II GSK 462/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w Cz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 października 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1485/13 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w Cz. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 29 października 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1485/13, oddalił skargę A. Spółki z o.o. w Cz. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego. I Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Dnia 8 marca 2006 r. Urząd Patentowy udzielił na rzecz A. Spółki z o.o. z siedzibą w Cz. (dalej przywoływana jako skarżąca) prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "100", z pierwszeństwem od 5 marca 2003 r. dla czasopism, czasopism szaradziarskich, książeczek, broszur, ulotek, kalendarzy, plakatów i zeszytów (klasa 16 klasyfikacji nicejskiej). Sprzeciw od powyższej decyzji złożyła B. O. Jako podstawy prawne wskazała przepisy art. 129 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.; dalej przywoływana jako p.w.p.). W odpowiedzi na sprzeciw A. Spółka z o.o. z siedzibą w Cz. [...] wniosła o oddalenie sprzeciwu jako bezzasadnego. Decyzją z [...] maja 2009 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej przywoływany jako UP) unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "100" w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich, a w pozostałej części sprzeciw oddalił. W ocenie organu znak towarowy słowno-graficzny "100", zawierający liczbę zapisaną czcionką w kolorze białym z czerwonym konturem wpisaną w czarne obramowanie, rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające rozrywki umysłowe (szarady). Oznaczenie będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, co do liczby krzyżówek i szarad znajdujących się w czasopiśmie. Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1646/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. na powyższą decyzję, podzielając stanowisko organu. Wyrokiem z 20 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 647/10 Naczelny Sąd Administracyjnym uwzględnił skargę kasacyjną A. i uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz uchylił decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] maja 2009 r. NSA przypomniał, że art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., wskazane jako podstawa unieważnienia spornego znaku towarowego, stanowią, że nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, składające się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Przepis ten odpowiada treści art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.2008.299.25), w którym również podkreśla się, że znaki towarowe opisowe, to takie, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek spełniających funkcje opisowe. Zdaniem NSA z tej regulacji wynikałoby, że ustaleń co do opisowego charakteru określonego znaku towarowego należałoby dokonywać na podstawie oceny poszczególnych jego elementów, a nie na podstawie całościowego wrażenia wywieranego przez znak. Sąd I instancji idąc za Urzędem Patentowym, w spornym znaku słowno-graficznym przypisał charakter opisowy jedynie jednemu z jego elementów – liczbie "100". Zarówno organ, jak Sąd nie badał pod tym kątem pozostałych, graficznych elementów znaku. Sąd ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że grafika znaku jest "skromna". Zarówno Urząd Patentowy, jak i Sąd I instancji nie wspomnieli o kolorach użytych w znaku, ani też o usytuowaniu liczby 100 na płaszczyźnie wyznaczonej prostokątnym obramowaniem. NSA stanął na stanowisku, że doszło do naruszenia przepisów postępowania przez wadliwe ustalenie, że sporny znak ma charakter opisowy i przez to nie ma dostatecznych znamion odróżniających. Zdaniem NSA skoro kwestia opisowego charakteru i zdolności odróżniającej (pierwotnej) spornego znaku towarowego wymaga ponownego zbadania, to przedwczesne jest wypowiadanie się na temat zarzutów dotyczących błędnego przyjęcia przez Sąd, że omawiany znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. NSA za uzasadnione uznał zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące naruszenia prawa materialnego: art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Wskazał, że WSA rozpoznając sprawę błędnie zinterpretował przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., uznając, że zostały w nim określone takie oznaczenia, którym można przypisać charakter opisowy na podstawie całościowej ich oceny. W konsekwencji WSA niewłaściwie zastosował ten przepis, odnosząc go do oznaczenia składającego się z elementów, spośród których nie wszystkie mogą służyć charakterystyce towaru. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Urząd Patentowy, po ponownym rozpoznaniu sprzeciwu, unieważnił sporny znak w części dotyczącej czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Urząd Patentowy stanął na stanowisku, że znak towarowy "100" pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. Organ uznał, że w sprawie zachodzą przesłanki, uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., bowiem sporny znak towarowy składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość szarad zawartych w danym towarze. Organ przeanalizował szatę graficzną znaku i wskazał, że liczba "100" została zapisana standardową czcionką w kolorze białym z czerwonymi konturami i umieszczona w prostokątnej ramce z konturami w kolorze czarnym. Powyższe elementy graficzne nie mają żadnych cech charakterystycznych i nie są w stanie utrwalić się w świadomości odbiorców, nie mają charakteru wyróżniającego a jedynie uwydatniają liczbę "100". Wobec powyższego organ stwierdził, że sporny znak mimo wskazanej szaty graficznej stanowi oznaczenie opisowe. Osoba kupująca czasopismo oznaczone znakiem "100" potraktuje tę liczbę jako informację o ilości zawartych w piśmie szarad. Organ wyjaśnił również, że unieważnienie spornego prawa ochronnego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. spowodowało, że bezcelowym stała się ocena zasadności pozostałych zarzutów sprzeciwu, sformułowanych na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. UP uznał, że sporny znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, ponieważ uprawniona nie przedstawiła żadnych dowodów na jego używanie. UP stwierdził, że złożone przez uprawnioną materiały dotyczą używania innego znaku towarowego - "100 PANORAMICZNYCH". Używanie przez A. zarejestrowanego znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH" nie dowodzi nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak "100". Znak "100" nie należy do serii znaków, gdyż o serii można mówić, gdy znaki zawierają ten sam element odróżniający, zaś tego kryterium znak "100" nie spełnia. Skargę na powyższą decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie A. Sp. z o.o. w Cz. Zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: a. art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) przez niezastosowanie się do oceny prawnej wyrażonej w wyroku NSA z 20 lipca 2011 r., sygn. akt: II GSK 647/10, dotyczącym spornego znaku towarowego; b. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.) poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "100" nie posiada ani pierwotnej, ani wtórnej zdolności odróżniającej; c. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w zakresie dowodów na używanie spornego znaku towarowego w obrocie - brak jakiegokolwiek odniesienia się do dowodów na używanie znaku "100" i w konsekwencji nieustalenie, iż sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą; d. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do dowodów na używanie spornego znaku "100" w obrocie oraz kwestii wtórnej zdolności odróżniającej tego znaku; e. art. 8 k.p.a. przez działanie w sposób podważający zasadę zaufania obywateli do organów państwa. 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: a. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędne zastosowanie; b. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię; c. art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię; d. art. 130 w zw. art. 169 ust. 4 oraz art. 154 p.w.p. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy istniały wszystkie przesłanki do uznania, że sporny znak był używany w obrocie i nabył wtórną zdolność odróżniającą. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wskazała, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 lipca 2011 r. uznał, iż sporny znak nie może być uznany za opisowy, gdyż składa się z dodatkowych elementów graficznych, chociażby ramki, której nie można w żaden sposób przypisać charakteru opisowego wobec unieważnionych towarów. A skoro znak towarowy - zgodnie z zawartymi powyżej wskazaniami NSA - może być uznany za opisowy jedynie wówczas, gdy składa się wyłącznie z elementów opisowych, to nie można uznać spornego znaku "100" za opisowy dla unieważnionych towarów, zaś Urząd Patentowy miał obowiązek się do tej oceny prawnej zastosować. Tymczasem organ pominął całkowicie wskazania NSA, co narusza zasadę związania organu tą oceną prawną i oznacza, że podjęty akt lub czynność są wadliwe. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu skarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi. W piśmie z 24 września 2013 r. B. O. – uczestnik postępowania, wniosła o oddalenie skargi przyłączając się do stanowiska organu. Wyrokiem z 29 października 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, iż Urząd Patentowy pominął wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wbrew zarzutom skargi, z uzasadnienia wyroku NSA zapadłego w rozpoznawanej sprawie w żaden sposób nie można wysnuć wniosku, że w wyroku tym zostało przesądzone, iż sporny znak nie ma charakteru opisowego. Sąd kasacyjny stwierdził jedynie, że kwestia charakteru znaku wymaga ponownego zbadania. W tym aspekcie sprawy Urząd Patentowy ponownie rozpatrując sprawę dokonał szczegółowej i wyczerpującej analizy spornego znaku w aspekcie graficznym. Analiza ta jest obszerna, omówiono w niej wszystkie elementy grafiki i wynika z niej logiczny wniosek Urzędu, że "poszczególne elementy szaty graficznej spornego znaku nie wykazują żadnych cech, w szczególności w zakresie kolorystyki, fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "100", które przyciągałyby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłyby zatrzeć informacyjne znaczenie elementu słownego "100" oraz nadać spornemu znakowi charakter odróżniający". WSA podzielił tę ocenę i jednocześnie zauważył, że wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w ww. wyroku zostały przez organ wykonane w całości. Zdaniem Sądu brak jest też uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych do zakwestionowania toku rozumowania Urzędu Patentowego zaprezentowanego w zaskarżonej decyzji, prowadzącego do ostatecznej konstatacji, że w rezultacie sporny znak ma charakter opisowy, gdyż składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość szarad zawartych w danym towarze. Natomiast elementy graficzne pozostają bez wpływu na opisowy charakter znaku. Sąd stwierdził, że ocena opisowego charakteru oznaczenia została dokonana z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług. W ocenie Sądu Urząd Patentowy prawidłowo uznał, że znak towarowy "100" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionego wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw, jest znakiem informującym i opisowym w stosunku do czasopism zawierających szarady czasopism szaradziarskich, znak ten informuje bowiem o ilości zadań logicznych w tego rodzaju publikacjach, a tym samym nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mógł funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Zdaniem WSA oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "100" należy dokonać, biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta, dla którego oznaczenie liczbowe będzie wskazówką, że w danym czasopiśmie znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość szarad i krzyżówek. W konsekwencji, zatem słuszne jest stwierdzenie organu, że nabywcy będą interpretować znaczenie liczby "100" w powiązaniu z danym czasopismem (przedmiotowo), nie zaś z danym przedsiębiorcą (podmiotowo). Zdaniem Sądu organ dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "100" pozbawionego elementów fantazyjnych na rzecz jednego przedsiębiorcy – wydawcy czasopism szaradziarskich doprowadziłoby do nierówności podmiotów w obrocie gospodarczym. Reasumując, z uwagi na wskazane wyżej okoliczności Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy "100" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art.129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i podlega unieważnieniu w części klasy 16 tj. czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. Dlatego też nie można podzielić zarzutów skargi dotyczących naruszenia ww. przepisów prawa materialnego wskazanych w skardze poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie. W przeciwieństwie do twierdzeń skargi, Sąd analizując zaskarżoną decyzję, nie dopatrzył się w jej treści zastosowania zarzucanych "bezwzględnych przesłanek rejestrowalności znaków" w rozumieniu dawnego art. 7 ustawy o znakach towarowych. W skardze nie wyjaśniono bowiem, na czym konkretnie polega powoływane naruszenie prawa. Sąd podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, że przedstawione przez skarżącą dowody na okoliczność uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej dotyczyły innych znaków towarowych, a mianowicie znaków słowno-graficznych "100 PANORAMICZNYCH". Zdaniem Sądu organ prawidłowo uznał, że używanie przez uprawnionego w obrocie gospodarczym innego zarejestrowanego znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH" nie stanowi dowodu na uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej przez znak słowno-graficzny "100". II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A. Sp. z o.o. w Cz. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego. Zarzuciła naruszenie: I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 190 p.p.s.a. przez niezastosowanie się do oceny wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt: II GSK 647/10, dotyczącym spornego znaku towarowego "100" R-171690, w tym pominięcia okoliczności stwierdzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny błędnego zastosowania art. 129 ust. 2 pkt 1) p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2) p.w.p.; 2. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. poprzez: 1. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy prawa materialnego tj. art. 129 ust. 2 pkt 2) p.w.p., z powodu wzięcia pod uwagę "sytuacji na rynku szaradziarskim" przy unieważnieniu spornego znaku "100", tymczasem taka przesłanka byłaby właściwa tylko w przypadku unieważnienia spornego znaku na podstawie art. 129 ust. 2 pkt 3) p.w.p., który nie stanowił podstawy unieważnienia w niniejszej sprawie; 2. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy prawa materialnego tj. art. 130 p.w.p. z powodu przyjęcia, że nie jest możliwe aby sporny znak towarowy "100" mógł kiedykolwiek nabyć wtórną zdolność odróżniającą, w szczególności w wyniku używania go w obrocie jako części znaku "100 Panoramicznych"; 3. art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. poprzez: 1. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 153 p.p.s.a., przez niezastosowanie się do oceny prawnej wyrażonej w wyroku NSA z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt: II GSK 647/10, dotyczącym spornego znaku towarowego 100 R-171690; 2. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "100" R-171690 składa się wyłącznie z oznaczeń informacyjnych i nie był w ogóle używany w obrocie; 3. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy R-171690 nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych"; 4. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez: a) stwierdzenie braku zdolności odróżniającej na podstawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 marca 2011 r., sygn. akt C-51/10 w sytuacji, gdy orzeczenie to dotyczy znaku numerycznego bez grafiki, czyli innego stanu faktycznego; b) oparcie rozstrzygnięcia na rozstrzygnięciach zapadłych w innych sprawach w sytuacji, gdy każdą sprawę należy oceniać indywidualnie na podstawie zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego; c) przyjęcie, iż w niniejszej sprawie dla oceny istnienia wtórnej zdolności odróżniającej istotne znaczenie ma wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2011r., sygn. akt II GSK 615/10, w którym Naczelny Sąd Administracyjny odmówił przyznania wtórnej zdolności odróżniającej znakowi słownemu "sto panoramicznych", gdy tymczasem wyrok ten nie tylko dotyczył innego rodzaju znaku, to jeszcze został wydany na podstawie innych przepisów prawa niż w niniejszej sprawie tj. przepisów ustawy o znakach towarowych; 5. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez: a) rozstrzygnięcie sprawy poza jej granicami tj. poprzez oparcie ustaleń dotyczących pierwotnej zdolności odróżniającej znaku słowno-graficznego na podstawie ustaleń dokonanych w innym postępowaniu w odniesieniu do znaku słownego "Sto panoramicznych" bez dodatkowych elementów graficznych; b) rozstrzygnięcie sprawy poza jej granicami tj. poprzez oparcie ustaleń dotyczących pierwotnej, a niezależnie także i wtórnej zdolności odróżniającej znaku słowno-graficznego R-171690 - na podstawie ustaleń dokonanych w postępowaniach, których znak ten nie był przedmiotem rozstrzygnięcia, w tym na podstawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 marca 2011r., sygn. akt C-51/10 oraz na podstawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2011r.., sygn. akt II GSK 615/10, w sytuacji gdy każde z tych orzeczeń dotyczyło znaku numerycznego bez dodatkowych elementów graficznych; c) brak uwzględnienia różnic pomiędzy art. 7 ustawy o znakach towarowych oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 129. ust. 2 pkt 2) p.w.p., i rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o orzecznictwo dotyczące art. 7 ustawy o znakach towarowych, nieodnoszące się do art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ze względu na brak wykazania tych różnic przez Skarżącego, gdy tymczasem Sąd orzeka w granicach sprawy i nie jest związany granicami skargi, a tym samym winien dokonać analizy zakresu obu przepisów we własnym zakresie niezależnie od stanowiska stron; d) wydanie wyroku poza granicami sprawy tj. na podstawie przesłanek z art. 129 ust. 2 pkt 1) oraz 3) p.w.p., w sytuacji gdy decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.; 6. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez: a) brak wzięcia pod uwagę faktu stwierdzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie tj. w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 647/10 błędnego zastosowania art. 129 ust. 2 pkt 1) p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i w efekcie brak odniesienia się do tej okoliczności w uzasadnieniu wyroku; b) powołanie się w uzasadnieniu w sposób ogólny na orzecznictwo wspólnotowe jako takie, bez wskazania jakie konkretnie decyzje lub wyroki Sąd wziął pod uwagę i jakie każde z nich miało znaczenie dla oceny niniejszej sprawy; c) odwołanie się w uzasadnieniu do orzecznictwa krajowego bez wskazania jakie konkretnie decyzje lub wyroki Sąd wziął pod uwagę i jakie każde z nich miało znaczenie dla oceny niniejszej sprawy d) oparcie stanowiska w przedmiocie braku używania znaku R-171690 na wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 615/10 bez wyjaśnienia na czym polegała analogia rozstrzygniętej tym wyrokiem sprawy z niniejszą sprawą i bez uwzględnienia faktu, iż wyrok ten zapadł w oparciu o art. 7 ustawy o znakach towarowych; e) brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku dlaczego za nierelewantne dla sprawy i nie wiążące są wyroki Trybunału Sprawiedliwości, dotyczące rozumienia pojęcia używania znaku w obrocie, wydane w trybie pytań prejudycjalnych, przywołane przez Skarżącego w toku postępowania w sytuacji gdy w ich świetle stanowisko zajęte w zaskarżonym wyroku a wcześniej w zaskarżonej decyzji jest całkowicie wadliwe; f) brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku na czym polega opisowy charakter elementów graficznych znaku "100" R-171690. II. Naruszenie prawa materialnego poprzez naruszenie: 1. art. 169 ust, 1 pkt 1) p.w.p. i art. 169 ust 4 pkt 1) p.w.p. poprzez ich wadliwą wykładnię sprzeczną z wykładnią art. 10 ust 1 i art. 10 ust 2 a) Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. U. UE. L. 89.40.1) zwanej dalej dyrektywą, dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanego dalej TFUE (dawny art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zwanego dalej TWE) i w konsekwencji ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, 2. art. 130 p.w.p. poprzez: a) jego wadliwą wykładnię sprzeczną z wykładnią art. 3 ust. 3 dyrektywy dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości w trybie art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) i w konsekwencji jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, b) ego błędną wykładnię i uznanie, iż fakt używania elementów opisowych przez konkurencyjne podmioty uniemożliwia uznanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, gdy tymczasem w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest to przeszkoda do uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej, a jedynie jedna z okoliczności którą Urząd Patentowy winien brać pod uwagę przy ocenie pierwotnej zdolności odróżniającej; c) jego błędne zastosowanie, w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1) p.w.p. i art. 169 ust 4 pkt 1) p.w.p., wynikające z naruszenia zasad jednolitości i efektywności wykładni prawa unijnego i w konsekwencji błędnej wykładni prawa krajowego, 3. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt. 2) p.w.p. poprzez: a) jego błędne zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, iż znak towarowy słowno-graficzny "100" R-171690 nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony gdyż składa się wyłącznie z oznaczeń opisowych; b) jego błędną wykładnię, a w efekcie jego niewłaściwe zastosowanie, przez uznanie, iż między przesłanką z art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (uzt), a przesłanką zawartą w art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.. zachodzi tożsamość, tymczasem każda z 3 przesłanek znajdujących się w art. 129 ust. 2 p.w.p. (które wszystkie razem dopiero stanowią odpowiednik art. 7 uzt) powinna być rozpatrywana oddzielnie. c) jego błędną wykładnię, polegającą na stwierdzeniu istnienia przeszkód w udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie przesłanek wymienionych w art. 129 ust. 2 pkt 1) i 3) p.w.p., w sytuacji gdy każdą z tych przeszkód określonych w art. 129 ust. 2 pkt 1-3) należy traktować literalnie i badać ich istnienie niezależnie od pozostałych podstaw, a w efekcie jego niewłaściwe zastosowanie; d) jego błędną wykładnię i w efekcie niewłaściwe zastosowanie w sprawie, poprzez przyjęcie, iż może on stanowić samodzielną podstawę unieważnienia znaku towarowego co doprowadziło do stwierdzenia, iż zapadła decyzja jest prawidłowa, gdyż sporny znak towarowy nie posiada zdolności odróżniającej, w sytuacji, gdy jest to przepis niesamodzielny, występujący zawsze w związku z przesłankami wymienionymi enumeratywnie w art. 129 ust. 2 p.w.p.; 4. naruszenie art. 9 Konstytucji RP polegające na braku uwzględnienia orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, w tym wydanych w trybie art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE), 5. art. 267 TFUE w związku z art 5 ust 2 i 4 ust, 1 Traktatu o Unii Europejskiej, zwanego dalej TUE, polegające na naruszeniu zasady przyznania, polegającej na wyposażeniu Trybunału Sprawiedliwości w wyłączną kompetencję do dokonywania wykładni prawa wspólnotowego, 6. art. 19 ust. 1 TUE polegające na braku uwzględnienia wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości do wypełniania luk w prawie wspólnotowym, 7. art. 288 TFUE (dawny art. 249 TWE) w związku z wadliwą wykładnią i zastosowaniem art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt. 1 p.w.p. i art. 169 ust. 4 pkt. 1 p.w.p., polegające na braku osiągnięcia tożsamego rezultatu implementacji art. 3 ust. 3, art. 10 ust 1 oraz art. 10 ust 2 lit a) dyrektywy, 8. art. 4 ust 3 TUE (dawny art. 10 TWE ) w związku z wadliwą wykładnią i zastosowaniem art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt,1 p.w.p. i art. 169 ust. 4 pkt 1) p.w.p. polegające na jej sprzeczności z zasadą solidarności i ekwiwalentności. W związku z zarzutem naruszenia prawa materialnego tj. art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust 1 pkt 1) oraz art. 169 ust 4 pkt 1) p.w.p. wniosła na podstawie art. 267 TFUE o zadanie przez Naczelny Sąd Administracyjny Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. Czy w przypadku gdy zarejestrowany znak towarowy jest zawsze używany w połączeniu z dodatkowymi elementami można mówić o rzeczywistym używaniu tego znaku towarowego w rozumieniu art. 10 ust. 1 Dyrektywy, bez względu na to, czy ten używany łącznie z dodatkowymi elementami znak towarowy jest zarejestrowany, czy nie ? 2. Czy używanie zarejestrowanego znaku towarowego w połączeniu z dodatkowymi elementami zmienia jego charakter odróżniający w rozumieniu art. 10 ust. 1 a), bez względu na to czy ten używany łącznie z dodatkowymi elementami znak towarowy jest zarejestrowany czy nie? 3. Czy znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy w wyniku lub w następstwie używania tego znaku w połączeniu z dodatkowymi elementami, bez względu na to czy ten używany łącznie z dodatkowymi elementami znak towarowy jest zarejestrowany czy nie? W uzasadnieniu przedstawione zostały szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów. Pismem z 30 kwietnia 2015 r. A. doprecyzowała zarzuty skargi kasacyjnej. Zakwestionowała opisowy charakter znaku oraz podniosła, że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą poprzez używanie go w znaku "100 PANORAMICZNYCH". Pismem z 4 maja 2015 r. B. O. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej, przedstawiając szczegółowe stanowisko, co do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) ze sformułowanymi w skardze kasacyjnej trzema pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi wykładni art.10 ust.1 i art.10 ust.2 a) oraz art.3 ust.3 Pierwszej Dyrektywy Rady 89/104 EWG z dnia 21 grudnia 1988 (Dz.U. UE L.89.40.1) mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych. Cel postawienia pytań nie został jasno określony. Jak się wydaje celem sformułowanych w skardze kasacyjnej pytań prejudycjalnych miałoby być dokonanie wykładni art.10 ust.1 i art.10 ust.2 a) oraz art.3 ust.3 Dyrektywy, aby z kolei w jej świetle prawidłowo wykładać i stosować przepisy p.w.p. (art.130 p.w.p. i art.169 ust.4 p.w.p.) posługujące się pojęciem "używania znaku towarowego", a w szczególności aby prawidłowo ocenić, czy używanie słowno-graficznego znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH" stanowiło jednocześnie używanie znaku słowno–graficznego "100" i spowodowało uzyskanie przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosek ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. Obowiązek zwrócenia się z pytaniem prawnym mają jedynie te sądy lub trybunały, od których orzeczenia według prawa wewnętrznego nie służy środek zaskarżenia. Takim sądem jest Naczelny Sąd Administracyjny. Jednak w orzecznictwie ETS wypracowana została liberalna linia orzecznicza, zgodnie z którą omawiany obowiązek nie jest bezwzględny, a sądy, także ostatniej instancji, mają swobodę oceny, czy do ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest udzielenie przez ETS odpowiedzi na pytanie prawne o wykładnię określonego przepisu prawa wspólnotowego. Sądy nie są obowiązane zwracać się z pytaniem prawnym, jeżeli: 1/ dana kwestia nie ma żadnego związku ze sprawą będącą przedmiotem postępowania przed sądem, 2/ gdy podniesiona w pytaniu kwestia jest materialnie identyczna z kwestią, która była przedmiotem wcześniejszego orzeczenia Trybunału w podobnej sprawie (doktryna acte eclaire), 3/ gdy prawidłowe zastosowanie przepisów prawa wspólnotowego nie pozostawia żadnych wątpliwości (por. np. wyrok z dnia 6.10.1982 w sprawie C- 283/81 CLIFT, ECR 1982,s.03415). Oceniając zasadność wniosku o zadanie pytań prejudycjalnych zauważyć należy, że w sprawie niniejszej nie chodziło o wygaśnięcie prawa do znaku z powodu nieużywania, którą to sytuację reguluje art.169 ust.1 p.1 p.w.p. Jednocześnie stwierdzić trzeba, że art. 169 ust.4 p.1) p.w.p. precyzuje pojęcie "używania znaku" w kontekście jego wygaszenia z powodu nieużywania. Zasadny jest też pogląd, że określenie "używanie znaku" w ramach jednego aktu prawnego (p.w.p.) powinno być rozumiane jednakowo (por. np. opinia Rzecznika Generalnego w sprawie NESTLE C-353/03). Jednakże nie ma potrzeby dokonywania wykładni art.10 ust.2 lit.a) Dyrektywy, gdyż orzecznictwo ETS i TFUE na gruncie art.3 ust.3 Dyrektywy, który to przepis reguluje kwestie związane z wtórną zdolnością odróżniającą, w sposób wystarczający wyjaśnia kwestie związane z "używaniem znaku" w następstwie używania go jako części innego znaku towarowego. Orzeczenia w sprawach: C -108/97 Windserfing Chiemsee, C- 353/03 Nestle, C - 311/11 Smart, C - 12/12 Colloseum Holding AG pozwalają na uznanie, że wykładnia art.3 ust.3 Dyrektywy, w zakresie który jest niezbędny do wydania orzeczenia w sprawie niniejszej, nie wymaga stawiania TFUE dalszych pytań prejudycjalnych. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieuzasadniony wniosek dotyczący postawienia TSUE sformułowanych w skardze kasacyjnej pytań. Przystępując do rozpatrywania zarzutów kasacyjnych na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zgodnie z art.176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, zaś zgodnie z art.174 p.p.s.a., podstawy kasacyjne stanowi naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z takiego uregulowania wynika, że podstawy kasacyjne powinny być sprecyzowane i wyodrębnione, zatem zarzuty procesowe powinny dotyczyć kwestii procesowych, zaś zarzuty materialnoprawne wykładni lub zastosowania prawa materialnego. Pomieszanie zagadnień procesowych i materialnoprawnych niezmiernie utrudnia ich ocenę i wprowadza chaos w wywodach. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje także, że koniecznym i istotnym elementem skargi kasacyjnej jest jej uzasadnienie. Uzasadnienie to powinno być skorelowane z podstawami kasacyjnymi i sformułowanymi przez kasatora zarzutami kasacyjnymi. Pożądane jest powiązanie systematyki przyjętej w zarzutach kasacyjnych z wywodami uzasadnienia, co czyni czytelną myśl kasatora. Rozpatrywana skarga kasacyjna cechy tej nie posiada. Przechodząc do oceny zarzutów procesowych Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za nieusprawiedliwiony zarzut nr I, 1 dotyczący naruszenia art.190 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej zawartej w pierwszym wyroku NSA (II GSK 647/10). W powołanym wyroku NSA dokonał wykładni art.129 ust.2 p.2 p.w.p., w świetle art.3 ust.1 lit.c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE (który stanowi odpowiednik art.3 ust.3 Pierwszej Dyrektywy) i wyjaśnił, jak należy rozumieć opisowy charakter znaku, a także wskazał, że Sąd I instancji w uchylonym wyroku skupił się na jednym tylko elemencie znaku (liczba "100") pomijając element drugi (grafikę). NSA stwierdził, że opisowy charakter znaku i pierwotna zdolność odróżniająca wymagają ponownego zbadania. NSA uznał także, że wypowiadanie się na temat wtórnej zdolności odróżniającej w tej sytuacji jest przedwczesne. W kontekście tych wywodów NSA uznał, że błędnie przyjęto opisowy charakter znaku na podstawie całościowej jego oceny, podczas gdy elementy graficzne zostały pominięte. W ocenie składu orzekającego w sprawie niniejszej, nadinterpretacją tego wyroku jest stwierdzenie, że NSA przesądził, iż element graficzny wyłącza możliwość uznania, że znak ma charakter opisowy, skoro wcześniej sąd ten wskazał, że znaczenie grafiki wymaga ponownego zbadania. Zatem nie jest trafny pogląd kasatora, że w pierwszym wyroku NSA przesądzone zostało, iż znak słowno-graficzny "100" z uwagi na grafikę nie ma opisowego charakteru. Przesądzone zostało jedynie, że przy prawidłowym rozumieniu art.129 ust.2 p.2) p.w.p. dla dokonania ustalenia opisowego charakteru znaku oceniane powinny być poszczególne elementy znaku, nie natomiast znak jako całość, bowiem nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości itd. Sąd I instancji skontrolował ocenę poszczególnych elementów znaku dokonaną przez UP pod kątem ich znaczenia dla charakteru odróżniającego znaku, zatem zastosował się do wytycznych zawartych w wyroku NSA. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art.190 p.p.s.a. jest nieusprawiedliwiony. Natomiast prawidłowość wyników oceny charakteru odróżniającego poszczególnych elementów znaku, NSA przedstawi niżej, przy okazji badania zarzutów materialnoprawnych. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że nie jest zarzutem procesowym zarzut nr I, 2 dotyczący naruszenia art.145 § 1 p.1. lit.a) p.p.s.a. polegający na braku uchylenia decyzji mimo naruszenia w niej prawa materialnego tj. naruszenia art.129 ust.2 p.2 i 3 p.w.p. oraz 130 p.w.p., zatem zarzut ten będzie rozpoznany wyłącznie jako zarzut materialnoprawny, zaś jako zarzut procesowy musi być uznany za nieusprawiedliwiony, gdyż w istocie nie zarzuca naruszenia przepisów postępowania, tylko kwestionuje meritum rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za nieusprawiedliwiony zarzut nr I, 3 -naruszenia art.145 § 1 p.1 lit.c) p.p.s.a. polegającego na akceptacji naruszenia przez UP art.153 p.p.s.a. i niezastosowania się do wytycznych zawartych w wyroku NSA, co spowodowało wydanie decyzji z naruszeniem art.7, 77 § 1 i 80 k.p.a. opartej na wadliwych ustaleniach faktycznych polegających na uznaniu, iż znak "100" składa się wyłącznie z oznaczeń informacyjnych i nie był w ogóle używany w obrocie, a także ustalenie, że znak "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części znaku "100 PANORAMICZNYCH". Zauważyć należy, że postulowane przez kasatora ustalenia mają znaczenie dla uzasadnienia dwóch wykluczających się koncepcji dotyczących posiadania przez znak zdolności odróżniającej. Można bronić tezy, że znak "100" ma pierwotną zdolność odróżniającą, bowiem nie składa się wyłącznie z elementów o charakterze informacyjnym, zatem jego rejestracja jest dopuszczalna w świetle treści art.129 ust.2 p.2 p.w.p. Można też bronić tezy przeciwnej, że co prawda znak "100" nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej, ale na skutek używania, jako część znaku "100 PANORAMICZNYCH", nabył wtórną zdolność odróżniającą. Każde z tych ustaleń pociąga za sobą istotne skutki prawne, jednak obydwa ustalenia jednocześnie nie mogą być uczynione, zatem łączenie ich w jednym zarzucie kasacyjnym należy uznać za nietrafne. W ocenie NSA, UP nie naruszył art.153 p.p.s.a. i zastosował się do wskazówek zawartych w pierwszym wyroku NSA czyniąc precyzyjne ustalenia, co do poszczególnych elementów spornego znaku i ich znaczenia dla jego zdolności odróżniającej. Nie są więc usprawiedliwione zarzuty procesowe dotyczące wadliwości postępowania dowodowego (art.7 i 77 § 1 k.p.a.) oraz poczynionych ustaleń (art.80 k.p.a.), co do wyglądu i znaczenia poszczególnych elementów znaku słowno–graficznego "100". Zauważyć trzeba, że stan faktyczny tj. wygląd znaku "100" jest niesporny: znak ten stanowi pisana standardową czcionką liczba "100", wpisana w prostokątną, wąską i nikłą ramkę o czarnych konturach. Cyfry mają czerwony kontur i białe wnętrze. Poczynione ustalenia nie budzą wątpliwości. Zatem zarzuty procesowe dotyczące wadliwości postępowania dowodowego są nieusprawiedliwione. Natomiast ocena merytoryczna prawidłowości wniosków wyciągniętych z poczynionych ustaleń, stanowi ocenę materialnoprawną, która zostanie przedstawiona przy rozpatrywaniu zarzutów naruszenia prawa materialnego. Zadaniem Urzędu było bowiem dokonanie ustaleń umożliwiających ocenę, czy znak towarowy o określonym wyglądzie i treści miał dostateczne znamiona odróżniające dla czasopism zawierających szarady i szaradziarskich, czy też należało przyjąć, że składa się on wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania rodzaju towaru i jego ilości, a zatem nie może uzyskać ochrony z uwagi na treść art.129 ust.2 p.2 p.w.p. Podobnie nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące postępowania dowodowego, co do używania znaku "100" w znaku "100 PANORAMICZNYCH". W sprawie niesporne jest zarówno używanie w obrocie słowno-graficznego znaku "100 PANORAMICZNYCH" jak i okoliczność, że znak słowno-graficzny "100" nigdy samodzielnie nie był używany w obrocie. Sporna natomiast była kwestia, czy w świetle ustalonych faktów znak "100" nabył wtórną zdolność odróżniającą poprzez używanie przez uprawnioną znaku "100 PANORAMICZNYCH". Ocena, czy art.130 p.w.p. mógł znaleźć zastosowanie w świetle ustalonych faktów należy do prawa materialnego i będzie przeprowadzona przy rozpatrywaniu zarzutów materialnoprawnych. Całkowicie nieusprawiedliwiony jest zarzut nr I, 4. naruszenia art.133 § 1 p.p.s.a. poprzez orzeczenie na podstawie wyroku TSUE C-51/10 oraz na podstawie orzeczeń wydanych w innych sprawach rozpatrywanych przez sądy administracyjne i NSA. Zgodnie z art.133 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy. Oznacza to, że gdy chodzi o kontrolę prawidłowości ustaleń poczynionych przez organ, sąd opiera się na aktach sprawy i powinien konfrontować poczynione ustalenia z materiałem znajdującym się w aktach. Natomiast, gdy chodzi o kontrolę prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez organ, sąd administracyjny nie opiera się na aktach sprawy, tylko na treści przepisów prawa, orzecznictwie i doktrynie, które pozwalają na prawidłowe rozumienie prawa i należyte zastosowanie właściwych przepisów w ustalonym na podstawie akt sprawy stanie faktycznym. Zatem zupełnym nieporozumieniem jest stawianie sądowi zarzutu procesowego, iż orzekając opierał się na orzecznictwie. Można natomiast postawić zarzut wadliwego merytorycznie orzekania z uwagi na oparcie się na orzecznictwie nieprzystającym do ustalonego stanu faktycznego. Z zasady będzie to jednak zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędne rozumienie lub wadliwe zastosowanie (tj. zastosowanie tak jak w mylnie powołanym orzecznictwie, odnoszącym się do odmiennego stanu faktycznego). Nie jest usprawiedliwiony zarzut nr I, 5 naruszenia art.134 § 1 p.p.s.a. poprzez rozstrzygnięcie poza granicami sprawy. Jak wynika z treści postawionego zarzutu kasator wadliwie rozumie sformułowanie zawarte w art.134 § 1 p.p.s.a., iż sąd orzeka w granicach danej sprawy. Określenie, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy oznacza przede wszystkim, że z jednej strony nie jest on związany zarzutami ani wnioskami skargi i rozpoznaje sprawę w jej całokształcie (kontroluje w całości), zaś z drugiej strony, że nie może on wyjść poza przedmiot badanej sprawy administracyjnej i orzec o innej jeszcze sprawie. Sformułowanie omawianego zarzutu przez kasatora jest natomiast tak niejasne i tak niepowiązane z treścią art.134 § 1 p.p.s.a., że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest w stanie go ocenić, zatem musi go uznać za nieusprawiedliwiony. Za nieusprawiedliwiony uznać należy zarzut nr I, 6 dotyczący naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. W ramach tego zarzutu kasator powtarza wcześniej stawiane zarzuty dotyczące niezastosowania się do wykładni zawartej w pierwszym wyroku NSA, ogólnikowe powoływanie się na orzecznictwo wspólnotowe i krajowe oraz powołanie się na wyrok NSA, z którym kasator nie zgadza się, a także brak wyjaśnienia dlaczego Sąd nie oparł się na wyrokach TS dotyczących pojęcia używania znaku oraz brak wyjaśnienia na czym polega opisowy charakter znaku. Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że art. 141 § 4 p.p.s.a. precyzuje elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku. Przyjmuje się w orzecznictwie, że "Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony tylko w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie prawa i gdy w ramach przedstawiania stanu sprawy sąd pierwszej instancji nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania." (por. np. wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2014 r. II GSK 706/13, publikowane na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z powyższego, wady uzasadnienia wyroku tylko wtedy mogą stanowić uchybienie procesowe, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, kiedy rozstrzygnięcie nie poddaje się kontroli, zatem naruszenie art.141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić skutecznego zarzutu kasacyjnego wtedy, gdy w ramach tego zarzutu kasator polemizuje z motywami rozstrzygnięcia. Uzasadnienie wyroku w sprawie niniejszej zawiera wszystkie wymagane ustawą elementy konstrukcyjne oraz wyjaśnia motywy, którymi kierował się Sąd uznając, że sporny znak ma charakter opisowy oraz dlaczego w ocenie Sądu nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie znaku "100 PANORAMICZNYCH", zatem zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. jest nieusprawiedliwiony. Rozpatrując zarzuty naruszenia prawa materialnego na wstępie zauważyć trzeba, że w sprawie występują dwie istotne kwestie materialnoprawne. Pierwsza zawiera się w odpowiedzi na pytanie: czy znak słowno-graficzny, z grafiką pozbawioną znamion odróżniających oraz z treścią sugerującą cechę towaru (ilość krzyżówek) może być uznany, jako składający się wyłącznie z elementów opisowych. Druga, to odpowiedź na pytanie, czy w świetle orzecznictwa ETS na tle art.3 ust.3 Pierwszej Dyrektywy, możliwe i dopuszczalne było uznanie przez UP i Sąd I instancji, że nieużywany samodzielnie znak "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej na skutek używania znaku "100 PANORAMICZNYCH". Przemieszanie tej problematyki w zarzutach kasacyjnych nie ułatwia powyższego zadania, w szczególności wobec faktu, że uznanie, iż znak posiada pierwotną zdolność odróżniającą czyni bezprzedmiotowymi rozważania na temat nabycia zdolności wtórnej, czego kasator zdaje się nie dostrzegać. Oceniając zarzut naruszenia art.129 ust.1 p.2 w zw. z art.129 ust.2 p.2 p.w.p. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, co następuje. Zarówno UP jak i Sąd I instancji trafnie rozpoczęły ocenę spornego znaku, pod kątem zaistnienia przyczyny wyłączającej jego rejestrację, od rozważań na temat funkcji znaku towarowego, którą określa art.120 ust.1 p.w.p. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że możliwość prawidłowego spełnienia funkcji przez znak towarowy musi być uwzględniana przy wykładni właściwie wszystkich regulacji dotyczących znaków towarowych, zaś w szczególności przy wykładni art.129 p.w.p. określającego przeszkody rejestracyjne i będącego niejako dopełnieniem art.120 p.w.p. Zatem, dokonując wykładni art.129 p.w.p. należy stale mieć na względzie, że znak towarowy służy odróżnianiu towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa, a sprecyzowanie w ustawie cech znaku wykluczających rejestrację, w istocie służy zapobieganiu rejestracji (unieważnieniu) znaków, które nie mogą spełniać funkcji odróżniających w sposób właściwy. Znak towarowy ma gwarantować, że zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpozna towar oznaczony tym znakiem, jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. Badając, czy znak towarowy ma charakter odróżniający, należy mieć na względzie właściwy krąg odbiorców tj. krąg konsumentów towarów opatrywanych znakiem, dobrze poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych. Ustawodawca w art.129 ust.2 p.w.p. (stanowiącym implementację art.3 ust.1 lit.c) Pierwszej Dyrektywy) przesądził, które oznaczenia nie mają dostatecznych znamion odróżniających (czyli nie mogą pełnić funkcji znaku towarowego). Zgodnie z art. 129 ust.2 p.2) p.w.p. nie mają dosiecznych znamion odróżniających znaki, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. W wyroku z dnia 12 lipca 2012r. C-311/11 P (sprawa SMART), ETS po dokonaniu przeglądu orzecznictwa dotyczącego charakteru odróżniającego znaku towarowego wyjaśnił, że charakter odróżniający znaku należy oceniać w stosunku do towarów, dla których znak towarowy został zgłoszony z uwzględnieniem sposobu, w jaki go postrzega właściwy krąg odbiorców. Charakter odróżniający znaku zależy wyłącznie od okoliczności, czy jest on postrzegany przez właściwy krąg odbiorców, jako wskazanie pochodzenia handlowego towarów i usług, chociaż może on być postrzegany równocześnie jako sformułowanie reklamowe i wskazanie pochodzenia. Jeżeli właściwy krąg odbiorców nie dostrzeże w znaku wskazania pochodzenia towarów, znak jest pozbawiony charakteru odróżniającego. Przedmiotem sporu w sprawie niniejszej jest rozumienie określenia "składa się wyłącznie" i ustalenie, czy należy je rozumieć w ten sposób, że wszystkie elementy znaku muszą pełnić określone w ustawie funkcje informujące o rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni użytego w powołanym przepisie określenia "wyłącznie" trzeba dokonać mając na względzie, że celem zakazu rejestracji opisowych oznaczeń jest uniemożliwienie rejestracji jako znaków towarowych, takich oznaczeń, które jako, że nie różnią się niczym od typowego sposobu oznaczania odpowiednich towarów, nie mogłyby spełniać funkcji odróżniającej względem przedsiębiorstwa sprzedającego, a zatem pozbawione są zdolności odróżniającej koniecznej do pełnienia funkcji znaku towarowego (por. p.37 wyroku ETS z dnia 20 września 2001r. C 383/99 P, sprawa znaku BABY-DRY). W powołanym wyroku ETS wyjaśnił także, że opisowość musi być określona nie tylko w odniesieniu do każdego wyrazu, ale również w odniesieniu do całości, którą tworzą wyrazy, a każda postrzegalna różnica może zdecydować o przyznaniu zdolności odróżniającej kombinacji wyrazów. Z powołanego wyroku, w którym zresztą ETS przyznał zdolność odróżniającą kombinacji wyrazów BABY-DRY, wysnuć należy wniosek, że i w przypadku występowania bezwzględnych przeszkód rejestracyjnych, w ostateczności należy oceniać znak jako całość i badać, czy jako całość ma charakter opisowy (informacyjny) czy też może jednak pełnić funkcje odróżniające. Z kolei w wyroku z dnia 18 czerwca 2002r. (C-299/99), dotyczącym zarejestrowania jako znak towarowy formy produktu (trzy kołowe głowice golarki produkowanej przez Koninklijke Philips Electronics NV), ETS wyjaśnił, że wymagania z art.3 ust.3 Dyrektywy spełnione są tak długo, jak długo znaczna część relewantnych odbiorców sądzi, że oznaczone towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa (p.56 wyroku). Zatem, przy wykładni określenia "wyłącznie" użytego w art.3 ust.1 lit.c) należy mieć na względzie cel omawianego przepisu, jakim jest niedopuszczenie do rejestracji opisowego znaku towarowego, który na skutek tego, że jest opisowy, nie ma zdolności odróżniającej i nie pozwala na powiązanie oznaczonego nim towaru z przedsiębiorstwem. Znaki kombinowane słowno-graficzne składają się z formy (grafika) i z treści (wyraz, liczba). Jeżeli treść znaku ma dla właściwej klienteli, w stosunku do towarów opatrywanych znakiem utrwalone w praktyce znaczenie informacyjne, to treść ta nie ma żadnego znaczenia odróżniającego produkty jednego przedsiębiorstwa od produktów innego przedsiębiorstwa, bowiem także inni przedsiębiorcy w ten sposób informują o określonej cesze swojego produktu (w sprawie niniejszej o ilości szarad w czasopiśmie). W tym stanie rzeczy tylko specyficzna, przyciągająca uwagę forma graficzna mogłaby sprawić, że znak ma jednak zdolność odróżniającą i nie można przyjąć, że składa się wyłącznie z oznaczeń informacyjnych. Jeżeli jednak forma graficzna oznaczenia nie ma żadnych cech charakterystycznych i sprowadza się do najprostszego z możliwych przedstawienia jego treści (w sprawie niniejszej cyfra na białym tle w wąskiej ramce odcinającej cyfrę od tła okładki czasopisma), to oznaczenie takie nie ma zdolności odróżniającej i nie podlega rejestracji. Zatem, określenie "składa się wyłącznie z oznaczeń o charakterze informacyjnym" należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o oznaczenie, które oprócz elementu informacyjnego, nie ma innych elementów nadających mu znaczenie odróżniające. Skoro znak "100" nakładany na czasopisma szaradziarskie dla nabywców tych czasopism ma znaczenie informujące o liczbie szarad w danym piśmie a oprócz informacyjnej treści, jaka zawiera się w liczbie 100, nie ma formy graficznej o charakterze odróżniającym, to uznać należy, że składa się wyłącznie z oznaczeń o charakterze informacyjnym. Te kwestie zostały szczegółowo i prawidłowo rozważone przez UP i zaakceptowane przez Sąd I instancji, co doprowadziło do prawidłowego zrozumienia i zastosowania art. 129 ust.2 p. 2 p.w.p., zatem zarzuty kasacyjne dotyczące jego błędnej wykładni i zastosowania są nieusprawiedliwione. Ponieważ ani UP ani Sąd I instancji nie orzekały na podstawie art.7 u.z.t, to wywody skargi kasacyjnej na temat tego przepisu oraz jego wykładni nie mają związku ze sprawą i nie wymagają dalszych rozważań. Reasumując wywody powyższe uznać należy, że nieusprawiedliwione są zarzuty kasacyjne dotyczące przyjęcia, że znak "100" nie miał pierwotnej zdolności odróżniającej, jako znak składający się wyłącznie z elementów o charakterze informacyjnym, gdyż jego warstwa graficzna nie posiadała żadnej zdolności odróżniającej. Po zaakceptowaniu poglądu, iż znak nie miał pierwotnej zdolności odróżniającej można przystąpić do badania trafności zarzutów dotyczących naruszenia art.130 p.w.p. przez uznanie, iż sporny znak nie nabył także wtórnej zdolności odróżniającej na skutek używania, gdyż nie był używany. Zarzut naruszenia art.130 p.w.p. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za nieusprawiedliwiony. Nie jest sporne w sprawie, że znak towarowy "100" nie był nigdy używany w obrocie w zarejestrowanej formie tj. samodzielnie. Kasator twierdzi natomiast, że należy uznać, iż znak był używany, jako część znaku słowno-graficznego "100 PANORAMICZNYCH" i w ten sposób na skutek używania uzyskał wtórną zdolność odróżniającą. Na poparcie swego poglądu przytacza orzecznictwo ETS, z którego wynika, że możliwe jest uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej na skutek używania znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego. Orzecznictwo ETS i TSUE dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej na skutek używania znaku, jako części innego znaku towarowego jest oczywiście sądowi znane. Zatem jako punkt wyjścia do rozważań musi być przyjęta teza, że co do zasady "używanie znaku" w rozumieniu art.3 ust.3 Dyrektywy (i tak samo w rozumieniu art.10 ust.2 Dyrektywy) może realizować się poprzez używanie innego znaku towarowego, którego częścią jest znak sporny. Wykładnia art.130 p.w.p. zgodna z art.3 ust.3 Dyrektywy musi więc dopuszczać nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez znak także poprzez jego używanie jako części innego znaku towarowego. Szczegółowa analiza orzeczeń ETS nadających kierunek wykładni art.3 ust.3 Dyrektywy wskazuje jednak, że samo używanie oznaczenia, jako części innego znaku towarowego nie wystarcza do uznania, że używanie to prowadzi do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. W wyroku z dnia 4 maja 1999r. C-108/97 (w sprawie Chimsee) ETS wskazał, że znak towarowy nabywa charakteru odróżniającego w następstwie używania wtedy, gdy stał się zdolny do identyfikowania produktu, w stosunku do którego wystąpiono o rejestrację jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym do odróżnienia tego produktu od towarów innych przedsiębiorstw, zaś organ określając czy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w następstwie jego używania powinien dokonać całościowej oceny dowodów, że znak stał się zdolny do identyfikowania danego produktu jako pochodzącego od określonego przedsiębiorstwa i tym samym do odróżnienia tego produktu od towarów innych przedsiębiorstw. W wyroku z dnia 7 lipca 2005r. C-353/03 (w sprawie NESTLE), ETS sformułował tezę ogólną, do której odwołuje się kasator, że znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art.3 ust.3 Dyrektywy w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. Istotną częścią powołanego orzeczenia jest jednak stwierdzenie ETS, że do uzyskania przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania konieczne jest rozpoznawanie przez właściwy krąg odbiorców towaru, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa, które musi wynikać z używania danego znaku w charakterze znaku towarowego. ETS wyjaśnił, że wyrażenie "używanie znaku" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby właściwy krąg odbiorców rozpoznawał towar lub usługi jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, bowiem chodzi o to, aby w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznawał towar oznaczony wyłącznie znakiem, o którego rejestrację wniesiono jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2013r. C-12/12 (sprawa Colloseum) Trybunał Sprawiedliwości zdefiniował wymóg rzeczywistego używania znaku w rozumieniu art.15 ust.1 rozporządzenia 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego i wskazał, że chodzi o problematykę analogiczną jak w art.3 ust.3 Dyrektywy. Trybunał Sprawiedliwości potwierdził tezę przyjętą w sprawie NESTLE, że wymóg rzeczywistego używania może być spełniony poprzez używanie innego złożonego znaku towarowego. Trybunał podkreślił jednak, że konieczne jest aby w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznawał towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. NSA zauważa, że nadinterpretacją powołanych wyroków jest teza, że zawsze używanie znaku towarowego złożonego, którego częścią jest inny znak towarowy, stanowi używanie tego innego znaku prowadzące do uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej. Warunkiem uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej przez znak stanowiący część innego znaku jest rozpoznawanie tego znaku samodzielnie, jako identyfikującego towary pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. Dopiero spełnienie tego warunku prowadzi do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak nieużywany w obrocie samodzielnie. Przechodząc na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że uprawniona do znaku "100" nie wskazała ani nie wykazała, iż długotrwałe używanie znaku towarowego słowno-graficznego "100 PANORAMICZNYCH" (także niemającego pierwotnej zdolności odróżniającej) doprowadziło do tego, że zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznawał towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym "100", o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. Nie wykazała także, że używanie liczby 100 w znaku "100 PANORAMICZNYCH" miało na celu identyfikację pochodzenia towaru. Przeciwnie z całokształtu materiału dowodowego wynika, że liczba umieszczona na okładkach czasopism szaradziarskich powiązana była z zawartością tych czasopism i była używana także przez innych wydawców dla określenia ilości zawartych w nich szarad. O ile można przyjąć, że znak "100 PANORAMICZNYCH" używany w przez 6 lat przed zgłoszeniem i powielony na 25 milionach egzemplarzy czasopism utrwalił się w świadomości odbiorców, jako całość powiązana z określonym przedsiębiorstwem, o tyle wniosek taki odnośnie samej tylko liczby 100 jest nieuprawniony i niczym nie poparty, zaś uprawniona nie wykazała w żaden sposób, że klientela kojarzy liczbę 100 w wąskiej czarnej ramce z jej przedsiębiorstwem. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że nie został wypełniony zasadniczy warunek, przewidziany wyżej wskazanymi orzeczeniami ETS, niezbędny do uznania, że doszło do uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej przez znak "100" na skutek używania znaku "100 PANORAMICZNYCH", bowiem nie wykazywano, że znak "100" był rozpoznawany, jako znak towarowy uprawnionej. Natomiast jak wywiedziono wyżej, samo funkcjonowanie znaku, jako części innego znaku towarowego nie wystarcza do uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej, musi ono natomiast prowadzić do rozpoznawania tego właśnie elementu jako samodzielnego znaku towarowego. W tym stanie rzeczy stanowisko UP i Sądu I instancji aczkolwiek lakonicznie uzasadnione jest trafne. Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut dotyczący naruszenia art.9 Konstytucji RP polegające na braku uwzględnienia przy rozstrzyganiu sprawy orzeczeń TS i TSUE. Zarzut ten jest oczywiście nieusprawiedliwiony, gdyż zarówno UP jak i Sąd I instancji przywoływały liczne orzeczenia TS i wspierały nimi swą argumentację, dla uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia. Brak odwołania się do konkretnych orzeczeń nie dyskwalifikuje uzasadnienia wyroku w szczególności, jeżeli rozstrzygnięcie jest trafne. Całkowicie chybione są zarzuty dotyczące naruszenia art.267 TFUE w związku z art.5 ust.2 i 4 ust.1 polegające na pozbawieniu TS wyłącznej kompetencji do wykładni prawa wspólnotowego, zarzuty naruszenia art.19 ust.1 TUE poprzez nieuwzględnienie wyłącznej kompetencji Trybunału do wypełniania luk w prawie, naruszenia art.288 TFUE poprzez wadliwą wykładnię art.130 p.w.p. nie zapewniającą właściwej implementacji art.3 ust.3 Dyrektywy oraz art.10 ust.1 i ust.2 lit.a) Dyrektywy, naruszenia art. 4 ust.3 TUE polegające na wykładni art.130 i 169 ust.4 p.1 p.w.p. w sprzeczności z zasadami solidarności i ekwiwalentności. W żadnym fragmencie uzasadnienia wyroku Sąd I instancji wskazanych wyżej kompetencji nie kwestionował, nie wykładał także art.169 ust.4 p.1 p.w.p., który to przepis nie był w sprawie stosowany. Brak pogłębionej wykładni art. 130 p.w.p. nie doprowadził do jego błędnego zastosowania, zatem do naruszenia prawa nie doszło. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty kasacyjne za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.