VI SA/Wa 534/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier hazardowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] września 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z [...] grudnia 2013 r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2013 r. nr [...] rozstrzygającą, że gra pod nazwą "EKSTRA PENSJA", opisana we wniosku z dnia 4 lipca 2013 r. oraz w załączonym "Regulaminie loterii pieniężnej EKSTRA PENSJA", nie jest loterią pieniężną w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."). W podstawie prawnej decyzji organ wskazał na art. 233 § 1 pkt 1, w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm., dalej także: "o.p.") oraz art. 2 ust. 6, w związku z art. 2 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h. Do jej wydania doszło w następującym stanie faktycznym oraz uwarunkowaniach prawnych. T. (dalej: "skarżąca" lub "strona") w dniu 4 lipca 2013 r. (data wpływu do Ministra Finansów) wniosła o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy przedsięwzięcie organizowane na zasadach określonych we wniosku oraz w załączonym "Regulaminie loterii pieniężnej EKSTRA PENSJA", jest grą losową - loterią pieniężną w rozumieniu art. 2. u.g.h. Do wniosku dołączono "Regulamin loterii pieniężnej EKSTRA PENSJA". Decyzją z [...] września 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gra pod nazwą "EKSTRA PENSJA", opisana we wniosku z dnia 4 lipca 2013 r. oraz w załączonym "Regulaminie loterii pieniężnej EKSTRA PENSJA", nie jest loterią pieniężną w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Od ww. decyzji strona złożyła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 122 o.p. w zw. z art. 52 u.g.h. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, skutkujące błędnym przyjęciem, iż proponowana gra zawiera elementy gry liczbowej, i jako taka nie może zostać uznana za loterię pieniężną. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i prawidłowe rozstrzygnięcie istoty sprawy, zgodnie z jej wnioskiem z dnia 4 lipca 2013 r. Minister Finansów rozpatrując odwołanie przytoczył treść art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 1 pkt. 1, art. 2 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Stwierdził, że określoną grę można uznać za loterie pieniężną, o ile zostaną spełnione łącznie dwie przesłanki: - uzależnienie uczestnictwa od nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze, - podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne. W ocenie organu planowane przedsięwzięcie o nazwie "EKSTRA PENSJA" nie jest loterią pieniężną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych lecz inną grą losową zawierającą elementy gry liczbowej. Wynika to z faktu, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie spełnia wszystkich cech loterii pieniężnej, tj. uzależnienia uczestnictwa od nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze. Minister Finansów stanął na stanowisku, że podmiot organizujący przedmiotowe przedsięwzięcie oferuje wygrane pieniężne i spełnia jedynie wymogi drugiej przesłanki loterii pieniężnej. Powyższe organ wywiódł na podstawie wykładni językowej ww. przepisów. Uzasadniając takie stanowisko, Minister Finansów zwrócił także uwagę, że wykładnia celowościowa spełnienia pierwszej ustawowej przesłanki nie pozwala na uznanie, że nabycie losu w planowanym przez stronę przedsięwzięciu jest tym o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Wyjaśnił, że cechą charakterystyczną loterii pieniężnych, co potwierdza praktyka, jest natychmiastowe rozstrzygnięcie lub wyłanianie w drodze losowania zwycięzcy, który nabył los. Natychmiastowe rozstrzygnięcie polega na tym, że nabywca losu (zazwyczaj tzw. "zdrapki") po usunięciu warstwy ścieralnej losu dowiaduje się czy został zwycięzcą. Druga możliwością jest zakup losu, który następnie bierze udział w losowaniu nagród. Przedmiotowy konkurs nie polega na natychmiastowym rozstrzygnięciu ani na wyłanianiu zwycięzcy w drodze losowania. W ocenie Ministra Finansów wykładnia celowościowa nie pozwala w tym przypadku na taką interpretację, która nabycie losu w przedmiotowym przedsięwzięciu będzie utożsamiała z pojęciem określonym w art. 2 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organ ponadto zwrócił uwagę, że takie stanowisko potwierdza praktyka, zgodnie z którą za loterie pieniężne uznawane są przedsięwzięcia z "natychmiastowym wynikiem" (zdrapki) bądź przedsięwzięcia w których zwycięzca wyłaniany jest w drodze losowania. Odnosząc się do kwestii spełnienia przez grę "EKSTRA PENSJA" przesłanek gry liczbowej organ podkreślił, że cechą charakterystyczną gier liczbowych jest losowanie liczb co nie jest istotą loterii pieniężnej. Minister Finansów stanął na stanowisku, że przedmiotowe przedsięwzięcie spełnia pierwszą cechę gry liczbowej, tj. uzależnienie wygranej od prawidłowego typowania. Organ wskazał, że ustawa nie obliguje aby uczestnik sam typował liczby i nie jest to wymóg gry liczbowej. Zdaniem Ministra Finansów takie stanowisko poparte jest nie tylko literalną wykładnią art. 2 ust. 1 pkt. 1 u.g.h. ale także praktyką. Proponowana przez stronę forma wytypowania określonych liczb (poprzez nabycie losu) w praktyce niczym się nie różni od funkcjonującej w grach liczbowych możliwości wytypowania tych liczby metodą "chybił-trafił". Z tych tez powodów Minister Finansów uznał, że spełniona została ww. przesłanka gry liczbowej. Jednocześnie odnosząc się do drugiej ustawowej przesłanki gry liczbowej, organ odwoławczy potwierdził, że ww. przedsięwzięcie tej przesłanki nie spełnia. Na decyzję Ministra Finansów z [...] grudnia 2013 r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzuciła naruszenie art. 122 o.p. w zw. z art. 2 u.g.h. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy skutkujące błędnym przyjęciem, iż proponowana przez T. gra zawiera elementy gry liczbowej, i jako taka nie może zostać uznana za loterię pieniężną. Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia 4 września 2013 r. oraz o zasądzenie zwrotu poniesionych kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według przepisanych norm. W ocenie skarżącej Minister Finansów błędnie ustalił, że planowane przedsięwzięcie, które T. zamierza prowadzić pod nazwą "Ekstra Pensja", spełnia jakąkolwiek z przesłanek gry liczbowej, a tym samym nie może być uważane za loterię pieniężną. Strona przytoczyła treść art. 2 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i stwierdziła, że Minister Finansów błędnie przyjął, że w grze "Ekstra Pensja" wygraną uzyskuje się poprzez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników. Zdaniem skarżącej w grze "Ekstra Pensja" uczestniczy się poprzez nabycie losu, przy czym wiadomo wcześniej tj. przed przekazaniem losów do sprzedaży, jakie liczby (znaki lub inne wyróżniki) na każdym z losów się znajdą, gdyż w danej transzy jest dokładnie tyle losów ile możliwych kombinacji, albowiem każdy los jest unikalny. Nabycie losu, który jest drukowany z terminalu niczym nie różni się od tradycyjnego modelu, gdzie losy w formie papierowej drukowane są przed przekazaniem ich do sprzedaży w kolekturach, a następnie sprzedawane. Skarżąca uznała, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Ministra Finansów, iż w przypadku gry "Ekstra Pensja" na jakimkolwiek etapie dochodzi do wytypowania bezpośrednio przez uczestnika gry, czy poprzez terminal (na zlecenie uczestnika) liczb, znaków lub innych wyróżników, jak to ma miejsce w grze liczbowej. Uczestnik tej loterii ma bowiem możliwość tylko i wyłącznie nabycia losu, który w transzy jest unikalny, a to, który los z danej transzy mu przypadnie, jest od uczestnika gry zupełnie niezależne i nie ma on na to żadnego wpływu. Skarżąca wskazała, iż czynność wydrukowania losu z terminala tożsama jest w swoich skutkach z wybraniem losu z kilkunastu czy kilkudziesięciu wydrukowanych kartoników (losów papierowych, jak to miało miejsce w innych grach organizowanych przez wnioskodawcę). W ocenie skarżącej, nie można utożsamiać nabycia losu w grze "Ekstra Pensja" z nabyciem kuponu np. w grze [...], gdzie uczestnik ma możliwość wytypowania liczb, a tylko jedną z opcji jest dokonanie typowania metodą chybił-trafił. Metoda chybił-trafił oznacza całkowicie losowy dobór liczb w zakładzie gry liczbowej i jest wyłącznie rozwiązaniem ułatwiającym zawarcie zakładu. Może zatem na jedno losowanie zostać sprzedanych wiele zakładów o tych samych liczbach, przez co przed losowaniem nie można określić ile wygranych poszczególnych stopni padnie. W przypadku typowania, czy to przez gracza czy metodą chybił-trafił może dojść i w praktyce często dochodzi do sytuacji, że różni gracze typują te same liczby. Tymczasem w przypadku gry "Ekstra Pensja" żaden z losów w transzy nie powtarza się, jest unikalny i już przed skierowaniem losów do sprzedaży wiadomo, jakie kombinacje liczb (i innych wyróżników) znajdują się na losach, nie jest znane jedynie, które zostaną zakupione przez graczy. Z uwagi na fakt, że w danej transzy zarówno liczba losów, jak i wysokość i liczba wygranych jest z góry określona w regulaminie, z góry wiadomo ile wygranych i o jakiej wysokości padnie przy wyprzedaniu całej transzy losów, w odróżnieniu przykładowo od gry [...], gdzie tylko teoretycznie jest możliwe, że każdy z uczestników gry wytypuje dokładnie takie same liczby, a liczba kuponów wygrywających nie jest możliwa do przewidzenia. Strona wskazała, że stosownie do treści art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h. loterią pieniężna jest gra, w której uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane pieniężne. Tym samym dla oceny przedsięwzięcia pod nazwa "Ekstra Pensja" niezbędne było ustalenie, czy: - uczestnictwo uzależnione jest od nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze; - podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne. Biorąc pod uwagę powyższe skarżąca stwierdziła, że przedsięwzięcie pod nazwą "Ekstra Pensja" jest loterię pieniężną, gdyż wypełnia wszystkie elementy definicji takiej gry losowej. Nieuzasadnione i nie znajdujące pokrycia w obowiązujących przepisach pozostaje w jej ocenie twierdzenie Ministra Finansów, iż cechą immanentną loterii pieniężnej jest natychmiastowy wynik lub wyłanianie zwycięzcy w drodze losowania.  Zdaniem skarżącej, zarówno decyzja wydana przez organ I, jak i II instancji narusza zasadę wyrażoną w art. 122 o.p., zgodnie z którą organy podatkowe powinny podejmować niezbędne kroki do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Minister Finansów pominął bowiem wskazane przez stronę we wniosku z dnia 4 lipca 2013 r. okoliczności, a wszelkie wywody przeprowadzone przez organ w zaskarżonych decyzjach oparte zostały jedynie na wybiórczych cytatach z przepisów prawa oraz nieznajdujących oparcia w przepisach wnioskach opartych o ich wykładnię celowościową. W ocenie skarżącej powyższe naruszenia miały zatem istotny wpływ na wynik sprawy. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację przedstawioną w tej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz.1647), stanowiąc w art. 1 § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145-150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. ) – dalej “p.p.s.a.". Powyższe oznacza, że zaskarżony akt administracyjny może zostać wzruszony przez Sąd tylko wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie; w przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Sąd uchyla zaskarżony akt, jeśli stwierdzi, że wydano go z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c. p.p.s.a. W rozpatrywanej sprawie spór dotyczył interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych i uznania przez Ministra Finansów, iż przedsięwzięcie skarżącej o nazwie: "EKSTRA PENSJA" nie jest loterią pieniężną, w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ podjął takie rozstrzygnięcie na podstawie dokonanych ustaleń, z których wynika, że wspomniane przedsięwzięcie spełnia jedną z przesłanek gry liczbowej. Tym samym organ uznał, iż jest nim gra losowa o charakterze mieszanym, tj. zawierająca zarówno elementy loterii pieniężnej oraz gry liczbowej, spełnia bowiem jedną z ustawowych przesłanek charakterystycznych dla obu rodzajów gier losowych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1-2 ustawy o grach hazardowych. Takiego rozstrzygnięcia sprawy Minister Finansów dokonał na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadająca cechy wymienione w ust. 1-5 (tego artykułu) jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu tej ustawy. Z powyższym rozstrzygnięciem nie można się zgodzić, gdyż wynika z niego, że przedsięwzięcie skarżącej o nazwie: "EKSTRA PENSJA" nie zostało uznane ani za loterię pieniężną, ani też za inny rodzaj gry losowej wymienionej expressis verbis w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie przedsięwzięcie to zostało uznane za inną grę losową o cechach zarówno loterii pieniężnej, jak i gry liczbowej, tj. gry hazardowej nienazwanej. Sąd wskazuje, iż kategoria gier hazardowych nienazwanych nie jest znana przepisom ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta w szczególności nie zawiera otwartego katalogu gier losowych, gdyż wszystkie jej rodzaje zostały wymienione (skonkretyzowane) w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 tej ustawy. Potwierdza to także cytowana wcześniej treść przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego dla Ministra Finansów jednoznacznie określone upoważnienie do kwalifikowania gier hazardowych jedynie w ramach przewidzianych prawem ich poszczególnych kategorii i rodzajów. Organ wykonawczy nie może wyjść poza wskazane ww. przepisem upoważnienie, w szczególności uzupełniając w ten sposób wolę ustawodawcy. W ocenie Sądu taki właśnie charakter ma w badanym przypadku uznanie przez organ za grę losową przedsięwzięcia, które jak organ sam przyznaje nie można zaliczyć do katalogu gier nazwanych, o których mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Fakt, że organ w wyniku analizy wniosku skarżącej z dnia 4 lipca 2013 r. oraz w załączonym do niego: "Regulaminie loterii pieniężnej EKSTRA PENSJA", stwierdził wystąpienie zarówno przesłanek charakterystycznych dla gry liczbowej jak i loterii pieniężnej (z czym polemizuje strona skarżąca), nie może stanowić podstawy do uznania takiego przedsięwzięcia za inną grę losową, niewymienioną ustawie o grach hazardowych. Taka interpretacja organu oznacza bowiem de nomine uznanie przedmiotowego przedsięwzięcia za grę losową podlegającą reżimowi ww. ustawy, de facto zaś odmowę przyznania przymiotu określonego w tej ustawie rodzaju gry losowej. Tymczasem wspomniana delegacja ustawowa pozwala Ministrowi Finansów jedynie na rozstrzygnięcie, czy w praktyce dana gra jest lub nie jest grą hazardową w rozumieniu przepisów omawianej ustawy, nie pozostawiając miejsca na inne (pośrednie) uznanie, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Zdaniem Sądu za taką interpretacją wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych przemawia w szczególności wyrażona w art. 20 i 22 Konstytucji RP zasada swobody działalności gospodarczej i jej ochrony, której istotne ograniczenie w tym zakresie stanowi przedmiotowa ustawa. Zasada ta skonkretyzowana jest w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zmianami) stanowiącym, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymaga zezwolenia. Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych, dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jednocześnie ustawa ta zawiera definicje ustawowe przedsięwzięć gospodarczych, do których się odnosi. Przywołane regulacje ustawowe i treść tych definicji określa zasięg ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Inaczej mówiąc tylko to jest wyłączone spod tej zasady, co ustawa wymienia jako objęte jej reglamentacją. Jest oczywiste, że w takim stanie rzeczy nie jest możliwe poszerzanie w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej kręgu przedsięwzięć gospodarczych objętych reglamentacją. Sprzeciwiają się temu przepisy konstytucyjne stanowiąc, że wszelkie ograniczenia muszą wynikać z ustawy (a nie z decyzji) oraz treść samej ustawy. Innymi słowy, ustawodawca określając cechy gier hazardowych zawarł w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych katalog przedsięwzięć odpowiadających temu pojęciu, a następnie w art. 2 ust. 6 ww. ustawy upoważnił Ministra Finansów do rozstrzygania, czy dana gra jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu tej ustawy, co powoduje, iż rozstrzygnięcie organu nie ma w takim przypadku charakteru uznaniowości. Jest bowiem podejmowane w oparciu o konkretne ustalenia dokonane na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, w celu stwierdzenia czy badane przedsięwzięcie posiada (lub nie) cechy wymienione w art. 2 ust 1-3 ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe przy wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych należy przede wszystkim posługiwać się wykładnią ścisłą (literalną) uzupełnioną wykładnią systemową. Wykluczona jest zatem możliwość stosowania rozszerzającej celowościowej wykładni, w szczególności ustawowych pojęć, zarówno "gry hazardowej", jak i "gry losowej", która prowadziłaby do ingerencji w sferę działalności gospodarczej regulowanej odrębnymi niż ww. ustawa przepisami, mającymi charakter bardziej ogólnych norm prawnych (podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1260/97). Powyższy pogląd znajduje swoje oparcie w treści art. 8 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym w sprawach rozstrzyganych na jej podstawie mają wprost zastosowanie przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, a w konsekwencji także właściwe dla prawa podatkowego zasady interpretacyjne. Jedną nich jest ścisła wykładnia wszelkich odstępstw (wyjątków) od zasad generalnych, a także wykładnia prokonstytucyjna, zwłaszcza w sytuacji ingerencji w obszar chronionych praw oraz wolności obywatelskich. Mając na uwadze taki właśnie kierunek wykładni przepisów podkreślić trzeba, iż ustawodawca upoważniając Ministra Finansów w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra (zakład wzajemny lub inne projektowane przedsięwzięcie) jest grą losową (zakładem wzajemnym, lub innym przedsięwzięciem podlegającym reglamentacji ustawy o grach hazardowych) jednoznacznie określił zakres działania tego organu. Wskazał mianowicie, że chodzi o ocenę przedsięwzięcia mającego cechy wymienione w ust. 1 (gry losowe), ust. 2 (zakłady wzajemne), ust. 3 (gry na automatach). Obowiązkiem organu jest w tej sytuacji dokonanie analizy cech przedsięwzięcia przedstawionego mu do oceny oraz zbadanie, czy są to cechy wymienione w art. 2 ust. 1 (cechy gry losowej), w art. 2 ust. 2 (cechy zakładu wzajemnego), w art. 2 ust. 3 (cechy gry na automatach). Jeśli przedstawione do oceny przedsięwzięcie posiada wszystkie cechy wymienione w którymkolwiek z powołanych przepisów, organ w drodze decyzji określa je odpowiednio, jako grę losową, zakład wzajemny lub grę na automatach. Powyższe oznacza, iż Minister Finansów w ramach przyznanych mu kompetencji nie jest upoważniony do kreowania nowych typów przedsięwzięć (gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach lub innych) o typologii odbiegającej od przyjętej w ustawie o grach hazardowych. Art. 2 ust. 6 tej ustawy upoważnia organ administracji jedynie do zajęcia stanowiska, co do charakteru przedsięwzięcia, poprzez jego ocenę pod kątem posiadania cech przedsięwzięć ustawowych poddanych kontroli organu administracji. Jako podlegające ustawie mogą być zakwalifikowane tylko te przedsięwzięcia, które posiadają cechy ustawowe charakteryzujące gry losowe, zakłady wzajemne czy też gry na automatach, przykładowo w sytuacji, gdy na skutek występowania elementów dodatkowych lub kombinacji różnych cech, ich charakter nie jest jasny (mieszany). Zadaniem organu jest w takiej sytuacji, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy, wyjaśnienie czy określone przedsięwzięcie jest jedną ze zdefiniowanych gier hazardowych, czy też nie podlega przepisom omawianej ustawy, gdyż ma przykładowo charakter gry zręcznościowej, konkursu lub odrębnej usługi. Organ musi zatem w praktyce ustalić, jakie cechy posiada dana gra w ramach katalogu gier hazardowych zawierającego się w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, a następnie w przypadku cech mieszanych dokonać ich oceny, aby na tej podstawie stwierdzić, które z nich są na tyle istotne (charakterystyczne), aby dokonać kwalifikacji danej gry do określonego prawem ich rodzaju, co należy uznać za niezbędne dla podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia badanej sprawy. W sprawie tej, mając na względzie przytoczone regulacje prawne, Sąd nie może podzielić stanowiska organu, iż katalog gier hazardowych zawarty w art. 2 ust. 1 omawianej ustawy jest katalogiem otwartym i może być uzupełniany przez Ministra Finansów w drodze decyzji kwalifikującej inne jeszcze przedsięwzięcia jako gry losowe nienazwane. W ocenie Sądu, przy zastosowaniu ściślej wykładni przepisu art. 2 ust. 1, w jego treści zawiera się zamknięty, a nie otwarty katalog gier losowych. Potwierdza to dyspozycja tego przepisu, gdyż ustawodawca tworząc katalog gier hazardowych w postaci gier losowych używa określenia "w szczególności", w odniesieniu do wpływu różnych czynników na wynik gry, a nie tworzy w ten sposób ich odrębnego i otwartego katalogu. Jak wynika z dokonanej analizy prawnej, każda interpretacja rozszerzająca zakres tego pojęcia o niezdefiniowany w istocie katalog gier nienazwanych jest niedopuszczalna, zwłaszcza bazująca na analogii do definicji gier liczbowych, jak to miało miejsce w badanym przypadku. Zgodnie z brzmieniem art. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach stanowią jej odrębne trzy kategorie, co potwierdza treść dalszych przepisów ustawy odnoszących się bezpośrednio do poszczególnych sfer tej działalności, zwłaszcza jeżeli chodzi o warunki urządzania gier. Zdaniem Sądu odmienna interpretacja przywołanych przepisów pozbawiałaby ratio legis regulacji ustawowej i oddawałaby w ręce organu administracji decydowanie o zakresie ograniczania swobody działalności gospodarczej oraz sprawiałaby, że cały katalog gier zawarty w ustawie byłby w istocie zbędny, gdyż decyzja i tak należałaby w istocie do Ministra Finansów. Mimo, iż katalog gier uznanych przez ustawodawcę za gry hazardowe ewoluował w czasie, zwłaszcza w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) i poszerzał się o nowe przedsięwzięcia, jednakże został ostatecznie utrzymany, co dodatkowo przemawia za słusznością poglądu, iż wyłącznie na ustawodawcy ciąży obowiązek i uprawnienie do ustalania oraz uzupełniania katalogu gier hazardowych i dokonywania pod tym względem ograniczeń w obszarze prowadzenia działalności gospodarczej. Podnieść należy, iż powyższy pogląd jest prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych (przykładowo można wskazać wyrok o sygn. akt: VI SA/Wa 2245/08 oraz VI SA/Wa 632/13)), a także Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r. II SA 1551/97, wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r. II SA 1260/97, wyrok NSA z dnia 23 lipca 1998 r. II SA 663/98 oraz najbardziej aktualny wyrok z dnia 10 czerwca 2013r. II GSK 1879/11). Z uwagi na powyższe, w ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, organ w wydanych w obu instancjach decyzjach dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które to naruszenie wynika z błędnej wykładni polegającej na przyjęciu założenia, że każda gra której wynik zależy od przypadku, przebieg jest regulowany regulaminem, a wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy - jest grą hazardową w rozumieniu tej ustawy, niezależnie od posiadania cech gier losowych wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 ustawy o grach hazardowych. W okolicznościach badanej sprawy nastąpiło także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 210 § 4, w zw. z art. 122 o.p., w wyniku niezapewnienia zgodności sentencji podjętego przez organ rozstrzygnięcia z jego uzasadnieniem faktycznym. Powyższe okoliczności organ rozpoznający ponownie sprawę weźmie pod uwagę, jak również dokonaną przez Sąd ocenę prawną. Konkludując, z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów prawa materialnego oraz procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. c), art. 135, art. 152 oraz art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.