II OSK 2043/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zofia Flasińska Sędziowie: Sędzia NSA Paweł Miładowski /spr./ Sędzia del. NSA Janina Kosowska Protokolant: starszy asystent sędziego Elżbieta Granatowska po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt IV SA/Wa 2891/12 w sprawie ze skargi J. L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. zasądza od J. L. na rzecz M. P. kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt IV SA/Wa 2891/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uwzględniając skargę J. L., uchylił zaskarżoną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego, zwanego dalej "SKO", w W. z dnia [...] października 2012 r., nr [...], oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Dzielnicy [...] z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...], w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy. Z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy wystąpił M. P.. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...], Prezydent [...] ustalił te warunki. Decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. SKO uchyliło ww. decyzję w części dotyczącej ustalenia wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej i wysokości zabudowy oraz orzekło o ustaleniu tych wskaźników. W pozostałym zakresie utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł M. P.. Wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV SA/Wa 108/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję SKO z dnia [...] grudnia 2009 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. Następnie dwukrotnie jeszcze SKO uchylało decyzje organu I instancji. Wreszcie, kolejną decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...], Zarząd Dzielnicy [...] orzekł o ustaleniu warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Odwołanie od ww. decyzji wniósł J. L.. Zaskarżoną decyzją SKO w W. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2012 r. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska zawartego w odwołaniu i stwierdził, że przeprowadzona analiza funkcji, cech zabudowy i zagospodarowania przestrzennego odpowiada warunkom określonym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588), zwanego dalej "rozporządzeniem". Z przeprowadzonej analizy wynika, że na analizowanym terenie występuje zarówno zabudowa mieszkaniowa, jak i zabudowa usługowa, biurowa i handlowa, a tym samym zgodzić należy się z organem I instancji, że planowana inwestycja położona jest u zbiegu dwóch stref – zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej zlokalizowanej w głębi ul. [...], ul. [...] i ul. [...] oraz zabudowy biurowej, handlowo-usługowo-biurowej, zlokalizowanych wzdłuż ul. [...]. Z tego względu SKO wyprowadziło wniosek, że funkcja projektowanego budynku nie jest sprzeczna z funkcjami otoczenia. Uwzględniając wskazany wyrok Sądu o sygn. akt IV SA/Wa 108/10, SKO stwierdziło, że w niniejszej sprawie zgodnie z § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia prawidłowo ustalony został wskaźnik powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki jako max 0,31%. Organ I instancji dokonał ustalenia udziału powierzchni biologicznie czynnej, stosownie do § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz. U. Nr 164, poz. 1589), w oparciu o analizę terenu, na podstawie średniej ustalonej dla zabudowy niemieszkaniowej, z uwzględnieniem działek na których ma być zrealizowana, oraz że wody opadowe mają być odprowadzane do gruntu. Nawiązując do wskazań Sądu organ I instancji stwierdził, że przez powierzchnię biologicznie czynną rozumie powierzchnię nasiąkliwą wodami opadowymi. Zdaniem SKO, zarzuty odwołania w tej kwestii nie zasługują na uwzględnienie, bowiem wobec braku legalnego wskazania sposobu ustalenia udziału powierzchni biologicznie czynnej jako elementu wskaźnika zabudowy, nie można czynić zarzutu jakoby działanie organu I instancji było wadliwe. Z akt sprawy wynika, że inwestor wybudował na terenie przedmiotowej nieruchomości zbiornik retencyjny do odprowadzania wód opadowych, a tym samym nie można stwierdzić, aby rozstrzygnięcie organu było niewyczerpujące lub by inwestorowi pozostawiona była dowolność działania, a także aby takie ustalenie udziału powierzchni biologicznie czynnej nie wynikało z analizy. Prawidłowo ustalona została linia zabudowy (§ 4 ust. 1 rozporządzenia), jako kontynuacja linii istniejącej zabudowy na działce sąsiedniej nr [...], która wraz z najdalej wysuniętą w stronę ulicy częścią budynku na działce nr [...] kształtują linię zabudowy południowej strony ul. [...]. Szerokość elewacji frontowej nie narusza § 6 ust. 2 rozporządzenia bowiem ustalona na poziomie 20 m mieści się w przedziale dla obszaru analizowanego (od 9 m do 24 m). Ustalenie takie jest także zgodne z wiążącym w sprawie stanowiskiem Sądu, że parametry dla planowanej inwestycji nie mogą być mniejsze niż ustalone w decyzji Nr [...] z dnia [...] października 2005 r., w której to szerokość elewacji frontowej ustalono do 20 m. W ocenie SKO, wysokość na poziomie 11,5 m nie narusza przepisu § 7 ust. 4 rozporządzenia, bowiem wartość ta mieści się w przedziale dla obszaru analizowanego. Wprawdzie z analizy nie wynika jaka jest średnia wysokość obiektów w obszarze analizowanym. Niemniej jednak wskazano, że ww. wysokość nawiązuje do wysokości występującej na działce nr [...], a w obszarze znajdują się obiekty jednokondygnacyjne o wysokości ok. 5 m, dwukondygnacyjne o wysokości ok. 9 m oraz jeden budynek trzykondygnacyjny o wysokości 12 m. Mając na uwadze załączoną do odwołania analizę obszaru sporządzoną przez mgr inż. E. K., SKO dokonało obliczeń w oparciu o dane w niej zawarte, z pominięciem zabudowy letniskowej na działce nr [...] oraz zabudowy gospodarczej na działce nr [...], z których wynika, że średnia wysokość w obszarze analizowanym wynosi ok. 9 m. SKO przyznało rację odwołującemu się, że w najbliższym sąsiedztwie brak jest obiektu o takiej wysokości, jak projektowany. Niemniej jednak dostrzegło, że z analiza uwzględnia budynek o wysokości 12 m, który dostępny jest z tej samej drogi publicznej. Uwzględniło także fakt, że na podstawie decyzji o warunkach zabudowy Nr [...] z dnia [...] października 2005 r. oraz pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 2008 r. na działce nr [...] zrealizowany został budynek o wysokości 11,5 m z dachem płaskim. Zdaniem SKO ustalona na podstawie § 7 ust. 4 rozporządzenia, wysokość obiektu nie narusza wskazanego przepisu. SKO nie podzieliło także zarzutów odwołania w kwestii braku zapewnienia odpowiedniej liczby miejsc parkingowych, bowiem z zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika (pkt. 1.4.2. decyzji organu I instancji), iż parkowanie pojazdów możliwe jest na działce własnej inwestora w ilości zgodnej z opisanymi w decyzji wskaźnikami. Kolegium zauważyło także, iż ochrona interesów osób trzecich w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowanie terenu (art. 54 pkt 2 lit. d w związku z art. 64 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym) może nastąpić tylko w takim zakresie, w jakim sprawa nie jest objęta przepisami prawa budowlanego. Wobec tego stwierdziło, że organy, do których właściwości rzeczowej należy wydawanie decyzji w przedmiocie warunków zabudowy, nie są właściwe do rozpoznania zarzutów w zakresie utrudnień zamieszkiwania w sąsiednim budynku, z powodu ograniczenia dostępu do światła, hałasu itp. Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie J. L., podnosząc zarzuty naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), zwanej dalej "u.p.z.p.", § 5 ust. 1 i § 7 ust 1-4 rozporządzenia, art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 K.p.a. W odpowiedzi na skargę SKO w W. wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania M. P. w swej odpowiedzi na skargę nie zgodził się z jej zarzutami. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt IV SA/Wa 2891/12, uwzględniając skargę wskazał, że w niniejszym postępowaniu Sąd, dostrzegając zasady dotyczące kształtowania nowej zabudowy wynikające z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. oraz ww. rozporządzenia, związany jest jednak uprzednim prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie o sygn. akt IV SA/Wa 108/10, którego nie zakwestionowała żadna ze stron niniejszego postępowania, w wyniku czego uprawomocnił się. Ocena prawna i wskazania w nim zawarte przesądziły wiele kwestii dotyczących możliwości i zasad realizacji przedmiotowej inwestycji. W wyroku tym przesądzona została kwestia, że projektowana budowa wraz z istniejącym już budynkiem mogą być objęte jedną decyzją o warunkach zabudowy. Ponadto przesądzono, że parametry ustalone w nowej decyzji ustalającej warunki zabudowy nie mogą być mniejsze – w odniesieniu do tej części nowej inwestycji, która pokrywa się z inwestycją zrealizowaną na podstawie pozwolenia na budowę – niż parametry ustalone w poprzedniej decyzji ustalającej warunki zabudowy, w oparciu o którą pozwolenie na budowę zostało wydane. Sąd wyraźnie jednak zaznaczył, że w odniesieniu do części powiększającej zrealizowaną inwestycję organ musi się kierować wynikami analizy stanu zagospodarowania terenu analizowanego, istniejącego w dacie ponownego orzekania w sprawie. W związku z wyrokiem o sygn. akt IV SA/Wa 108/10, Sąd stwierdził, że uwzględnienie aktualnie w analizie budynku (o wysokości 12 m i dachu stromym) znajdującego się na działce nr [...] budzi wątpliwości, tym bardziej, że NSA w wyrokach o sygn. akt II OSK 288/11 oraz II OSK 315/11, odnoszących się do inwestycji na działce nr [...], wskazywał na "brak w analizowanym obszarze obiektu o wysokości III kondygnacji z płaskim dachem". Stan taki nie pozwalał zatem na proste przyjęcie, tak jak to zostało uczynione w decyzji I instancji, iż na całym obszarze zamierzonej inwestycji wysokość budynku może wynosić do 11,5 m, przy zachowaniu na całości dachu płaskiego. Takie stanowisko nie było uprawnione. Nie znajdowało oparcia w przeprowadzonej analizie. Nie wskazała ona jaka jest średnia wysokość obiektów na obszarze analizowanym, a organ odwoławczy dostrzegając to uchybienie, bardzo pobieżnie brak ten starał się uzupełnić. Dopuszczenie wyznaczenia wskazanej wysokości, jako innej w rozumieniu ust. 4 § 7 rozporządzenia przy zachowaniu dachu płaskiego – nie spełnia przytoczonego wymogu. Uchybienie to, w ocenie Sądu, może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W zakresie wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej Sąd wskazał, że określenie takiego wskaźnika w decyzji o warunkach zabudowy nie wynika z przepisów u.p.z.p. i rozporządzenia, jednak Sąd uprzednio orzekający w tej sprawie nałożył jednak na organ taki obowiązek. Powołując się na treść § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy, Sąd stwierdził, że udział powierzchni biologicznie czynnej stanowi element wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki lub terenu. W zakresie powierzchni zabudowy Sąd wskazał, że w wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10 nie można wykluczyć prawidłowości ustalenia tego wskaźnika na poziomie 0,31. Wskaźnik ten jest niższy niż wskaźniki występujące na działkach nr [...] (0,42) i [...] (0,34). W tej sytuacji uznał, że ustalenie dla planowanej inwestycji wskaźnika na poziomie 0,31 nie narusza § 5 ust. 2 rozporządzenia. To stanowisko wiązało zarówno organy obu instancji, jak i Sąd obecnie orzekający w sprawie. Ze stanowiskiem tym zgodzić się musi także skarżący, który nie zaskarżając wskazanego wyroku, stanowisko takie zaakceptował. Zatem wskaźnik powierzchni zabudowy powinien być skorelowany z powierzchnią biologicznie czynną, co oznacza, że powierzchnia niezabudowana, biologicznie czynna winna pozostać znacznie większa niż wskazane 10%. Wskaźnik ten nie odnosi się także do kwestii odprowadzania wód opadowych, ale dotyczy też zapewnienia naturalnej wegetacji (§ 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Wskazane w analizie działki nie są w większej części zabudowane. W tym kontekście nie do obronienia jest stanowisko inwestora i organów obu instancji, by wybudowany przez inwestora zbiornik retencyjny mógł zastąpić konieczność zachowania powierzchni biologicznie czynnej, skorelowanej z przyjętym wskaźnikiem wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni terenu, określonym jako 0.31, podczas gdy funkcja tej powierzchni nie ogranicza się jedynie do przyjmowania nadmiaru wód z inwestycji, a zapewnia jednocześnie naturalną wegetację. Przyjęty zatem wskaźnik 10% został ustalony wadliwie. We wskazanym powyżej wyroku przesądzono co do prawidłowości ustalenia parametru szerokości elewacji frontowej. Istniały zatem podstawy do ustalenia tego parametru jako 20 m. W zakresie określenia funkcji zabudowy Sąd wskazał, że w ww. wyroku wypowiedziano ocenę, zgodnie z którą organ powinien uwzględnić także funkcje i cechy zabudowy znajdującej się już na działce inwestora, na której ma zostać zrealizowana nowa inwestycja. W tym kontekście stwierdził, że istotnym elementem postępowania wyjaśniającego przeprowadzanego w procedurze ustalania warunków zabudowy jest ustalenie stanu zagospodarowania samego terenu inwestycji. Ten wymóg został obecnie częściowo spełniony. Nie wyjaśniono jednak w dalszym ciągu, czy budynek już zrealizowany ma nadal charakter biurowy, czy też służy celom medycznym (co też wynika z wyroku NSA o sygn. akt II OSK 315/11). Jednocześnie Sąd wskazał, że warunki zabudowy w sposób precyzyjny i jednoznaczny wynikać winny właśnie z przeprowadzonej w sposób prawidłowy analizy. W ten sposób, w każdej sprawie o ustalenie warunków zabudowy ogólne pojęcie wymagań ładu przestrzennego doznaje zindywidualizowanej konkretyzacji, a zatem wiąże organ rozstrzygający w sprawie. Zakresie linii zabudowy Sąd stwierdził, że w decyzji powinna być określona obowiązująca linia zabudowy, ponieważ ustalenie nieprzekraczalnej linii nie gwarantuje zachowania ładu przestrzennego, a poza tym w rozporządzeniu sprecyzowano, że powinna być ustalona obowiązująca linia zabudowy. Zważywszy jednak, iż budynek już zrealizowany na tym terenie przylega do tej linii, fakt iż organ I instancji w swym rozstrzygnięciu wadliwie zinterpretował przepis prawa materialnego, tj. § 4 rozporządzenia w zw. z art. 61 ust. 7 pkt 1 u.p.z.p. – nie miał wpływu na wynik sprawy. Kwestia zapewnienia miejsc postojowych, o ile zabudowa ma tyczyć budynku biurowego została dostatecznie wyjaśniona przez organ odwoławczy i prawidłowo sformułowana. Choć wniosek podawał ilość mniejszą, zgodnie z obowiązującymi przepisami inwestor został zobowiązany do zapewnienia ilości wymaganej zgodnie z prawem. Także wnioskowana dominanta, o której realizację ubiegał się inwestor nie będzie mogła zostać zrealizowana, co wynikało z decyzji organu I instancji. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że organy obu instancji orzekły w przedmiocie wniosku inwestora, nie wyjaśniając wszystkich okoliczności, które należało wziąć pod uwagę. W tym charakteru zrealizowanej zabudowy w kontekście deklarowanego przez inwestora rodzaju zamierzonego przedsięwzięcia jako realizacji budynku biurowego, nieprawidłowego ustalenia dopuszczalnej wysokości zamierzonej inwestycji w części jeszcze niezrealizowanej, a także wyznaczenia powierzchni biologicznie czynnej, co stanowiło naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 i art. 77 § 1 oraz 107 § 3 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy wskazane przepisy naruszył w zw. z art. 15 K.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłance z art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożył M. P., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 61 § 1 pkt 1 u.p.z.p. oraz §§ 3 i 7 rozporządzenia, wyjaśniając w uzasadnieniu, że zarzuty te dotyczą kwestii wyznaczenia terenu analizowanego i jego funkcji oraz wskaźników wysokości i powierzchni biologicznie czynnej (w tym też zakresie zarzuty skargi kasacyjnej zostały uzupełnione o stanowisko zawarte w piśmie M. P. z dnia 13 lutego 2015 r.). Ponadto zarzucono naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 170 p.p.s.a. co może pośrednio prowadzić do naruszenia art. 153 p.p.s.a., a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną J. L. wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej. Ponadto w przypadku, jeżeli nie ma naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zachodzi jedynie naruszenie prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny może uchylić zaskarżone orzeczenie i rozpoznać skargę. W tym przypadku Sąd orzeka na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku (art. 188 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za zasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej, które w zasadzie dotyczą sformułowanej przez Sąd I instancji oceny prawnej w zakresie wykładni bądź zastosowania przepisów prawa, a odnoszących się do legalności zaskarżonej decyzji. Natomiast nie można uznać, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 170 w zw. art. 153 p.p.s.a., ponieważ ocena prawna wypowiedziana w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 kwietnia 2010 r. o sygn. akt IV SA/Wa 108/10, co prawda miała wpływ na kierunek odpowiedniego zastosowanie przepisów prawa materialnego jakie zostały zastosowane przez organy administracyjne, jednak w tym zakresie Sąd wskazał na wady postępowania, tj. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. Zarzut skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 170 w zw. art. 153 p.p.s.a. nie został powiązany z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., co oznacza, że został błędnie sformułowany. Także uzasadnienie skargi kasacyjnej w tym zakresie nie zawiera żadnego odniesienia. W tych okolicznościach zachodzi zatem podstawa do rozważenia możliwości zastosowania art. 188 p.p.s.a. W związku z granicami skargi kasacyjnej oraz zaskarżonym wyrokiem w związku z ww. wyrokiem o sygn. akt IV SA/Wa 108/10, kwestiami których dotyczą zarzuty skargi kasacyjnej i jednocześnie przesądzają o legalności zaskarżonej decyzji są: 1) wyznaczenie terenu objętego analizą planistyczną; 2) ustalenie parametrów planowanej inwestycji w zakresie wysokości budynku, 3) powierzchni biologicznie czynnej działki oraz 4) funkcji terenu objętego planowaną inwestycją. W tym bowiem zakresie Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa. W ramach tej oceny wskazał, że parametry ustalone w nowej decyzji nie mogą być mniejsze – w odniesieniu do tej części, która pokrywa się z inwestycją zrealizowaną na podstawie pozwolenia na budowę. W odniesieniu natomiast do części powiększającej zrealizowaną inwestycje organ musi kierować się wynikami analizy stanu zagospodarowania terenu analizowanego istniejącego w dacie ponownego orzekania w sprawie. Zatem w ww. wyroku Sąd przesądził, że dla rozpatrzenia przedmiotowej sprawy przez organy administracyjne istotne jest także aktualnie istniejące zagospodarowanie na działce inwestora, co powinny uwzględnić przy wydaniu decyzji o warunkach zabudowy; jednocześnie Sąd nie przesądził o wyniku sprawy w zakresie ww. czterech kwestii. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji, wydając zaskarżony wyrok, wyprowadził błędne wnioski z wiążącego wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10. Skoro istniejące na terenie planowanej inwestycji zagospodarowanie, a powstałe w związku z wydaną decyzją o pozwoleniu na budowę, posiadało parametr zabudowy o wysokości 11,5 m z dachem płaskim, natomiast w obszarze analizowanym znajduje się zabudowa o wysokości w przedziale od 5 do 12 m, w tym jeden budynek z dachem płaskim, na co wskazywał organ w zaskarżonej decyzji, to w takich okolicznościach sprawy trudno jest uznać, że ustalenie tego parametru, który nie przekracza istniejącego na terenie inwestycji i jednocześnie występuje na terenie analizowanym, nastąpiło z naruszeniem prawa. Należy bowiem stwierdzić, że mamy do czynienia z sytuacją, o jakiej mowa w § 7 ust. 4 rozporządzenia, ponieważ ustalenie tego parametru wynika z analizy planistycznej, a ponadto zostało uzasadnione przez organ odwoławczy, który uwzględnił ocenę prawną zawartą w wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10. Bez znaczenia dla tej oceny pozostają wyroki NSA o sygn. akt II OSK 288/1 i II OSK 315/11, w których wskazywano także na określone braki postępowania. Aktualnie w zaskarżonej decyzji organ uwzględnił w analizie planistycznej zróżnicowaną wysokość zabudowy, ale przede wszystkim w związku z wyrokiem o sygn. akt IV SA/Wa 108/10 uwzględnił istniejące zagospodarowanie na terenie objętym przedmiotową inwestycją, które powstało nie tylko w oparciu o pozwolenie na budowę, ale zostało także oddane do użytkowania na podstawie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] marca 2010 r., nr [...]. W tych warunkach Sąd I instancji wadliwie uznał, że ustalenie w zaskarżonej decyzji ww. parametru zabudowy narusza § 7 ust. 4 ww. rozporządzenia. Nie można bowiem było przyjąć tak jak uczynił to Sąd I instancji, że ustalenie tego parametru nie znajdowało oparcia w przeprowadzonej analizie. Ponadto to, że w wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10 Sąd nie dopatrzył się wad w wyznaczeniu obszaru objętego analizą planistyczną nie oznacza, że w wyniku ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego organy nie mogły dokonać nowego wyznaczenia terenu analizowanego. W ww. wyroku w zasadzie Sąd wskazał na konieczność sporządzenia aktualnej analizy funkcji i cech zabudowy Dlatego też na gruncie rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, że podstawą wydania decyzji powinna być na nowo sporządzona, zgodnie z wymogami wynikającymi z ww. przepisów część tekstowa i graficzna analizy. Wynika to z tego, że organy zobowiązane były do dokonania stosownej analizy z uwzględnieniem stanu faktycznego jaki istnieje na obszarze analizowanym w dacie rozstrzygania. Inne rozumowanie byłoby sprzeczne z ideą ustalania warunków zabudowy w oparciu o istniejący na danym terenie ustawowy ład przestrzenny, jak również sprzeczne byłoby z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, a w szczególności zasadami legalizmu i prawdy obiektywnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżona decyzja w ww. zakresie nie narusza prawa, także przez objęcie w ponownej analizie działki nr [...]. Poza tym na uwagę zasługuje, że działka nr [...] dostępna jest z tej samej drogi, tj. ulicy [...]; natomiast granice terenu analizowanego nie zostały wyznaczone w sposób dowolny, ponieważ w zasadzie działka ta mieści się w granicach minimalnego dopuszczalnego prawem wyznaczenia granic obszaru analizowanego (§ 3 ust. 2 rozporządzenia), tj. w odległości trzykrotnej szerokości frontu działki objętej wnioskiem ustalenie warunków zabudowy, co w niniejszej sprawie zasadniczo wiązało się z szerokością działki nr [...]. Także w zakresie planowanej funkcji inwestycji w wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10 Sąd wskazał, że istotnym elementem postępowania wyjaśniającego przeprowadzanego w procedurze ustalania warunków zabudowy jest ustalenie stanu zagospodarowania samego terenu inwestycji, a żaden z organów orzekających w niniejszej sprawie nie poczynił tego rodzaju ustaleń, tj. nie wyjaśnił, czy pozwolenie na budowę zostało skonsumowane, a zatem, czy teren inwestycji jest w rzeczywistości zabudowany. Ponownie przeprowadzając analizę organy obu instancji uwzględniły powyższe wskazania Sądu, uwzględniając istniejącą na działce nr [...] funkcję biurową, jak i wskazując, że na obszarze analizowanym znajdują się funkcje także handlowo-biurowo-usługowe. Nie ma tu znaczenia to jaka faktycznie jest wykonywana funkcja na terenie samego terenu inwestycji, ponieważ w tym zakresie organ planistyczny powinien kierować się funkcją terenu jaka została wyznaczona w sposób prawny, na co właśnie wskazał w wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10 Sąd Administracyjny, a nie – faktyczny. Dla terenu inwestycji miarodajne ustalenia w tym zakresie wynikają z wydanych już decyzji, w oparciu o które został zrealizowany budynek na działce nr [...] jako biurowy, a poza tym aktualnie sam inwestor wystąpił też o taką samą funkcję w swoim wniosku, jak również z analizy obszaru wynika, że na innych sąsiednich nieruchomościach taka funkcja także występuje. Nie można zatem dopatrzeć się by zaskarżona decyzja w zakresie ustalenia funkcji została wydana z naruszeniem art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Odnosząc się do ustalenia parametru powierzchni biologicznie czynnej, należy wskazać, że określenie tego parametru powinno nastąpić w związku z wyznaczeniem parametru wielkości powierzchni zabudowy. Co prawda w wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10 wskazał, że nie ma określonej w przepisach prawa metody ustalania stricte parametru powierzchni biologicznie czynnej, nie zmienia to jednak faktu, że wielkość powierzchni zabudowy ustala się w stosunku do powierzchni działki lub terenu, w tym udziału powierzchni biologicznie czynnej (§ 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy). Skoro udział powierzchni biologicznie czynnej ustala się w związku z ustaleniem wielkości powierzchni zabudowy, nie można wykluczać, że w sposób odpowiedni przy jego ustalaniu będzie miał zastosowanie § 5 rozporządzenia (por. także wyrok NSA o sygn. akt II OSK 972/12). W ww. wyroku Sąd jedynie wskazał, że przepisy obowiązującego prawa w zakresie ustalania powierzchni biologicznie czynnej nie są dostatecznie precyzyjne. Dlatego obowiązkiem organów było wyczerpujące wyjaśnienie – zgodnie z regułami wskazanymi w art. 107 § 3 K.p.a. – co organy rozumieją przez pojęcie udziału powierzchni biologicznie czynnej i odniesienie się do argumentacji skarżącego w przedmiocie równoważności wybudowania zbiornika retencyjnego oraz wyznaczenia powierzchni biologicznie czynnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organy administracyjne zastosowały się do ww. wyroku, wiążąc ustalenie powierzchni biologicznie czynnej z treścią § 5 rozporządzenia w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy. Ograny uwzględniły również i to, że istniejące zagospodarowanie na działce nr [...] nie posiadało ustalonego tego parametru, zaś w obszarze analizowanym wskaźnik ten występuje w przedziale średniej od 10% (dla zabudowy innej niż mieszkaniowa) do 38% (dla zabudowy mieszkaniowej). Wbrew twierdzeniom organu ustalenie tego parametru powinno odbyć się także z uwzględnieniem średniej dla zabudowy mieszkaniowej. Zatem średnia występująca w terenie analizowanym to 24%. Jednak § 5 ust. 2 rozporządzenia dopuszcza możliwość uwzględnienia innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1, a więc w tym udziału powierzchni biologicznie czynnej (§ 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy). Pozwala to na ustalenie tego parametru na poziomie 10% jeżeli taka wielkość została przez organ uzasadniona w postępowaniu planistycznym. Ponadto wbrew ocenie Sądu I instancji celem ustalenia powierzchni biologicznie czynnej nie zawsze ma służyć zapewnieniu naturalnej wegetacji. W zakresie realizacji nowej zabudowy ustalenie tego parametru jako mającego zapewnić naturalną wegetację – o czym stanowi § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – odnosi się do działek budowlanych, przeznaczonych pod zabudowę wielorodzinną, budynki opieki zdrowotnej (z wyjątkiem przychodni) oraz oświaty i wychowania, jeżeli inny procent nie wynika z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (§ 39 ust. 1 ww. rozporządzenia z 2002 r.). A z taką zabudową w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia. Natomiast zasadniczo ustalenie tego parametru w niniejszej sprawie związane jest z kwestią odprowadzania wód opadowych, ponieważ z ustaleń studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego m.st. Warszawy, teren Ursynowa charakteryzuje się wysokim poziomem wód opadowych. Przy braku kanalizacji parametr ten powinien minimum wynosić 60%. Dla zagwarantowania nienaruszenia stosunków wodnych na działkach budowlanych przepisy obowiązującego prawa przewidują zastosowanie rozwiązań technicznych. Zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia z 2002 r. w razie braku możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzanie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych. Na ten przepis powołał się wprost organ I instancji wskazując, że dopuszcza się zachowanie min. 10% powierzchni biologicznie czynnej, ale w przypadku dostosowania zbiornika retencyjnego. Organy miały zatem prawo uwzględnić przy określaniu tego parametru nie tylko średnią występującą w obszarze analizowanym, lecz także możliwość zastosowania odpowiednich rozwiązań technicznych. Zatem błędnie Sąd I instancji stwierdził, że organy wadliwie przyjęły, że powierzchnia biologicznie czynna w okolicznościach niniejszej sprawy to powierzchnia nasiąkliwa wodami opadowymi. Oznacza to, że organy w niniejszej sprawie prawidłowo zastosowały się do wskazań zawartych w wyroku o sygn. akt IV SA/Wa 108/10, dokonując wyboru i uzasadniając metodę ustalania powierzchni biologicznie czynnej, wiążąc ten parametr z powierzchnią nasiąkliwą wodami opadowymi, co znajduje swoje uzasadnienie w zgromadzonym materiale dowodowym. Tak czy inaczej, organy ustaliły (zgodnie z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy) udział powierzchni biologicznie czynnej, dokonując wyboru metody oraz uwzględniając konkretne uwarunkowania dotyczące przedmiotowego terenu objętego wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy. To, że w "ogólności" funkcja powierzchni biologicznie czynnej nie ogranicza się do przyjmowania nadmiaru wód opadowych, w okolicznościach niniejszej sprawy nie było wystarczającą podstawą do podważenia legalności ustalenia tego parametru przez organy obu instancji. Tym bardziej, że sam Sąd wskazał, że z treści ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie wynika by ten parametr miał być obligatoryjnie ustalony w decyzji o warunkach zabudowy, a ponadto przepisy prawa nie precyzują metody ustalania tego parametru. Z tych względów zarzuty odnoszące się do ustalenia parametrów zabudowy dotyczące naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. oraz §§ 3 i 7 rozporządzenia, zawierają usprawiedliwione podstawy. Podsumowując należy wyraźnie wskazać, że rozstrzygnięcia organów obu instancji odpowiadają przepisom w zakresie ładu przestrzennego, co pozwalało na ustalenie warunków zabudowy w szczególności na podstawie art. 59 ust. 1 w związku z art. 61 ust. 1 u.p.z.p. W konsekwencji nie można było uznać, że zaistniały podstawy do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji ustalających warunki zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Zatem wobec skutecznego podniesienia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, zaistniały tym samym przesłanki do zastosowania art. 188 p.p.s.a., dlatego skargę J. L. na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić. O kosztach orzeczono na podstawie art. 199, art. 200, art. 202 w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a.