II SA/Go 611/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2014 r. sprawy ze skargi Wojewody na zarządzenie Prezydenta Miasta z dnia [...] r., nr [...] w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów I. stwierdza nieważność zaskarżonego zarządzenia w całości, II. stwierdza, że zaskarżone zarządzenie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Prezydenta Miasta na rzecz skarżącego Wojewody kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewoda wniósł skargę na Zarządzenie Prezydenta Miasta Nr [...] z dnia [...] października 2013r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów, domagając się stwierdzenia nieważności w całości zaskarżonego aktu. Skarżący wskazał, że w § 1 zarządzenia Prezydent powierzył E.M. pełnienie obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów na okres od [...] listopada 2013 r. do czasu rozstrzygnięcia naboru na to stanowisko, natomiast w § 2 Prezydent udzielił dyrektorowi Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów pełnomocnictwa do działania w imieniu Miasta. E.M., wywodził skarżący, jest dyrektorem Domu Pomocy Społecznej. W ocenie skarżącego obowiązujące przepisy nie dopuszczają możliwości jednoczesnego łączenia funkcji dyrektora dwóch domów pomocy społecznej. Dalej Wojewoda stwierdził, że podjęcie zaskarżonego zarządzenia nastąpiło bez podstawy prawnej. Powierzenie pełnienia obowiązków kierownika jednostki organizacyjnej jednostki samorządu terytorialnego (domu pomocy społecznej) musi wynikać wprost z obowiązujących przepisów prawa. Tymczasem, zdaniem skarżącego, w podstawie prawnej podjętego zarządzenia Prezydent powołał się na przepisy, w których instytucja "powierzania pełnienia obowiązków" nie znajduje żadnego oparcia. Taka możliwość nie wynika również ustawy z dnia 21 listopada 2008r. o pracownikach samorządowych. Wojewoda przytoczył treść art. 7 pkt 3 ustawy o pracownikach samorządowych, zgodnie z którym czynności z zakresu prawa pracy wobec kierowników samorządowych jednostek organizacyjnych, będących samodzielnymi pracodawcami samorządowymi dokonuje wójt, burmistrz, prezydent miasta. Dyrektor domu pomocy społecznej będącego gminną jednostką organizacyjną jest pracownikiem zajmującym stanowisko kierownicze i do dokonywania w stosunku do niego czynności z zakresu stosunku pracy uprawniony jest wyłącznie organ wykonawczy gminy. Natomiast, jak wynika z art. 11 tej ustawy, "Nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny". Skarżący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie powierzenie obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów odbyło się bez zachowania trybu określonego w ustawie o pracownikach samorządowych. W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta wniósł o jej oddalenie. Za nieprawidłowe Prezydent uznał stanowisko skarżącego, że instytucja "powierzenia pełnienia obowiązków" nie znajduje oparcia w ustawie o pracownikach samorządowych. Zdaniem organu ustawa ta zakazuje powierzenia pełnienie obowiązków jedynie na stanowisku sekretarza – art. 5 ust. 1 b, a więc a contrario i braku wyraźnego zakazu w przepisach prawa pozytywnego, powierzenie pełnienia obowiązków na innych stanowiskach jest dopuszczalne. Odnosząc się do zarzutu Wojewody, że przepisy obowiązującego prawa nie dopuszczają jednoczesnego łączenia funkcji dyrektora dwóch domów pomocy społecznej w pełnym wymiarze czasu pracy organ stwierdził, iż skarżący nie wskazał, jakie to przepisy, ani nie przyznał w ten sposób, że gdyby to nie były "odrębne jednostki, o takim samym przeznaczeniu w pełnym wymiarze czasu pracy" to takie zatrudnienie byłoby możliwe. Ponadto organ wskazał, że rozliczenie pracy dyrektora następuje na podstawie rezultatów pracy, a nie czasu jej wykonywania. W uzupełnieniu odpowiedzi na skargę pismem z dnia [...] października 2014 r. Prezydent Miasta poinformował, że przeprowadzony w dniu [...] września 2014 r. nabór na stanowisko dyrektora DPS dla Kombatantów nie wyłonił kandydata na stanowisko dyrektora DPS-u. Na rozprawie przeprowadzonej w dniu 8 października 2014 r. pełnomocnik skarżącego podniósł, że w sprawie nie może mieć zastosowania przepis art. 42 § 4 kodeksu pracy, bowiem stanowi on jedynie o powierzeniu pracownikowi innej pracy, a w sprawie chodzi w istocie o nawiązanie drugiego stosunku pracy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1259), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Zakres sądowej kontroli działania administracji publicznej obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego oraz inne akty organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.). Kontrola ta zgodnie z zasadą legalności sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a w zależności od jej wyniku Sąd stosuje jeden ze środków prawnych określonych w szczególności w art. 145 do 151 p.p.s.a. W myśl art. 147 § 1 p.p.s.a sąd uwzględniając skargę na uchwałę lub akt stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Podstawowym zarzutem skargi był brak podstaw prawnych do wydania zarządzenia o treści jak w zaskarżonym zarządzeniu. W ocenie sądu stanowisko wyrażone w skardze jest trafne. Przytoczony w zarządzeniu jako podstawa prawna przepis art. 112 ust. 7 ustawy z dnia 12 marca 2004r. o pomocy społecznej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 183 ze zm.) nie upoważnia do wydania zrządzenia powierzającego pełnienie obowiązków dyrektora w jednostce organizacyjnej pomocy społecznej, jaką jest dom pomocy społecznej. W świetle tego przepisu zarząd powiatu zatrudnia kierowników jednostek organizacyjnych pomocy społecznej, o których mowa w ust. 8 (czyli ośrodków adopcyjno – opiekuńczych, jednostek specjalistycznego poradnictwa, w tym rodzinnego, oraz ośrodków wsparcia, domów pomocy społecznej, placówek opiekuńczo – wychowawczych i ośrodków interwencji kryzysowej), zgodnie z wymogami określonymi w art. 122 ust. 1, po zasięgnięciu opinii kierownika powiatowego centrum pomocy rodzinie lub kierownika ośrodka pomocy społecznej w mieście na prawach powiatu. Z treści cytowanego przepisu nie wynika upoważnienie do wydawania zarządzeń w przedmiocie powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora domu pomocy społecznej. Upoważnienia takiego nie stwarza również żaden inny przepis obowiązującego prawa. Powierzenie pełnienia obowiązków kierownika jednostki organizacyjnej musi wynikać wprost z przepisów powszechnie obowiązujących. W szczególności podkreślić trzeba, że mimo praktyki w administracji państwowej "powierzania pełnienia obowiązków" instytucja ta nie znajduje oparcia w prawie. Nie przewiduje jej zwłaszcza wskazany jako podstawa prawna zarządzenia przepis art. 30 ust. 2 pkt 5 i art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) oraz inne przepisy powszechnie obowiązujące, w szczególności ustawy o pracownikach samorządowych i ustawy o pomocy społecznej (por. wyrok NSA z dnia 29 maja 2009 r. sygn. akt I OSK 127/09). Brak przepisu przyznającego expressis verbis upoważnienie do powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora domu pomocy społecznej oznacza niedopuszczalność wydania zarządzenia o tej treści. Zarządzenie w tym przedmiocie musiałoby opierać się na swoistej analogii, niedopuszczalnej ze względu na fundamentalną dla prawa publicznego zasadę praworządności, która wymaga, aby każde działanie organu administracji publicznej miało niebudzącą wątpliwości podstawę prawną w przepisach prawa obowiązującego. Wzgląd na tę zasadę sprzeciwia się przyjmowaniu domniemania istnienia kompetencji niewyrażonych wprost w przepisach. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że zaskarżone zarządzenie podjęte zostało bez podstawy prawnej w obowiązujących przepisach prawa. Tego rodzaju wada jest na tyle istotna, że musi skutkować stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu. Wskazać również trzeba, że zaskarżone zarządzenie narusza art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (DZ.U. z 2008 Nr 223 poz. 1458). Powołanie Pani E.M. do pełnienia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej nastąpiło z naruszeniem wymogu wynikającego z art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych, który wymaga, aby nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze był otwarty i konkurencyjny. Powołanie do pełnienia obowiązków dyrektora nastąpiło w trybie pozakonkursowym, w związku z niepowodzeniem postępowania konkursowego, które nie doprowadziło do wskazania kandydata legitymującego się spełnieniem określonych ustawowo warunków. Wskazać w tym miejscu należy na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 września 2002 r. sygn. akt II SA/Lu 914/02, w którym Sąd ten stwierdził, że brak wyróżnienia w ustawie funkcji osoby pełniącej obowiązki dyrektora prowadzi do uznania, że ewentualne powierzenie pełnienia obowiązków musi opierać się na stwierdzeniu spełnienia przesłanek wymaganych przez przepisy przy mianowaniu na dyrektora. Zaprezentowane stanowisko sąd rozpatrujący niniejszą sprawę podziela. Odnośnie wymogu, wynikającego z art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych, dokonania naboru na kierownicze stanowisko urzędnicze w administracji samorządowej, jakim jest stanowisko dyrektora domu pomocy społecznej, w trybie otwartym i konkurencyjnym, należy podnieść że w orzecznictwie prezentowany jest jednolity pogląd że wymóg ten ma charakter bezwzględny i ustawa nie przewiduje w tym zakresie żadnych wyjątków (por. wyrok NSA z dnia 17 pażdziernika 2007 r. sygn. akt II OSK 1445/07, Lex nr 365725, wyrok WSA w Łodzi z dnia 27 marca 2008r. sygn. akt III SA/Łd48/08 niepubl.). Sąd w składzie rozpatrującym sprawę przychyla się do powyższego stanowiska. W świetle powyższego argumenty organu zmierzające do wykazania, że odstąpienie od wymogów w zakresie powołania dyrektora Domu Pomocy Społecznej dla Kombatantów było spowodowane tym, że przeprowadzony wczesnej nabór w trybie konkursowym nie doprowadził do wyboru kandydata spełniającego wymogi ustawowe, a przez to przedmiotowe zarządzenie nie narusza w sposób istotny prawa, nie mogły zostać uwzględnione. Kryterium celowościowe nie mogło zostać uwzględnione przez sąd orzekający w niniejszej sprawie, gdyż kontrola działalności administracji publicznej sprawowana przez sądy administracyjne opiera się na kryterium zgodności z prawem, o czym stanowi art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (DZ.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1269 ze zm.). Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a., sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. W punkcie II, na podstawie art. 152 p.p.s.a., orzeczono że zaskarżony akt nie podlega wykonaniu, a orzeczenie w tym zakresie zachowuje moc do czasu uprawomocnienia się wyroku. O kosztach orzeczono w punkcie III opierając orzeczenie na przepisach art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.