującego prawa. Powierzenie pełnienia obowiązków kierownika jednostki organizacyjnej musi wynikać wprost z przepisów powszechnie obowiązujących. W szczególności Sąd podreślił, że mimo praktyki w administracji państwowej "powierzania pełnienia obowiązków" instytucja ta nie znajduje oparcia w prawie. Nie przewiduje jej zwłaszcza wskazany jako podstawa prawna zarządzenia przepis art. 30 ust. 2 pkt 5 i art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) oraz inne przepisy powszechnie obowiązujące, w szczególności ustawy o pracownikach samorządowych i ustawy o pomocy społecznej. Brak przepisu przyznającego expressis verbis upoważnienie do powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora domu pomocy społecznej oznacza niedopuszczalność wydania zarządzenia o tej treści. Zarządzenie w tym przedmiocie musiałoby opierać się na swoistej analogii, niedopuszczalnej ze względu na fundamentalną dla prawa publicznego zasadę praworządności, która wymaga, aby każde działanie organu administracji publicznej miało niebudzącą wątpliwości podstawę prawną w przepisach prawa obowiązującego. Wzgląd na tę zasadę sprzeciwia się przyjmowaniu domniemania istnienia kompetencji niewyrażonych wprost w przepisach. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że zaskarżone zarządzenie podjęte zostało bez podstawy prawnej w obowiązujących przepisach prawa. Tego rodzaju wada jest na tyle istotna, że musi skutkować stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu. Sąd wskazał, że zaskarżone zarządzenie narusza art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (DZ.U. z 2008 Nr 223 poz. 1458). Powołanie Pani E. M. do pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej nastąpiło z naruszeniem wymogu wynikającego z art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych, który wymaga, aby nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze był otwarty i konkurencyjny. Powołanie do pełnienia obowiązków dyrektora nastąpiło w trybie pozakonkursowym, w związku z niepowodzeniem postępowania konkursowego, które nie doprowadziło do wskazania kandydata legitymującego się spełnieniem określonych ustawowo warunków. Brak wyróżnienia w ustawie funkcji osoby pełniącej obowiązki dyrektora prowadzi do uznania, że ewentualne powierzenie pełnienia obowiązków musi opierać się na stwierdzeniu spełnienia przesłanek wymaganych przez przepisy przy mianowaniu na dyrektora. Odnośnie wymogu, wynikającego z art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych, dokonania naboru na kierownicze stanowisko urzędnicze w administracji samorządowej, jakim jest stanowisko dyrektora domu pomocy społecznej, w trybie otwartym i konkurencyjnym, należy w ocenie Sądu podnieść, że w orzecznictwie prezentowany jest jednolity pogląd, iż wymóg ten ma charakter bezwzględny i ustawa nie przewiduje w tym zakresie żadnych wyjątków. W świetle powyższego argumenty organu zmierzające do wykazania, że odstąpienie od wymogów w zakresie powołania dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z. było spowodowane tym, że przeprowadzony wczesnej nabór w trybie konkursowym nie doprowadził do wyboru kandydata spełniającego wymogi ustawowe, a przez to przedmiotowe zarządzenie nie narusza w sposób istoty prawa, nie mogły zostać uwzględnione. Kryterium celowościowe nie mogło zostać uwzględnione przez sąd orzekający w niniejszej sprawie, gdyż kontrola działalności administracji publicznej sprawowana przez sądy administracyjne opiera się na kryterium zgodności z prawem, o czym stanowi art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1269 ze zm.). Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Prezydent Miasta Z. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu: 1. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co dotyczy: a) art. 112 ust. 7 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (jt. Dz. U. z 2013 r., poz. 183 ze zm.) w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 5 i art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) poprzez przyjęcie, że zakazuje on powierzania obowiązków kierownika jednostki na czas do rozstrzygnięcia naboru, b) art. 11 ust. 1 w zw. z art. 5b ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (jt. Dz. U. z 2014 r., poz. 1202) poprzez przyjęcie jako zarzut, że powierzenie pełnienia obowiązków nastąpiło bez przeprowadzenia naboru na wolne stanowisko oraz c) art. 91 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., nr 141 poz. 1591 ze zm.) poprzez przyjęcie, że zaskarżone zarządzenie rażąco narusza prawo skutkujące jego nieważnością, 2. w związku z : naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z art. 141 § 4 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez brak wszechstronnego uzasadnienia rozstrzygnięcia, w szczególności poprzez pominięcie stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę z dnia 27 sierpnia 2014 r. wskazującego na zmianę ustawy o pracownikach samorządowych. Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, ewentualnie na podstawie art. 188 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda L. wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Zarzut naruszenia art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 594) jest zasadny. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 5 do zadań wójta należy w szczególności, zatrudnianie i zwalnianie kierowników gminnych jednostek organizacyjnych. Przy wykładni dopuszczalności wydania zarządzenia w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora domu pomocy społecznej należy uwzględnić cały system rozwiązań prawnych, w tym przyjęty w ustawie z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej ( tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 182) oraz ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych ( tj. Dz. U. z 2014r. poz. 1202). Zgodnie z art. 123 ustawy o pomocy społecznej, prawa i obowiązki pracowników zatrudnionych w samorządowych jednostkach organizacyjnych pomocy społecznej regulują przepisy o pracownikach samorządowych. Art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych stanowi, że nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny. Zarzut naruszenia zarządzeniem Prezydenta Miasta Z. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z., regulacji art. 11 ust.1 ustawy o pracownikach samorządowych nie można odnieść do stanu faktycznego sprawy. Sąd nie zakwestionował, że w sprawie został ogłoszony konkurs na stanowisko dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z. Konkurs nie zakończył się wyłonieniem kandydata, który spełnił wymagania określone przepisami prawa. Wydane zarządzenie Prezydenta Miasta Z. z dnia [...] października 2013 r. nie stanowiło naruszenia, czy też obejścia, regulacji art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym " Uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne". Dla wyprowadzenia sprzeczności z prawem przesłanką jest zastosowanie normy prawnej do stanu faktycznego niezapisanego w tej normie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda L. wskazał, że w przeciągu roku Prezydent przeprowadził trzy nabory na stanowisko dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...]. Zarzut , że brak skuteczności przeprowadzonego naboru świadczy o braku rzeczywistej woli, a co najmniej o poważnym zaniedbaniu w przeprowadzeniu skutecznego naboru na stanowisko dyrektora, nie daje podstaw do stwierdzenia, że ze stanu faktycznego sprawy można wyprowadzić naruszenie art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych. Nie można podzielić stanowiska Sądu, że w obowiązujących rozwiązaniach prawnych brak jest dopuszczalności powierzenia obowiązków pracownikowi samorządowemu. Ustawa o pracownikach samorządowych w art. 21 stanowi, że " Jeżeli wymagają tego potrzeby jednostki, pracownikowi można powierzyć, na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym, wykonywanie innej pracy niż określonej w umowie o pracę, zgodnie z jego kwalifikacjami. W okresie tym przysługuje pracownikowi wynagrodzenie stosowne do wykonywanej pracy, lecz nie niższe od dotychczasowego". Zasadnie w skardze kasacyjnej wskazano na przedmiotowe ograniczenie stosowania drogi powierzenia. Według art. 5 ust. 1b " Obsadzenie stanowiska sekretarza nie może nastąpić w drodze powierzenia pełnienia obowiązków. Przepisu art. 21 nie stosuje się". Ma to znaczenie dla wykładni zakresu przedmiotowego powierzenia obowiązków na stanowiskach w samorządowych jednostkach organizacyjnych, dopuszczając z uwagi na zapewnienie kierownictwa jednostki samorządowej zastosowanie instytucji powierzenia obowiązków. Instytucja powierzenia stanowiska dyrektora, w razie gdy konkurs nie wyłoni kandydata, przyjmuje ustawa z 7 września 1991 r. o systemie oświaty ( tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2156 ze zm.), nie jest to zatem droga, która nie jest przyjęta w obowiązujących rozwiązaniach prawnych. Zarządzenie Prezydenta Miasta Z. z [...] października 2013 r. nr [...] w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów im. [...] w Z., mieści się w zakresie kompetencji do zatrudnienia kierowników gminnych jednostek organizacyjnych. Brak regulacji prawnej expressis verbis normującej skutki prawne następstw niewyłonienia kandydata w wyniku przeprowadzonego konkursu, nie podważa wyprowadzenia kompetencji wójta do powierzenia stanowiska kierowniczego w samorządowej jednostce organizacyjnej, jeżeli wymagają tego potrzeby tej jednostki. Kompetencja ta mieści się w zakresie kompetencji sprawowania kierownictwa jaka przysługuje organowi wykonawczemu wspólnoty samorządowej wobec samorządowych jednostek organizacyjnych. W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna została oparta na nieprawidłowej podstawie, a sprawa jest dostatecznie wyjaśniona, na mocy art. 188 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 ustawy – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi.