II GSK 924/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 534/14 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz T. Spółki z o.o. w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 534/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia, że określona gra nie jest loterią pieniężną. T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu [...] lipca 2013 r. złożyła wniosek o wydanie przez Ministra Finansów – na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej w dalszej części "u.g.h." – decyzji rozstrzygającej, czy przedsięwzięcie organizowane na zasadach określonych w tym wniosku oraz w załączonym Regulaminie loterii pieniężnej "[E.]" jest grą losową – loterią pieniężną w rozumieniu przepisów cytowanej ustawy. Powołaną wyżej decyzją z dnia [...] września 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że wskazana gra nosząca nazwę "[E.]" nie jest loterią pieniężną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h. T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i rozstrzygnięcie co do istoty sprawy poprzez wydanie decyzji uwzględniającej jej wniosek z dnia [...] lipca 2013 r. Odwołanie zarzuca naruszenie art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), określanej następnie jako "O.p." w zw. z art. 52 u.g.h. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy skutkujące błędnym przyjęciem, iż proponowana gra zawiera elementy gry liczbowej i jako taka nie może zostać uznana za loterię pieniężną. W ocenie strony, "[E.]" jest loterią pieniężną, bowiem spełnia wszystkie elementy definicji tej gry losowej. Nie nosi natomiast żadnych cech gry liczbowej. Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2013 r. W podstawie prawnej wskazał na art. 233 § 1 pkt 1, w związku z art. 221 O.p. oraz art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt. 1 i pkt 2 u.g.h. Organ podał, że przedsięwzięcie, którego dotyczy sprawa spełnia niewątpliwie cechy gry losowej, wymienione w zdaniu pierwszym art. 2 ust. 1 u.g.h.: wyniki gry określa regulamin, organizator oferuje wygrane pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku. Następnie organ dokonał rozróżnienia pomiędzy grą liczbową oraz loterią pieniężną. W pierwszym przypadku konieczne jest uzależnienie wygranej od prawidłowego wytypowania liczb, ponadto zależność wygranej od łącznej kwoty wpłaconych stawek (art. 2 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Natomiast o tym, by określoną grę uznać za loterię pieniężną decyduje spełnienie dwóch przesłanek: uzależnienie uczestnictwa od nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze oraz oferowanie przez podmiot urządzający loterię wygranych pieniężnych (art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Mając powyższe na uwadze Minister Finansów stwierdził, że przedsięwzięcie pod nazwą "[E.]" nie jest loterią pieniężną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że zawiera ono elementy gry liczbowej. Zdaniem organu, przedmiotowa gra nie spełnia pierwszej z wymienionych wyżej przesłanek uznania za loterię pieniężną. Nabycie losu w planowanym przedsięwzięciu nie jest bowiem tym, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Minister Finansów stanął natomiast na stanowisku, że podmiot organizujący przedmiotowe przedsięwzięcie oferuje wygrane pieniężne i spełnia jedynie wymogi drugiej przesłanki loterii pieniężnej. Wyjaśnił, że cechą charakterystyczną loterii pieniężnych, co potwierdza praktyka, jest natychmiastowe rozstrzygnięcie lub wyłanianie w drodze losowania zwycięzcy, który nabył los. Natychmiastowe rozstrzygnięcie polega na tym, że nabywca losu (zazwyczaj tzw. "zdrapki") po usunięciu warstwy ścieralnej losu dowiaduje się czy został zwycięzcą. Drugą możliwością jest zakup losu, który następnie bierze udział w losowaniu nagród. Przedmiotowy konkurs nie polega zaś na rozstrzygnięciu ani na wyłanianiu zwycięzcy w drodze losowania. Organ zwrócił uwagę, że cechą charakterystyczną gier liczbowych jest losowanie liczb i nie charakteryzuje się tym loteria pieniężna. Minister Finansów stanął na stanowisku, że przedmiotowe przedsięwzięcie spełnia pierwszą cechę gry liczbowej, tj. uzależnienie wygranej od prawidłowego typowania. Organ wskazał, że ustawa nie obliguje aby uczestnik sam typował liczby i nie jest to wymóg gry liczbowej. Zdaniem Ministra Finansów, takie stanowisko poparte jest nie tylko literalną wykładnią art. 2 ust. 1 pkt. 1 u.g.h. ale także praktyką. Proponowana przez stronę forma wytypowania określonych liczb (poprzez nabycie losu) w praktyce niczym się nie różni od funkcjonującej w grach liczbowych możliwości wytypowania tych liczb metodą "chybił-trafił". Z tych też powodów Minister Finansów uznał, że spełniona została ww. przesłanka gry liczbowej. Jednocześnie odnosząc się do drugiej ustawowej przesłanki gry liczbowej, organ odwoławczy potwierdził, że ww. przedsięwzięcie nie spełnia jej. Na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. Spółka wniosła skargę do WSA w Warszawie. Zarzuciła naruszenie art. 122 O.p. w zw. z art. 2 u.g.h. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy skutkujące błędnym przyjęciem, iż proponowana gra zawiera elementy gry liczbowej, i jako taka nie może zostać uznana za loterię pieniężną. W ocenie skarżącej, Minister Finansów błędnie ustalił, że planowane przedsięwzięcie, spełnia jakąkolwiek z przesłanek gry liczbowej, a tym samym nie może być uważane za loterię pieniężną. Niewłaściwe jest uznanie, że w grze "[E.]" wygraną uzyskuje się przez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników w sytuacji, gdy uczestniczy się w niej poprzez nabycie losu. Przy czym wiadomo wcześniej tj. przed przekazaniem losów do sprzedaży, jakie liczby (znaki lub inne wyróżniki) na każdym z losów się znajdą, gdyż w danej transzy jest dokładnie tyle losów ile możliwych kombinacji, albowiem każdy los jest unikalny. Nabycie losu, który jest drukowany z terminalu niczym nie różni się od tradycyjnego modelu, gdzie losy w formie papierowej drukowane są przed przekazaniem ich do sprzedaży w kolekturach, a następnie sprzedawane. Na to, który los z danej transzy przypadnie uczestnikowi nie ma on żadnego wpływu. Czynność wydrukowania losu z terminala tożsama jest w swoich skutkach z wybraniem losu z kilkunastu czy kilkudziesięciu wydrukowanych kartoników (losów papierowych, jak to miało miejsce w innych organizowanych przez nią grach).W ocenie skarżącej, nie można utożsamiać nabycia losu w grze "[E.]" z nabyciem kuponu np. w grze "Lotto", gdzie uczestnik ma możliwość wytypowania liczb, a tylko jedną z opcji jest dokonanie typowania metodą "chybił-trafił". Metoda ta oznacza całkowicie losowy dobór liczb w zakładzie gry liczbowej i jest wyłącznie rozwiązaniem ułatwiającym zawarcie zakładu. Może zatem na jedno losowanie zostać sprzedanych wiele zakładów o tych samych liczbach, przez co przed losowaniem nie można określić ile wygranych poszczególnych stopni padnie. W przypadku typowania, czy to przez gracza czy metodą "chybił-trafił" może dojść i w praktyce często dochodzi do sytuacji, że różni gracze typują te same liczby. Tymczasem w przypadku gry "[E.]" żaden z losów w transzy nie powtarza się, jest unikalny i już przed skierowaniem losów do sprzedaży wiadomo, jakie kombinacje liczb (i innych wyróżników) znajdują się na losach, nie jest znane jedynie, które zostaną zakupione przez graczy. Z uwagi na fakt, że w danej transzy zarówno liczba losów, jak i wysokość i liczba wygranych jest z góry określona w regulaminie, z góry wiadomo ile wygranych i o jakiej wysokości padnie przy wyprzedaniu całej transzy losów. Natomiast w przypadku wskazanej gry "Lotto" teoretycznie jest możliwe, że każdy z uczestników gry wytypuje dokładnie takie same liczby, a liczba kuponów wygrywających nie jest możliwa do przewidzenia. Skarżąca stwierdziła, że przedsięwzięcie pod nazwą "[E.]" jest loterię pieniężną, gdyż wypełnia wszystkie elementy definicji takiej gry losowej, wskazane w art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację przedstawioną w sprawie. Powołanym wyrokiem z dnia 21 listopada 2014 r. WSA w Warszawie uwzględnił skargę. Zdaniem Sądu, z decyzjami nie można się zgodzić, gdyż wynika z nich, że przedsięwzięcie skarżącej o nazwie "[E.]" nie zostało uznane ani za loterię pieniężną, ani też za inny rodzaj gry losowej wymienionej expressis verbis w art. 2 ust. 1 u.g.h. Jednocześnie przedsięwzięcie to zostało uznane za inną grę losową o cechach zarówno loterii pieniężnej, jak i gry liczbowej, tj. gry hazardowej nienazwanej. Zdaniem Sądu, kategoria gier hazardowych nienazwanych nie jest znana przepisom u.g.h. Ustawa ta w szczególności nie zawiera otwartego katalogu gier losowych, gdyż wszystkie jej rodzaje zostały wymienione (skonkretyzowane) w jej art. 2 ust. 1 pkt 1-11. Potwierdza to także treść przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., stanowiącego dla Ministra Finansów jednoznacznie określone upoważnienie do kwalifikowania gier hazardowych jedynie w ramach przewidzianych prawem ich poszczególnych kategorii i rodzajów. Organ wykonawczy nie może wyjść poza wskazane ww. przepisem upoważnienie, w szczególności uzupełniając w ten sposób wolę ustawodawcy. W ocenie Sądu, fakt, że organ w wyniku analizy wniosku skarżącej z dnia [...] lipca 2013 r. oraz załączonego do niego Regulaminu loterii pieniężnej "[E.]", stwierdził wystąpienie zarówno przesłanek charakterystycznych dla gry liczbowej jak i loterii pieniężnej nie może stanowić podstawy do uznania takiego przedsięwzięcia za inną grę losową, niewymienioną w u.g.h. Taka interpretacja organu oznacza bowiem de nomine uznanie przedmiotowego przedsięwzięcia za grę losową podlegającą reżimowi ww. ustawy, de facto zaś odmowę przyznania przymiotu określonego w tej ustawie rodzaju gry losowej. Tymczasem wspomniana delegacja ustawowa pozwala Ministrowi Finansów jedynie na rozstrzygnięcie, czy w praktyce dana gra jest lub nie jest grą hazardową w rozumieniu przepisów omawianej ustawy, nie pozostawiając miejsca na inne (pośrednie) uznanie, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Zdaniem Sądu, za taką interpretacją wskazanych przepisów u.g.h. przemawia w szczególności wyrażona w art. 20 i 22 Konstytucji RP zasada swobody działalności gospodarczej i jej ochrony, której istotne ograniczenie w tym zakresie stanowi przedmiotowa ustawa. Tylko to jest wyłączone spod tej zasady, co ustawa wymienia jako objęte jej reglamentacją. W takim stanie rzeczy nie jest możliwe poszerzanie w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej kręgu przedsięwzięć gospodarczych objętych reglamentacją. Sprzeciwiają się temu przepisy Konstytucji RP stanowiąc, że wszelkie ograniczenia muszą wynikać z ustawy (a nie z decyzji) oraz treść samej ustawy. Innymi słowy, ustawodawca określając cechy gier hazardowych zawarł w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. katalog przedsięwzięć odpowiadających temu pojęciu, a następnie w art. 2 ust. 6 ww. ustawy upoważnił Ministra Finansów do rozstrzygania, czy dana gra jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu tej ustawy, co powoduje, iż rozstrzygnięcie organu nie ma w takim przypadku charakteru uznaniowości. Jest bowiem podejmowane w oparciu o konkretne ustalenia dokonane na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, w celu stwierdzenia czy badane przedsięwzięcie posiada (lub nie) cechy wymienione w art. 2 ust 1-3 u.g.h. Z uwagi na powyższe, zdaniem Sądu, przy wykładni przepisów u.g.h. należy przede wszystkim posługiwać się wykładnią ścisłą (literalną), uzupełnioną wykładnią systemową. Wykluczona jest zatem możliwość stosowania rozszerzającej celowościowej wykładni, w szczególności ustawowych pojęć, zarówno "gry hazardowej", jak i "gry losowej", która prowadziłaby do ingerencji w sferę działalności gospodarczej regulowanej odrębnymi niż ww. ustawa przepisami, mającymi charakter bardziej ogólnych norm prawnych. Organ musi zatem w praktyce ustalić, jakie cechy posiada dana gra w ramach katalogu gier hazardowych zawierającego się w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., a następnie w przypadku cech mieszanych dokonać ich oceny, aby na tej podstawie stwierdzić, które z nich są na tyle istotne (charakterystyczne), aby dokonać kwalifikacji danej gry do określonego prawem ich rodzaju, co należy uznać za niezbędne dla podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia badanej sprawy. Z uwagi na powyższe, w ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, organ w wydanych w obu instancjach decyzjach dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 u.g.h., które to naruszenie wynika z błędnej wykładni polegającej na przyjęciu założenia, że każda gra której wynik zależy od przypadku, przebieg jest regulowany regulaminem, a wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy - jest grą hazardową w rozumieniu tej ustawy, niezależnie od posiadania cech gier losowych wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 u.g.h. Zdaniem Sądu, w okolicznościach badanej sprawy nastąpiło także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 210 § 4, w zw. z art. 122 O.p., w wyniku niezapewnienia zgodności sentencji podjętego przez organ rozstrzygnięcia z jego uzasadnieniem faktycznym. Minister Finansów zakwestionował powyższy wyrok w całości w drodze skargi kasacyjnej, zarzucając naruszenie prawa materialnego w postaci art. 145 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej następnie "P.p.s.a." w zw. z art. 2 ust. 1 i art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na błędnej wykładni tych przepisów i przyjęciu, że Minister Finansów nie jest uprawniony do rozstrzygania, że przedsięwzięcie - które nie spełnia pierwszej przesłanki loterii pieniężnej, którą jest uzależnienie uczestnictwa od nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze, spełnia natomiast pierwszą przesłankę gry liczbowej tj. uzależnienie wygranej od prawidłowego wytypowania liczb - nie jest loterią pieniężną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając to na uwadze Minister wniósł o uchylenie wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. W ocenie skarżącego kasacyjnie, zasadnym jest przyjęcie, że katalog gier losowych jest katalogiem otwartym, bowiem wynika to z faktu, że art. 2 ust. 6 u.g.h. pozwala Ministrowi Finansów na rozstrzygnięcie, czy gry niewymienione w art. 2 ust. 1 u.g.h. są grami losowymi. Składający skargę kasacyjną nie podzielił także stanowiska Sądu, zgodnie z którym uznanie katalogu zakładów wzajemnych za katalog otwarty jest niezgodne z zasadami wynikającymi z Konstytucji RP. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna wskazuje na podstawy określone w art. 174 pkt 1 P.p.s.a. Skarga kasacyjna zarzuca błędną wykładnię art. 2 ust. 1 i art. 2 ust. 6 u.g.h. polegającą na przyjęciu, że Minister Finansów nie jest uprawniony do rozstrzygania, że przedsięwzięcie, które nie spełnia pierwszej przesłanki loterii pieniężnej, którą jest uzależnienie uczestnictwa od nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze, spełnia natomiast pierwszą przesłankę gry liczbowej tj. uzależnienie wygranej od prawidłowego wytypowania liczb oraz ze względu na fakt, że przesłanki uznania za loterię pieniężną nie zostały spełnione, nie jest loterią pieniężną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za takim stanowiskiem skarżącego kasacyjnie - w jego przekonaniu - przemawia otwartość katalogu gier losowych. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. "minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy". Powołany przepis jest przepisem kompetencyjnym - upoważnia ministra właściwego do spraw finansów publicznych (Ministra Finansów) do rozstrzygania w drodze decyzji administracyjnej o tym, czy wymienione w tym przepisie gry oraz zakład wzajemny, posiadające cechy wymienione w ustępach 1-5 art. 2, są grami (losowymi lub na automacie) albo zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni aprobuje stanowisko Sądu I instancji, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera otwartego katalogu gier losowych. Za takim poglądem przemawia w pierwszej kolejności wykładnia językowa art. 2 ust. 1 u.g.h. Przepis ten wskazuje, że wymienione w nim gry losowe tworzą katalog zamknięty. Ustawodawca najpierw wymienił w nim cechy gier losowych używając następującego sformułowania: "Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin", a następnie po użyciu zwrotu "Są to" i dwukropka w kolejnych punktach określił rodzaje tych gier i cechy. W analizowanym przepisie dwukropek poprzedza wyliczenie szczegółów (rodzaje gier losowych), które przed samym wyliczeniem zostały opisane w formie ogólnej (gry losowe). Przyjęta przez ustawodawcę konwencja wypowiedzi jednoznacznie wskazuje, że wyliczenie w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. ma charakter wyczerpujący. Użycie przez ustawodawcę przy tworzeniu katalogu gier zwrotu "w szczególności" niewątpliwie świadczyłoby o tym, że katalog gier losowych jest otwarty. Użycie słów "Są to" przemawia za przyjęciem, że zamiarem ustawodawcy było stworzenie katalogu zamkniętego. W takiej sytuacji Minister Finansów rozstrzygając, czy planowana gra jest grą losową powinien zbadać, czy posiada ona cechy wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. oraz czy jej cechy odpowiadają cechom którejkolwiek z gier wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 u.g.h. W obecnie obowiązującym stanie prawnym, brak jest podstaw do przyjęcia, że grami losowymi, w rozumieniu u.g.h., mogą być gry o cechach innych, niż wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 u.g.h. Minister Finansów rozstrzygając, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy przedsięwzięcie ma cechy gry losowej może to czynić wyłącznie w odniesieniu do katalogu tych gier ujętego w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h., bez możliwości kreowania nowego rodzaju gry losowej, który nie został wymieniony w ustawie. Celem takiej regulacji jest wyłączenie z zakresu ustawy tych przypadków, w których gry nie spełniają kryteriów wymienionych w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. oraz ograniczenie uznaniowości przy wydawaniu decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. upoważnia Ministra Finansów jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, czy przedstawiona do oceny gra lub zakład podlega ograniczeniom ustawowym, czy też działalność polegająca na ich urządzaniu może być prowadzona swobodnie i bez ograniczeń. Za zaprezentowanym wyżej stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego przemawiają również wartości konstytucyjne, zwłaszcza wyrażona w art. 20 Konstytucji RP zasada wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Ograniczenia w tym zakresie wprowadza wprawdzie art. 22 Konstytucji RP, jednak w świetle jego brzmienia ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wynika z niego, że wszelkie ograniczenia praw i wolności, w tym w zakresie wolności prowadzenia działalności gospodarczej, muszą mieć nie tylko oparcie w ustawie, ale mają wprost wynikać z ustawy. Każda wolność podlega ograniczeniom i ustawodawca ma możliwość kształtowania tych ograniczeń, z tym tylko, że jeśli decyduje się na ich wprowadzenie to musi im nadać walor ustawy. Tylko takie działanie spełnia wymogi wynikające z art. 2 Konstytucji RP, bo realizuje istotę demokratycznego państwa prawnego. Wymóg ustawowego kształtowania ograniczeń w odniesieniu do praw i wolności ma miejsce w sytuacji, gdy ustawa wprost, jako akt stanowienia prawa, rozstrzyga o tych ograniczeniach. W przypadku, gdy ograniczenia mogą być kształtowane aktem stosowania prawa, a takim jest decyzja ministra, prawa i wolności gwarantowane Konstytucją RP stają się iluzoryczne, przestają mieć charakter uniwersalny i to jest wystarczający powód do uznania, że taki sposób rozumienia praw i wolności nie spełnia konstytucyjnego wymogu. Z tego powodu NSA stoi na stanowisku, że skoro tylko ustawa może być podstawą ograniczenia praw, co w rozpoznawanej sprawie wiąże się z ustaleniem katalogu gier losowych w art. 2 ust. 1 u.g.h., to ustawa musi być rozumiana w ścisłym znaczeniu, jako akt stanowienia prawa, który ze względu na swoją rolę w kształtowaniu podstaw porządku prawnego ma ściśle oznaczone miejsce w konstytucyjnym katalogu źródeł prawa. Konsekwencją takiego poglądu musi być uznanie, że treść art. 2 ust. 1 u.g.h. nie może być dopełniana przez indywidualny akt administracyjny wydawany przez ministra na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Decyzja wydana na podstawie ustawy nie jest oczywiście ustawą i nie może oddziaływać na treść reglamentowanego w niej uprawnienia. To właśnie ona konkretyzuje ustawowe prawo lub obowiązek, a nie tworzy jego treść czy zakres. W wyniku takiego stanowiska przyjąć należy, że minister działając na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może wypowiadać się poprzez decyzję jakie inne gry losowe niewymienione w art. 2 pkt 1-11 u.g.h. spełniają wymogi tej ustawy. Minister może korzystając z przysługującej kompetencji rozstrzygnąć tylko to, że dany rodzaj gry, co do której prowadzi postępowanie, mieści się w katalogu gier stworzonych przez ustawę, zatem może i musi wypowiedzieć się wiążąco, co do tego, czy gra określona przez podmiot gospodarczy, nie nazwana w sposób wskazany w art. 2 ust. 1 u.g.h., spełnia kryteria (cechy) gry nazwanej przez ustawę. Rola ministra sprowadza się tylko do takiego orzekania w ramach przyznanej kompetencji z art. 2 ust. 6 u.g.h., nie zaś do kreowania "nowych" gier spoza katalogu z art. 2 ust. 1 pkt 1-11 u.g.h. Stanowisko określone wyżej było już prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyrokach z dnia 22 marca 2016 r. wydanych w sprawach II GSK 2246/14 i II GSK 2247/14 i znajduje ono aprobatę składu orzekającego. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie podziela stanowiska zajętego w wyroku NSA z 30 września 2014 r., II GSK 1852/13 i w innych wyrokach, w którym przyjęto, poprzez odwołanie się do wykładni systemowej i racjonalności ustawodawcy, że katalog gier losowych ujęty art. 2 ust. 1 u.g.h. jest otwarty, zaś Minister Finansów, w ramach kompetencji wynikającej z art. 2 ust. 6 u.g.h. ma możliwość dookreślania katalogu gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie planowane przez T. Sp. z o.o. w W. przedsięwzięcie posiadało cechy ogólne gry losowej wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. (gra o wygrane pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin). Minister Finansów rozstrzygając o charakterze tego przedsięwzięcia nie ustalił jednak, by odpowiadało ono cechom jednej z gier wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 u.g.h. i w związku z tym nie miał podstaw do uznania planowanego przedsięwzięcia za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h., a nie tylko uznania, że nie jest loterią pieniężną. Wyłącznie w przypadku gdy planowane przedsięwzięcia posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. i cechy którejkolwiek z gier losowych wyliczonych w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 u.g.h., możliwe jest uznanie, że stanowi ono grę losową w rozumieniu ustawy. Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dotyczące zamkniętego katalogu gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h. jest w pełni uzasadnione. Zajęcie takiego stanowiska czyni bezpodstawnym ustosunkowywanie się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 poprzez uchylenie zaskarżonych decyzji. Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 P.p.s.a.