I SA/Bd 31/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Teresa Liwacz Sędziowie: Sędzia WSA Mirella Łent Sędzia WSA Jarosław Szulc (spr.) Protokolant: Starszy sekretarz sądowy Agnieszka Liberda-Koczorowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi A. S.A. we W. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2008 r. 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości 3. zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w B. na rzecz A. S.A. we W. kwotę [...] ([...]) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania 4. nakazuje zwrócić A.S.A. we W. ze Skarbu Państwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy kwotę 200 (dwieście) zł tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu sądowego Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w B. określił spółce wysokość zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2008 r. w kwocie [...] zł. W złożonym odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości zarzucając jej naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 1 ustawy 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., nr 54, poz. 654 ze zm., dalej: "u.p.d.o.p."); § 21 ust. 1 w zw. z ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. nr 160, poz. 1268 ze zm.); art. 12 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p.; art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej: "O.p.") w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r., nr 41, poz. 214 ze zm.). Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w B. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Zdaniem organu odwoławczego, spółka nieprawidłowo ustaliła dochód do opodatkowania z powodu zaniżenia przychodów o łączną kwotę [...] zł, na którą złożyły się: a) kwota [...] zł stanowiąca doszacowany dochód z tytułu świadczonych usług finansowych dla podmiotu powiązanego S. a.s. z R. C. na podstawie zawartych umów poręczeń, czym naruszono art. 11 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p., b) kwota [...] zł stanowiąca doszacowany dochód z tytułu świadczonych usług finansowych dla podmiotu powiązanego S. a.s. z R. C. na podstawie zawartej w dniu 12 grudnia 2006 r. umowy pożyczki, czym naruszono art. 11 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p., c) korekta sprzedaży 2007 r. na podstawie faktur korygujących wystawionych w 2008 r. w wysokości [...] zł, co stanowiło naruszenie art. 12 ust. 1 i 3 u.p.d.o.p. Ponadto, spółka zaniżyła koszty uzyskania przychodów o kwotę [...] zł w związku z ich pomniejszeniem o korektę kosztów dotyczących sprzedaży 2007 r., czym naruszono art. 15 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. W ocenie organu, podatnik zawyżył również przychód o kwotę [...] zł w związku z niedokonaniem jego pomniejszenia o korekty cen sprzedaży udokumentowane fakturami korygującymi wystawionymi i zaewidencjonowanymi w 2009 r., co stanowiło naruszenie art. 12 ust. 1 i 3 u.p.d.o.p. Spółka zawyżyła także koszty uzyskania przychodów o kwotę [...] zł wynikającą z nieuwzględnienia korekty kosztów dotyczących sprzedaży 2008 r., czym naruszono art. 15 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. W skardze spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej: 1. naruszenie prawa procesowego, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i prowadzenie postępowania w celu wykazania z góry obranej tezy, w szczególności: a) zarzuty dotyczące prowadzenia postępowania w zakresie umowy pożyczki: - nieuwzględnienie wyjaśnień złożonych przez spółkę odnośnie rynkowości oprocentowania przewidzianego w umowie pożyczki z dnia 12 grudnia 2006 r., które zostały złożone w toku postępowania, a w konsekwencji uznanie, że wysokość oprocentowania przewidziana w umowie pożyczki z dnia 12 grudnia 2006 r. w wyniku zastosowania bazy PRIBOR i zabezpieczenia CCIRS nie została określona na warunkach rynkowych; b) zarzuty dotyczące prowadzenia postępowania w zakresie umów poręczeń: - nieuwzględnienie wyjaśnień złożonych przez spółkę odnośnie do rynkowości opłaty za poręczenia, które zostały złożone w toku postępowania, a w konsekwencji brak uwzględnienia wyników analiz złożonych przez spółkę, a także przyjęcie przez organ do oceny zebranego materiału dowodowego założeń, które nie są poparte, a wręcz niezgodne z polskimi przepisami o cenach transferowych oraz wytycznymi OECD; - pominięcie ofert instytucji finansowych potwierdzających rynkowość opłat za poręczenie i przedstawionych przez spółkę (oferta C. S. U. oraz I B..V.) oraz zebranych przez samego Dyrektora UKS w toku postępowania kontrolnego przedstawionych na str. 33-35 decyzji Dyrektora UKS, z których wynika, że najniższe opłaty za poręczenie stosowane przez polskie instytucje finansowe kształtują się na poziomie 0,44-0,5% rocznie oraz oparcie rozstrzygnięcia na zebranych ofertach instytucji finansowych, które nie zostałyby złożone na rzecz S. a.s. z siedzibą w R. C., co potwierdza dowolną i jednostronną ocenę zebranego materiału dowodowego; - zebranie niekompletnego materiału dowodowego poprzez pominięcie wniosków dowodowych spółki, w szczególności wniosku o zwrócenie się do czeskich instytucji finansowych w celu ustalenia stawek opłat za udzielenie poręczenia na rynku czeskim za pomocą procedury wymiany informacji określonej w stosownych przepisach - wniosek wskazywany w piśmie spółki z dnia 23 sierpnia 2013 r. oraz pominięcie perspektywy jednej ze stron transakcji przy oszacowaniu ceny transakcji; 2. naruszenie prawa materialnego w odniesieniu do ustalenia rynkowości usług finansowych świadczonych przez spółkę: - art. 11 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że spółka w transakcjach z podmiotem powiązanym zaniżyła przychody z tytułu świadczonych usług finansowych na rzecz S. na podstawie umowy pożyczki z dnia 12 grudnia 2006 r. oraz na podstawie zawartych umów poręczeń; - § 21 ust. 1 w zw. ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych poprzez - mimo powołania się przez organ na to rozporządzenie w wydanym rozstrzygnięciu - niezastosowanie przy ustalaniu wartości rynkowej opłaty za poręcznie najniższej opłaty, jaką dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie poręczenia na podobny okres w porównywalnych warunkach; - art. 12 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. poprzez doszacowanie przychodu spółki z tytułu odsetek od udzielonej pożyczki, pomimo okoliczności, że odsetki nie zostały przez spółkę otrzymane, tj. zaliczenie do przychodów - wbrew treści art. 12 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. kwot naliczonych, lecz nie otrzymanych odsetek od udzielonych pożyczek. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 - dalej jako "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem należy stwierdzić, że decyzja ta narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty skargi zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zasadniczym przedmiotem sporu w sprawie jest zasadność zakwestionowania przez organy podatkowe wysokości wynagrodzenia otrzymanego przez skarżącą z tytułu świadczonych usług finansowych dla podmiotu powiązanego kapitałowo na podstawie zawartych z tym podmiotem umów zlecenia poręczenia oraz umowy pożyczki i w konsekwencji zasadność i prawidłowość doszacowania uzyskanego z tych źródeł dochodu podatkowego. W warstwie normatywnej, w pierwszej kolejności trzeba zwrócić uwagę na stanowiący podstawę prawną wydanej decyzji przepis art. 11 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. zgodnie z którym, jeżeli osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, mająca miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podatnik nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podatnika oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań. Oszacowanie takich dochodów następuje przy wykorzystaniu metody: porównywalnej ceny niekontrolowanej, ceny sprzedaży lub rozsądnej marży ("koszt plus"), a jeżeli nie jest możliwe ich zastosowanie, stosuje się metody zysku transakcyjnego ( ust. 2 i 3 ). Posiadanie udziału w kapitale innego podmiotu, o którym mowa w tym przepisie oznacza sytuację, w której dany podmiot bezpośrednio lub pośrednio posiada w kapitale innego podmiotu udział nie mniejszy niż 5% (ust. 5a ). Nie jest w tej sprawie sporne, że skarżąca w wyniku nabycia w 2006 r. większościowego pakietu akcji spółki S. a.s. ( 81,78 % ), a także obowiązkowego wykupu akcji w 2007 r. od akcjonariuszy mniejszościowych ( 0,52 %) oraz kolejnego zakupu akcji stanowiących 13,4 % kapitału zakładowego stała się posiadaczem 95,7 % praw z akcji spółki S. a.s., co oznacza, że począwszy od 2006 r. skarżąca oraz S. a.s. są podmiotami powiązanymi kapitałowo. Ponieważ jak ustalił organ podatkowy skarżąca zawierała w 2008 r. transakcje z podmiotem powiązanym, a ich wartość przekraczała kwoty wymienione w art. 9a ust. 2 p.d.o.p., zobowiązana była zgodnie z ust. 1 do sporządzenia dokumentacji podatkowej tych transakcji, obejmującej: 1) określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji (uwzględniając użyte aktywa i podejmowane ryzyko); 2) określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty; 3) metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji; 4) określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach - w przypadku gdy na wartość transakcji miała wpływ strategia przyjęta przez podmiot; 5) wskazanie innych czynników - w przypadku gdy w celu określenia wartości przedmiotu transakcji przez podmioty uczestniczące w transakcji zostały uwzględnione te inne czynniki, a w przypadku zawarcia umowy spółki niebędącej osobą prawną, umowy wspólnego przedsięwzięcia lub umowy o podobnym charakterze - w szczególności przyjętych w umowie zasad dotyczących praw wspólników (stron umowy) do udziału w zysku oraz uczestnictwa w stratach; 6) określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń - w przypadku umów dotyczących świadczeń (w tym usług) o charakterze niematerialnym. Skarżąca taką dokumentację na wezwanie organu podatkowego złożyła, a także udzieliła pisemnych wyjaśnień i przedstawiła dodatkową dokumentację związaną z uzyskaniem dochodu z tytułu odsetek należnych od umowy pożyczki oraz prowizji z tytułu poręczeń w związku z zawartymi transakcjami, z powiązaną kapitałowo spółką S. a.s. W następstwie szczegółowej analizy tych transakcji organ ustalił, że skarżąca wykazała z tytułu zawartych umów dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby powiązania te nie wystąpiły. W konsekwencji sporne pomiędzy stronami jest to, czy istniejące powiązania kapitałowe doprowadziły do ustalenia lub narzucenia w zawartych umowach pożyczek oraz umów zlecenia poręczenia warunków różniących się od tych, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty i w wyniku tego skarżąca wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby powiązania te nie istniały. I.Wobec tego zachowując powyższą chronologię, w pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na pytanie, czy spółka S. a.s. mogłaby uzyskać od podmiotów niezależnych pożyczkę na takich warunkach, na jakich uzyskała ją od skarżącej. W tym zakresie organ ustalił m.in., że skarżąca uzyskiwała przychody z tytułu odsetek od udzielonej spółce S. a.s. na podstawie umowy z 12 grudnia 2006 r. pożyczki w kwocie [...] CZK ([...] PLN ). Pożyczka została udzielona na okres od 12 grudnia 2006 r. do 31 grudnia 2013 r. Stronny ustaliły, że odsetki naliczane będą w okresach odsetkowych w oparciu o zmienną stopę procentową obliczoną na bazie stawki 3M PRIBOR powiększoną o 1%. Przy czym 3M PRIBOR ustalany był dla każdego okresu odsetkowego na podstawie notowania z pierwszego dnia roboczego poprzedzającego datę początkową okresu obliczeniowego. Odsetki od przekazanej kwoty pożyczki miały być naliczane w okresach odsetkowych z zastrzeżeniem, iż pierwszy okres odsetkowy rozpoczyna się od daty uznania środków pożyczki na koncie Pożyczkobiorcy i potrwa aż do 29 marca 2007 r., kolejne kwartalne okresy odsetkowe będą naliczane od dnia następującego po poprzednim okresie odsetkowym, aż do przedostatniego dnia roboczego danego kwartału. Odsetki będą pobierane na podstawie upływu rzeczywistej liczby dni od daty przekazania kwoty pożyczki przez Pożyczkodawcę na konto Pożyczkobiorcy aż do ostatniego dnia przed ostateczną spłatą pożyczki, przyjmując 360 dni na rok. Spłata pożyczki została zabezpieczona w formie aktu notarialnego na majątku ruchomym pożyczkobiorcy, którego wartość oszacowana przez eksperta z P. Sp. z o.o. zgodnie z zasadami IFRS wyniosła [...] CZK, a także na majątku nieruchomym , którego wartość oszacowano na kwotę [...] CZK. Dodatkowo, skarżąca w celu wyeliminowania ryzyka kursowego związanego z udzieloną pożyczką w dniu 29 stycznia 2007 r. zawarła z C. B. H. w W. umowę wielowalutowej transakcji zamiany kwoty bazowej i stóp procentowych CCIRS. Zgodnie z ustalonymi warunkami, na każdy dzień naliczania odsetek bank miał zapłacić klientowi kwotę odsetek naliczanych od amortyzowanej kwoty bazowej banku według stopy referencyjnej banku oraz kwotę amortyzacji banku, natomiast klient miał zapłacić bankowi kwotę odsetek naliczonych od amortyzowanej kwoty bazowej klienta według stopy referencyjnej klienta oraz kwotę amortyzacji klienta. W związku ze zrealizowaniem transakcji w systemie CCIRS, w przypadku odsetek, skarżąca w 2008 r. uzyskała przychód w kwocie [...] zł. Organ podatkowy kwestionując "rynkowość" ustalonych warunków stwierdził, że w związku z zastosowaniem przez skarżącą do ustalenia wysokości wynagrodzenia z tytułu udzielonej spółce S. a.s. pożyczki stawki PRIBOR, stosowanej przez banki czeskie od udzielanych na rynku czeskim kredytów oraz uznanie przychodu z tytułu transakcji terminowej CCIRS za przychody dotyczące transakcji z podmiotem powiązanym – wynagrodzenie za świadczoną usługę ( udzieloną pożyczkę ), nie odpowiada warunkom stosowanym na rynku polskim. W ocenie Sądu, stanowisko organu co do takiej kwalifikacji zawartej umowy pożyczki skutkujące zastosowaniem art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.f. jest nieprawidłowe. Organy podatkowe nie wykazały bowiem, że zawarta umowa pożyczki odbiega od warunków rynkowych. Wstępnie trzeba zwrócić uwagę, że celem regulacji art. 11 u.p.d.o.p. jest zapobieganie unikania bądź ograniczania opodatkowania dochodów z działalności gospodarczej, poprzez przerzucanie dochodów pomiędzy podmiotami gospodarczymi. Poprzez tą regulację zabezpieczono interesy wierzyciela podatkowego przed praktykami gospodarczymi, polegającymi na stosowaniu we wzajemnych transakcjach warunków odbiegających od rynkowych, dla osiągnięcia korzystnego rezultatu podatkowego. W wyroku z dnia 10 października 2013 r., II FSK 2297/11 Naczelny Sąd Administracyjny, odnosząc się do zagadnienia związanego ze stosowaniem art. 11 u.p.d.o.p. w sytuacji osiągania dochodów z tytułu odsetek od udzielonych spółce powiązanej pożyczek stwierdził m.in., że " poza zakresem rozważań nie można pozostawić prawa przedsiębiorców do samodzielnego i swobodnego kształtowania form swojej gospodarczej aktywności. Współczesna praktyka gospodarcza dostarcza przykładów koncentracji przedsiębiorstw, w tym tworzenia grup powiązanych ze sobą – najczęściej kapitałowo – jednostek, w których każda spełnia odmienne zadania, np. w zakresie zaopatrzenia, zbytu, produkcji, czy też wreszcie usług finansowych (takich m.in. jak pożyczki wewnątrzgrupowe oraz udostępnianie środków finansowych w ramach umów cash-poolingu). Działania takie nie muszą być podejmowane w celu wyprowadzania kapitału i uniknięcia opodatkowania (..)". NSA stwierdził również, że "Ustalenie zatem, czy warunki konkretnych transakcji dokonywanych pomiędzy podmiotami gospodarczymi powiązanymi kapitałowo są korzystniejsze i odbiegające od "warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia", wymaga uwzględnienia różnych porównywalnych zdarzeń, jakie występują w obrocie gospodarczym w tożsamym czasie, w tym również form porozumień prowadzących do bardziej efektywnej polityki zarządzania finansami. Nadto, dokonując porównania warunków transakcji zawieranych przez podmioty powiązane, z podobnymi transakcjami zawieranymi przez podmioty niepowiązane, należy mieć na uwadze, że różnice między parametrami jednych i drugich operacji gospodarczych mogą być wynikiem ich specyfiki ekonomicznej (np. różnego rozkładu kosztów, ryzyka, różnych funkcji, uwarunkowań formalnych itp.)". Podzielając to stanowisko NSA i wychodząc z założenia, że zawiera ono istotne wskazówki interpretacyjne w sytuacji dokonywania oceny transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi Sąd zauważa, że skarżąca w sporządzonej na podstawie art. 9a u.p.d.o.p. dokumentacji transakcji z podmiotem powiązanym, a także w załączonych pisemnych wyjaśnieniach, wskazała na szereg istotnych okoliczności i uwarunkowań, uzasadniających zarówno zastosowaną marżę za udzielenie pożyczki na poziomie 1% ( której sposobu ustalenia oraz wysokości organy nie zakwestionowały ) oraz przyjętą rynkową stopę bazową notowaną na rynku czeskim tj. PRIBOR 3 M. Wyjaśniając zastosowaną 1% marżę skarżąca podała, że do wyceny przyjęto podstawowe założenie teoretycznego rynkowego kosztu nabycia przez skarżącą środków finansowych na poziomie 0,6 p.a. oraz marży za zarządzanie 0,4 p.a. Ustalając poziom marży skarżąca bazowała na koszcie finansowania przez U. a.s. ( poprzedniego właściciela większościowego pakietu akcji S. a.s. ) oraz na ofertach finansowania uzyskanych od banków czeskich, które przygotowując ofertę dokonały oceny zdolności kredytowej S. a.s. Poziom marży za zarządzanie ustalono na stosunkowo niskim poziomie, biorąc pod uwagę bezpośredni nadzór nad spółką S. s.a. prowadzony przez przedstawicieli skarżącej w Zarządzie i Radzie Nadzorczej S. oraz integrację segmentową skutkującą nadzorem procesów biznesowych, a zatem fakt dysponowania narzędziami do prowadzenia ciągłego nadzoru i oceny ryzyka, co w przypadku udzielenia pożyczki przez podmioty zewnętrzne jest niemożliwe. Natomiast z uwagi na udzielenie pożyczki w koronach czeskich, przy zaangażowaniu przez skarżącą własnych środków w złotych polskich, za procentową stopę bazową przyjęto rynkową stopę notowaną na rynku czeskim PRIBOR 3 M. Jako formę zapłaty wskazano przelew, spłata kapitału i odsetek miała następować kwartalnie w okresie od 31 marca 2007 r. do 31 grudnia 2013 r. Ponieważ pożyczka została udzielona w całości ze środków własnych skarżącej, nie występowały żadne koszty związane z transakcją, poza kosztami przelewu. Opłaty związane z transferem środków strony pokrywały we własnym zakresie, w częściach do nich przynależnych. Ponieważ pożyczka została udzielona w koronach czeskich, w celu wyeliminowania ryzyka kursowego skarżąca zawarła transakcje zabezpieczające CCIRS na kwotę [...] CZK zabezpieczającą płatności przypadające w okresie od 30 marca 2007 r. do 31 grudnia 2013 r. oraz transakcję forward na sprzedaż czeskich koron na kwotę [...]CZK, zabezpieczającą pierwszą ratę kapitałową wraz z odsetkami za I kwartał 2007 r. Skarżąca wyjaśniając przyjętą i realizowaną strategię gospodarczą m.in. w piśmie z dnia 29 kwietnia 2013 r. wskazała, że zgodnie z umową sprzedaży akcji była zobligowana do podjęcia finansowej restrukturyzacji zadłużenia spółki S. a.s. i w tym celu została zawarta umowa pożyczki na kwotę [...] CZK. W ocenie Sądu, przedstawiona przez skarżącą analiza zawartej transakcji, jej uwarunkowania gospodarcze i rynkowe, w tym przedstawiona strategia związana z finansową restrukturyzacją spółki S. a.s. jest czytelna, racjonalna i w wystarczającym stopniu uzasadnia konkluzję o rynkowym charakterze zawartej umowy pożyczki. Trzeba przy tym zwrócić uwagę, że organy podatkowe zasadniczo nie kwestionowały tych okoliczności, ani też przyjętych przez strony innych warunków umowy, w tym ustalonych sposobów i terminów płatności, stosowanych zabezpieczeń a także eksponowanych celów udzielonej pożyczki, podważając jedynie zastosowany do ustalenia oprocentowania indeks PRIBOR. Zdaniem organów podatkowych skarżąca jako udzielająca pożyczki powinna dokonać jej wyceny z perspektywy sprzedającego usługę i swoich korzyści, a nie kupującego. Biorąc pod uwagę, że skarżąca działała na rynku polskim, na udzielenie pożyczki przeznaczyła swoje nadwyżki finansowe w polskich złotych a bezpośrednio po otrzymaniu spłat rat kredytowych oraz odsetek w koronach czeskich dokonywała ich odprzedaży i uzyskiwała przychody w polskich złotych, do wyliczenia kwoty odsetek zamiast zastosowanej stawki 3M PRIBOR, powinna przyjąć indeks 3M WIBOR. Stanowisko organów, w realiach tej sprawy nie jest trafne z co najmniej kilku powodów. Po pierwsze, pożyczka jest umową dwustronną, której istotą jest zgodne oświadczenie woli stron tj. dającego i biorącego pożyczkę co do wszystkich jej elementów, a więc w przypadku ustalenia w niej odpłatności, także warunków i wysokości zapłaty wynagrodzenia za jej udzielenie, w tym wypadku zapłaty odsetek. Wobec tego nie bez znaczenia dla oceny rynkowości zawartej umowy jest to, że skarżąca nie jest podmiotem występującym profesjonalnie na rynku usług finansowych tak jak np. banki czy instytucje parabankowe, zawodowo udzielające kredytów i pożyczek, dla których istotą działania jest maksymalizacja zysku z tak prowadzonej działalności. Udzielając pożyczki podmiotowi z jednej strony powiązanemu kapitałowo, z drugiej natomiast będącemu istotnym partnerem handlowym na rynku czeskim, z którym skarżąca realizuje szereg niekwestionowanych transakcji gospodarczych, skarżąca nie kieruje się w pierwszej kolejności zyskiem z umowy pożyczki, ale przede wszystkim realizowanym podstawowym celem, jakim była restrukturyzacja zadłużenia spółki S. a.s. Co istotne, ten element decydował o zawarciu umowy pożyczki i co równie istotne, nie był on podważany przez organy podatkowe. Tą argumentację wzmacnia również stanowisko zawarte przez NSA w przywołanym już wyroku z 10 października 2013 r., w którym Sąd stwierdził: "Na wadliwość stanowiska (...) rzutuje przede wszystkim zawężenie pola porównania stosowanych stawek procentowych, wyłącznie do rynku kredytów bankowych, a zupełne zignorowanie zjawiska gospodarczego udzielania pożyczek przez sektor pozabankowy, w tym tzw. pożyczek wspólniczych. Udzielanie pożyczek własnym spółkom, w tym wewnątrz grupy powiązanych kapitałowo podmiotów, to stała praktyka gospodarcza, która otrzymała nawet określenie "cienkiej kapitalizacji", czy też "niedostatecznej kapitalizacji" (por. R. Ciołek, Niedostateczna kapitalizacja. Zmiany w podatku dochodowym od osób prawnych, Przegl. Pod. 1999, nr 3, s. 1), a jej celem jest również możliwość łatwiejszego, pod względem formalnym i tańszego (od kredytów bankowych) pozyskania środków finansowych". W konsekwencji za niezasadnie NSA uznaje zrównanie instytucji pożyczki wspólniczej i kredytu bankowego. Zdaniem Sądu kredyt to instrument banku, natomiast pożyczkodawcą jest na ogół inny podmiot niż bank i takie właśnie pożyczki (udzielane przez inne niż bank podmioty) najczęściej występują w obrocie gospodarczym. Pożyczka to instytucja prawa cywilnego, kredyt – bankowego. Ich udzielanie wiąże się najczęściej z występowaniem różnych rygorów formalnych. Po drugie, udzielając pożyczki podmiotowi zależnemu, funkcjonującemu w grupie kapitałowej skarżąca nie ponosi kosztów związanych z jego udzieleniem i obsługą takich jak banki, które są również elementem kalkulacji instytucji finansowych udzielających dostępnych na rynku kredytów i pożyczek. Takie elementy jak analiza i ocena sytuacji ekonomicznej pożyczkobiorcy, istotne wskaźniki dotyczące rentowności, poziomu zadłużenia, posiadanego majątku ruchomego, nieruchomości, środków obrotowych, monitorowanie standingu spółki itp. były dostępne dla skarżącej z uwagi na możliwość bezpośredniego nadzoru prowadzonego przez przedstawicieli skarżącej w zarządzie i radzie nadzorczej S. a.s., w tym także nadzoru procesów biznesowych, umożliwiającego bieżącą ocenę ryzyka gospodarczego, co nie jest możliwe w przypadku podmiotów zewnętrznych. To stwarza również możliwość szybkiego reagowania i przeciwdziałania negatywnym skutkom, w sytuacji wystąpienia problemów ze spłatą należności. Po trzecie, skarżąca na udzielenie pożyczki przeznaczyła uzyskane nadwyżki dochodów własnych, co oznacza, że sama nie musiała zaciągać na ten cel pożyczek ani kredytów, co niewątpliwie ma wpływ na kalkulację kosztów zawarcia takiej umowy. Po czwarte, umowa pożyczki została zabezpieczona na majątku ruchomym i nieruchomościach pożyczkobiorcy na łączną kwotę [...], a więc wyższą od kwoty udzielonej pożyczki. Ta okoliczność oraz to, że pożyczka została udzielona w ramach podmiotów funkcjonujących w Grupie Kapitałowej, uzasadniały odstąpienie od ustanowienia poręczenia jej spłaty. Po piąte, skarżąca w celu zabezpieczenia ryzyka kursowego związanego z udzieloną pożyczką w koronach czeskich zawarła umowę wielowalutowej transakcji zamiany kwoty bazowej i stóp procentowych CCIRS i z tego tytułu w przypadku odsetek uzyskała w 2008 r. przychód w kwocie [...] zł. Niezależnie od tego, że przychód ten osiągnięty został z tytułu transakcji terminowej zawartej z bankiem, a więc podmiotem niepowiązanym ze skarżącą oraz, że jako osiągnięty z tego źródła, nie jest podatkowo ujmowany łącznie z przychodem osiągniętym bezpośrednio z zapłaconych przez pożyczkobiorcę odsetek, to jednakże ma on znaczenie dla oceny "rynkowości" zawartej umowy pożyczki i osiągniętego przez skarżącą efektu ekonomicznego transakcji z podmiotem powiązanym. Nie ulega bowiem wątpliwości, że transakcja CCIRS była związana z udzieleniem przez skarżącą pożyczki, i że w 2008 r. osiągnęła z tego tytułu wymierne korzyści ekonomiczne. Zabezpieczeniu ryzyka kursowego służyła również transakcja forward na sprzedaż czeskich koron po ustalonym z bankiem kursie wynoszącym 0,1393 PLN/CZK, zabezpieczająca pierwszą ratę kapitałową wraz z odsetkami za i kwartał 2007 r. Po szóste wreszcie, co wydaje się mieć zasadnicze znaczenie dla oceny zawartej umowy pożyczki to fakt, że zastosowany indeks oprocentowania 3M PRIBOR funkcjonuje jako rynkowy wskaźnik oprocentowania kredytów udzielanych na czeskim rynku międzybankowym. PRIBOR to średnia stawka, po której banki są skłonne pożyczać sobie nawzajem pieniądze na czeskim rynku międzybankowym. Strony umowy zastosowały więc indeks oprocentowania funkcjonujący na czeskim rynku usług finansowych, z założenia mający więc charakter rynkowy. W ocenie Sądu ( abstrahując od omówionych uprzednio, istotnych dla stron okoliczności zawarcia umowy pożyczki ), ustalenie oprocentowania według rynkowego wskaźnika, stosowanego w jednym z krajów funkcjonujących w ramach wspólnoty europejskiej, mieści się w ramach możliwych do wynegocjowania przez strony umowy warunków jej zawarcia, także w sytuacji podmiotów niepowiązanych. Co więcej, z perspektywy okresu siedmiu lat na jaki udzielono pożyczki, nie można przewidzieć, czy stawka 3M PRIBOR nominalnie korzystniejsza w dacie zawarcia umowy dla pożyczkobiorcy, pozostanie taką w kolejnych okresach, w których przypadają terminy płatności rat kapitałowych i należnych od nich odsetek. Nie bez znaczenia dla oceny "rynkowości" umowy pożyczki jest również to, że ponieważ zastosowany indeks oprocentowania zgodny był ze stosowanym w kraju siedziby pożyczkobiorcy ( ta okoliczność nie została podważona przez organy podatkowe ), a zatem jest wysoce prawdopodobne, że z perspektywy czeskich przepisów podatkowych, a w konsekwencji i organów podatkowych, przyjęty wskaźnik oprocentowania zostałby uznany za prawidłowy, jako odpowiadający realiom rynkowym. Zgodnie z wytycznymi OECD uchwalonymi 27 czerwca 1995 r. przez Komitet Spraw Podatkowych jako "Wytyczne w sprawie cen transferowych dla przedsiębiorstw wielonarodowych oraz administracji podatkowych", administracje podatkowe, w stosunku do transakcji zawieranych przez podatnika z podmiotem zagranicznym, powinny także uwzględniać i przewidywać skutki, które mogą wyniknąć dla innych administracji podatkowych w wyniku stosowanych przez nie metod wyceny transferu oraz powinny starać się nie tylko o sprawiedliwy podział podatków pomiędzy krajami, ale również zapobiegać podwójnemu opodatkowaniu podatników. Rynkowość zastosowanego oprocentowania PRIBOR potwierdza także przedłożona przez skarżącą do akt sprawy umowa zawarta w 2007 r. z B. H. na udzielenie linii kredytowej. Umowa umożliwiała skarżącej zaciągnięcie pożyczki w koronach czeskich, wskazując stopę referencyjną PRIBOR jako właściwą do naliczania odsetek. W tym kontekście nie są przekonujące stwierdzenia, że angażując środki finansowe w polskich złotych, przy ustalaniu wysokości oprocentowania skarżąca powinna wziąć pod uwagę koszt pozyskania waluty polskiej. Wreszcie, wskazać trzeba również na niekonsekwencję organu, który kwestionując "rynkowość" przyjętego oprocentowania udzielonej pożyczki, jednocześnie w całości zaakceptował ustaloną na poziomie 1% marżę, mimo wskazań przez skarżącą, że przyjęto ją na stosunkowo niskim poziomie, zważywszy na bezpośredni nadzór nad spółką S. poprzez przedstawicieli w zarządzie i radzie nadzorczej oraz integrację segmentową skutkującą nadzorem procesów biznesowych. Innymi słowy organ kwestionuje "rynkowość" rynkowej, bo stosowanej na rynku usług finansowych stawki oprocentowania, natomiast bez głębszej refleksji przyjmuje ustaloną marżę i jej uzasadnienie, a więc ten element wynagrodzenia, na którego wysokość mogły mieć wpływ ustalenia stron umowy oraz, który przynajmniej z założenia mógłby być kontestowany przez organ. W tym kontekście trzeba również wskazać na nieczytelne i nieprzystające do realiów zawartej umowy pożyczki, określenie dochodu w drodze oszacowania. Zasady ustalania ceny rynkowej w przypadku udzielenia pożyczki przez podmiot powiązany zostały określone w § 21 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych ( Dz. U. z 2009 r. Nr 160, poz. 1268 ) – dalej jako rozporządzenie w sprawie cen transferowych. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem pożyczki (kredytu) lub otrzyma taką pożyczkę (kredyt) niezależnie od ich celu i przeznaczenia albo też udzieli lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne. Wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach ( ust. 2 ). Dokonując określenia wartości odsetek, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem, a w szczególności: 1) kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na jaki została udzielona; 2) charakter i cel pożyczki (kredytu); 3) ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu; 4) walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko zmiany kursów walut; 5) wysokość prowizji. W celu określenia rynkowego poziomu odsetek od pożyczki organ kontroli skarbowej wystąpił z zapytaniem do instytucji finansowych oferujących taki produkt na rynku krajowym i lokalnym. Z przedstawionej na str. 50-51 analizy odpowiedzi udzielonych przez cztery Banki, wynika w szczególności, że zasady udzielania kredytów i ich oprocentowania były różne i zależne od poziomu ryzyka kredytowego klienta ( ratingu ) – Bank 1, ustalane indywidualnie, poprzedzane szczegółową analizą ryzyka kredytowego oraz kondycji finansowej klienta – Bank 2, stawki ustalane indywidualnie na zasadzie analizy poszczególnych przypadków, ze szczególnym uwzględnieniem ratingu klienta i skorygowanej o ryzyko rentowności kapitału ( RAROC ) – Bank 4. Poszczególne dane przedstawiane są w sposób ogólny, wybiórczy, fragmentaryczny, bez odniesienia się do konkretnej sytuacji związanej z zawartą umową pożyczki ( jej wysokości, okresu obowiązywania, sposobu zabezpieczenia, ratingu, wskaźników ekonomicznych itp. ). Pozyskane informacje ( które zasadniczo mogłyby i tak stanowić jedynie punkt wyjścia do dalszy ustaleń "rynkowości" transakcji ), praktycznie w żaden sposób nie odnoszą się do realiów pożyczki udzielonej przez skarżącą, a ich przydatność do ustalenia warunków rynkowych należy w związku z tym ocenić jako znikomą. Konsekwentnie w decyzji brak jest wyraźnego wyeksponowania dlaczego oprocentowanie 3M WIBOR przyjęto jako najniższe z występujących na rynku usług finansowych. Uzasadnienie przyjętej przez organ stopy referencyjnej WIBOR można wobec tego ustalić jedynie w oparciu o wywody zawarte na str. 53-54 decyzji ( t. 6/6, k. 53-54 akt administracyjnych ). Wynika z nich, że dokonując oceny wysokości wynagrodzenia należnego podmiotowi powiązanemu brano pod uwagę m.in., że skarżąca jest podmiotem działającym na rynku polskim, dysponowała nadwyżką w walucie polskiej i lokując ją w długoterminową transakcje finansową musiała uwzględnić stopień inflacji na rynku polskim a nie czeskim, co uzasadnia przyjęcie stawki WIBOR. Dodatkowo w przypadku wystąpienia zachwiania płynności finansowej skarżąca byłaby zmuszona poszukiwać źródeł finansowania na rynku polskim, gdzie oprocentowanie kredytów w polskich złotych ustalane jest według tej staw Nadto skarżąca nie potrzebowała koron czeskich dlatego odsprzedawała je bankowi, na podstawie zawartej umowy CCIRS. Te okoliczności i ich nietrafność w kontekście tej sprawy były już jednak przedmiotem wcześniejszej analizy Sądu. W tym miejscu warto jedynie odnotować, że błędem jest przyjmowanie "sztywnego" wzorca czy schematu ustalania "rynkowości" transakcji zawieranych przez podmioty powiązane. Nadto, jak to już wcześniej stwierdzono, ustalenie, czy warunki konkretnych transakcji dokonywanych pomiędzy podmiotami gospodarczymi powiązanymi kapitałowo są korzystniejsze i odbiegające od "warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia", wymaga uwzględnienia różnych porównywalnych zdarzeń, jakie występują w obrocie gospodarczym w tożsamym czasie, w tym również form porozumień prowadzących do bardziej efektywnej polityki zarządzania finansami oraz, że różnice między parametrami jednych i drugich operacji gospodarczych mogą być wynikiem ich specyfiki ekonomicznej (np. różnego rozkładu kosztów, ryzyka, różnych funkcji, uwarunkowań formalnych itp.). Zgodnie z Wytycznymi OECD, w sytuacji, gdy wystąpi świadczenie wewnątrzgrupowe, należy ustalić czy określona cena zgodna jest z zasadą ceny rynkowej. Natomiast określając cenę rynkową za usługi wewnątrzgrupowe, należy przeanalizować dany przypadek zarówno z punktu widzenia dostawcy danych usług jak i ich nabywcy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, organy wadliwie przyjęły, że zastosowanie przez strony umowy pożyczki do ustalenia wysokości wynagrodzenia stawki PRIBOR stosowanej przez banki czeskie do udzielanych na rynku czeskim kredytów nie odpowiada warunkom stosowanym na rynku polskim. Organy nie wykazały bowiem skutecznie "nierynkowości" zastosowanej przez strony umowy pożyczki stopy referencyjnej PRIBOR, jak również nie wykazały "rynkowości" wskazanej w decyzji stawki oprocentowania WIBOR, co stanowi o naruszeniu art. 11 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.p.d.o.p. oraz § 21 rozporządzenia w sprawie cen transferowych. Na marginesie Sąd zauważa, że dla oceny tej sprawy nie mógł mieć zastosowania wskazany w skardze art. 12 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p stanowiący, że do przychodów nie zalicza się kwot naliczonych, lecz nieotrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek (kredytów). Nie można bowiem utożsamiać naliczonych lecz nie otrzymanych odsetek, z ustalaniem w drodze oszacowania potencjalnych dochodów z tytułu odsetek, powiązanych kapitałowo podatników. Zastosowanie w takim wypadku ma art. 11 u.p.d.o.p., który stanowi odrębną regulację, umożliwiającą ustalenie dochodu faktycznie nie uzyskanego, jaki jednak powinien zostać wykazany w sytuacji wyeliminowania warunków wynikających z tych powiązań, różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. II. Niezależnie od powyższego, organ analizując stosowane na rynku zasady udzielania poręczeń i gwarancji pomiędzy podmiotami niezależnymi oraz wysokość prowizji stwierdził, że skarżąca oraz spółka S. a.s zawierając umowy zlecenia poręczenia spłaty udzielonych pożyczek i kredytów ustaliły warunki transakcji odmienne od tych, jakie ustaliłyby podmioty niepowiązane. Prezentując dokonane w tym zakresie ustalenia organ podał, że zgodnie z umową zlecenia poręczenia z 28 stycznia 2008 r. A. podjął się wykonać zlecenie poręczenia dla spółki S. a.s. w odniesieniu do umowy pożyczki nr 10/2008 do sumy [...] CZK, która miała być zawarta w dniu 29 stycznia 2008 r. pomiędzy spółkami U. a.s. a S. a.s. Wynagrodzenie za świadczoną usługę zgodnie z § 3 pkt.2 przedmiotowej umowy ustalono za okresy kwartalne w wysokości 0,05% przeciętnego zobowiązania kredytowego utrzymanego w danym kwartale, obliczonego na podstawie dziennych poziomów. Wynikające płatności miały być rozliczane w ciągu 30 dni od zakończenia kwartału na podstawie faktur VAT wystawionych w ciągu 7 dni od zakończenia kwartału. Podstawą wyliczenia wynagrodzenia miały być przekazywane do drugiego dnia roboczego po kwartale informacje na temat przeciętnego zobowiązania kredytowego razem z danymi pozwalającymi na weryfikację obliczeń. Zabezpieczenie zgodnie z § 6 umowy stanowił weksel in blanco bez protestu wystawiony przez S. a.s. razem z deklaracją wekslową podpisaną przez S. a.s. W tym samym dniu, tj. w dniu 28 stycznia 2008 r., została zawarta pomiędzy A. S.A. a U. a.s. umowa poręczenia w celu zabezpieczenia spłaty wierzytelności przysługujących Pożyczkodawcy (U. a.s.) z tytułu pożyczki udzielonej S. a.s.z siedzibą w N. na podstawie umowy pożyczki nr 10/2008 z dnia 29 stycznia 2008 r. wraz z należnymi odsetkami, prowizjami, opłatami i kosztami z nimi związanymi. Na mocy umowy A. S.A. (Poręczyciel) zobowiązała się do wykonania zobowiązania za spółkę S. w razie jego niewykonania przez dłużnika w terminach i na warunkach wynikających z umowy pożyczki do maksymalnej kwoty nie przekraczającej [...] CZK plus odsetki, opłaty, prowizje i inne koszty. Poręczyciel udzielił niniejszego poręczenia do dnia 29 kwietnia 2009 r. W dniu 15 lutego 2008 r. w formie aktu notarialnego Rep. A Nr [...] sporządzono "Oświadczenie o poddaniu się egzekucji". T. S. i K. K. działający w imieniu i na rzecz Spółki pod firmą [...] A. Spółka Akcyjna z siedzibą we W. oświadczyli, że w celu zabezpieczenia spłaty wierzytelności przysługujących U., a.s. z tytułu pożyczki udzielonej S. a.s. z siedzibą w N. na podstawie umowy pożyczki nr 10/2008 z dnia 29 stycznia 2008 r. zobowiązali się do wykonania zobowiązania za Dłużnika w przypadku gdy Dłużnik nie wykona tego zobowiązania w terminie i na warunkach określonych w ww. umowie do maksymalnej kwoty nie przekraczającej kwoty trzystu milionów czeskich koron plus odsetki, opłaty, prowizje i inne koszty. W związku z zawartą umową poręczenia poddali reprezentowaną przez siebie spółkę A. S.A. egzekucji wprost z aktu notarialnego w myśl art. 777 § 1 pkt 5 kodeksu postępowania cywilnego do łącznej wysokości [...] CZK, przy czym wierzyciel mógł wystąpić o nadanie temu aktowi wykonalności w terminie do 29 kwietnia 2009 r. Kosztami sporządzenia aktu notarialnego obciążona została spółka A. Kolejne umowy zlecenia poręczenia zostały zawarte na podobnych warunkach tj. dotycząca zlecenia poręczenia kredytu udzielonego przez: C. E. plc. do kwoty [...] CZK ( z poddaniem się egzekucji wprost z aktu notarialnego do łącznej wysokości [...] CZK ), Ć. S. a.s. do kwoty [...] CZK ( łącznie [...] CZK ), U. [...] a.s. do kwoty [...] CZK ( łącznie [...] CZK ). W zamian za udzielone poręczenie na ogólną kwotę [...] CZK ( ok [...] zł ) powiększoną o należne odsetki i inne koszty skarżąca uzyskała w 2008 r. uzyskała przychód w wysokości [...] zł. Wynagrodzenie ustalono za okresy kwartalne według stawki 0,05%, a podstawę jego wyliczenia stanowiła wysokość przeciętnego zobowiązania kredytowego utrzymywanego w danym kwartale, obliczonego na podstawie dziennych poziomów. Zlecenie poręczenia przez S. a.s. stanowiło usługę pośrednictwa finansowego, która zgodnie z umowami, była dokumentowana fakturami VAT wystawianymi przez skarżącą zaraz po zakończeniu kwartału. W toku postępowania kontrolnego skarżąca przedstawiła sporządzoną 25 kwietnia 2008 r. "Dokumentację transakcji z podmiotem powiązanym lub podmiotem, który ma miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym tzw. szkodliwą konkurencję podatkową". W dokumentacji skarżąca podkreśliła, że z uwagi na udzielenie poręczenia w koronach czeskich, które uniemożliwia przy zmieniającym się kursie CZK ustalenie potencjalnego zobowiązania w PLN powstaje po stronie Zleceniobiorcy ryzyko kursowe. A. S.A. nie dokonała oceny ani pomiaru ryzyka walutowego, nie przedstawiła również ekspozycji walutowej. Dokumentacja nie zawierała także prognoz walutowych. Spółka A. wskazała ponadto na ryzyko niewypłacalności pomimo zabezpieczenia wekslami in blanco opatrzonymi klauzulą "bez protestu" wystawionymi przez S., bowiem przy trudnościach płatniczych S. wyegzekwowanie powstałego zobowiązania wobec A. S.A. mogło być niemożliwe. Ryzyko związane z nieterminowym bądź niewłaściwym wykonaniem zobowiązania zakwalifikowano po stronie Zleceniodawcy z uwagi na zapisy w umowie zobowiązujące do pokrycia wszelkich kosztów. W dokumentacji w zakresie użytych aktywów A. S.A. przypisano dwie pozycje: "Potencjalna płatność w koronach czeskich CZK" oraz "Potencjalne zaangażowanie pracowników", S. przypisano "zabezpieczenia". Jako formę zapłaty wskazano przelew, natomiast termin zapłaty wskazany będzie przez Bank w zawiadomieniu i nie będzie krótszy niż 7 dni, od dnia doręczenia zawiadomienia. Terminy spłaty zobowiązań jak stwierdzono w dokumentacji wynikają z Umowy poręczenia. W załączniku do pisma z dnia 23 sierpnia 2013 r. r. zatytułowanego "Analiza kosztu poniesionego przez A. w związku z udzieleniem poręczenia na rzecz S." spółka odniosła się do kosztów ryzyka kredytowego, które w bankowości oznacza ryzyko związane z niewywiązaniem się kredytobiorcy z wynikającego z zawartej z nim umowy obowiązku spłaty kredytu. Jak stwierdziła skarżąca, ryzyko kredytowe oznacza niebezpieczeństwo, iż kredytobiorca nie wypełni zobowiązań zawartych w umowie, narażając kredytodawcę na stratę finansową. Spółka A. ustalając "oczekiwaną wartość wypłaty poręczenia" oparła swoje wyliczenia wyłącznie na ustaleniu kosztów związanym właśnie z takim ryzykiem. Ustalając wysokość ryzyka w wyrażeniu procentowym uwzględniła następujące czynniki mające wpływ na jego wielkość: - prawdopodobieństwo niewypłacalności dłużnika (ang.probability of default, dalej: PD). Jest to główny czynnik wpływający na wynik kalkulacji kosztu ryzyka. Im wyższe prawdopodobieństwo niewypłacalności dłużnika, tym większe szanse na to, że poręczyciel będzie zmuszony wypłacić poręczenie; - łączne prawdopodobieństwo niewypłacalności (ang. joint probability of default, dalej: JPD). W analizie opłaty za poręczenie założyła, że w przypadku jednoczesnej niewypłacalności dłużnika oraz poręczyciela, do wypłaty poręczenia nie dochodzi - stratę związaną z niespłaconym długiem ponosi wierzyciel; - stopę odzysku (ang. recovery rate, dalej: RR) - współczynnik określający część długu, którą udaje się odzyskać po ogłoszeniu niewypłacalności dłużnika. W momencie nastąpienia zdarzenia kredytowego, wierzyciel może przejąć i sprzedać zabezpieczenie długu oraz dochodzić swoich roszczeń w inny sposób. Odzyskane środki pomniejszają faktyczną stratę związaną z niewypłacalnością dłużnika. Przeciwnym wskaźnikiem jest utrata w przypadku zdarzenia kredytowego (ang. loss given default, dalej: LGD), które określa część długu rzeczywiście straconą w przypadku niewypłacalności (zachodzi: LGD = 1 - RR). Przy wycenie opłaty za poręczenie A. S.A. zakłada, że poręczyciel spłaca całość zobowiązań dłużnika, jednak może dochodzić zwrotu poniesionych kosztów. - wartość długu (oznaczona jako V) - wartość zobowiązań pozostała do spłaty w momencie niewypłacalności dłużnika. Według skarżącej, na podstawie przedstawionych danych oczekiwana strata związana z udzieleniem poręczenia S. a.s. wynosiła 0,16% i jest to jednocześnie minimalna opłata za poręczenie, jakiej oczekiwałaby skarżąca, by pokryć związane z nim koszty. Organ odnosząc się do przedstawionego wyliczenia wskaźnika oczekiwanej straty stwierdził m.in, że przyjęty do jego ustalenia element JPD ( łączne prawdopodobieństwo niewypłacalności ) na poziomie 0,64% wynika z wyliczeń przyjętych na założeniach niemożliwych do zweryfikowania. Skarżąca co prawda wskazała, że wskaźnik JPD można ustalić w sposób uproszczony, bez potrzeby przyjmowania dodatkowych założeń, jednakże pomimo posiadania wymaganych danych do zastosowania formuły uproszczonej , ten sposób odrzuciła. Z kolei w sprawie zastosowanego do wyliczenia oczekiwanej straty związanej z udzieleniem poręczenia wskaźnika LGD ( utrata w przypadku zdarzenia kredytowego - określa część długu rzeczywiście straconą w przypadku niewypłacalności ) skarżąca stwierdziła, że wybór odpowiedniej wartości LGD jest kluczowy, ponieważ wskaźnik ten proporcjonalnie obniża wypłatę za poręczenie, a sama wartość LGD może się wahać od kilku do ponad dziewięćdziesięciu procent. Na LGD wpływ mają także pierwszeństwo oraz zabezpieczenie długu - im wyższe pierwszeństwo, tym większe szanse na to, że wierzyciel otrzyma płatność w trakcie postępowania egzekucyjnego (np. zobowiązania wobec pracowników mają pierwszeństwo przed pożyczkami bankowymi, które z kolei mają pierwszeństwo przez obligacjami korporacyjnymi itp.). W swojej analizie, A. zdecydował o zastosowaniu wskaźnika LGD odpowiadającego średniej wartości dla pożyczek bankowych w 2007 roku. W ten sposób zwrócił uwagę na wysoki priorytet swoich wierzytelności w momencie ogłoszenia niewypłacalności przez S. Według A. zobowiązania S. wynikające z udzielonych przez A. poręczeń i finansowania długoterminowego wynosiły w 2008 roku [...] mld CZK. W przypadku niewypłacalności S., cały dług objęty poręczeniem natychmiast stanie się wymagany i A. będzie zmuszony uregulować całość zobowiązań wobec wierzycieli. Ponieważ A. zaspokoi roszczenia wszystkich wierzycieli, roszczenia pracownicze oraz zobowiązania wynikające z prawa, a w drugiej kolejności zobowiązania handlowe S., A. jako jedyny wystąpi z roszczeniami wobec S. Po spłacie j roszczeń pozostała część majątku posłuży do spłaty roszczeń skarżącej. Oznacza to, że pod względem pierwszeństwa spłaty sytuacja A. jest bardzo korzystna, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w przyjętym wskaźniku LGD na poziomie 10 % czyli bardzo niskiego ryzyka. Dodatkowe uzasadnienie poziomu zastosowanej opłaty skarżąca przedstawiła w załączniku nr 1 do pisma z 23 sierpnia 2013 r. pt. "Analiza benchmarkingowa opłaty za poręczenie ( korzyści ) otrzymane przez S.", w którym przedstawiła etapy ustalenia korzyści S. a.s. w kolejności: - wyszukiwania porównywalnych pożyczek - korekty ze względu na stopę bazową pożyczki - wyszukiwanie w LoanConnector - wycena korzyści S. Odnosząc się do tej analizy organ stwierdził m.in., że przy zastosowaniu górnego kwartyla marż rynkowych S. uzyskałaby korzyść rzędu 1,59% -1,647%, zależnie od umowy objętej poręczeniem. Ponadto pod względem korzyści rozpatrzono tylko jeden element, tj. wysokość oprocentowania kredytów pomijając zupełnie pozostałe korzyści jakie uzyskała S. w wyniku udzielonego poręczenia przez A. S.A. Nie bez znaczenie jest również fakt dokonanego w niniejszej analizie porównania marż określonych w umowach kredytowych do marż porównywalnych pożyczek skorygowanych o wpływ stopy bazowej poprzez doliczenie premii kontraktu CCBS. Dodatkowo nie zasługuje na uwzględnienie zastosowane w celu selekcji najbardziej porównywalnych pożyczek kryterium rozszerzonego ratingu kredytowego. Zdaniem A. S.A. zawężenie wyszukiwania do pożyczek o ratingu S. w 2008 roku (Ba3) prowadziłoby do uzyskania bardzo ograniczonej próby. Zdaniem Organu doprowadziłoby to do uzyskania próby porównywalnej, natomiast bezzasadne rozszerzenie, doprowadziło do uzyskania nieporównywalnych wyników. W dalszej części uzasadnienia organ stwierdził również m.in, że A. S.A. w żaden sposób nie udokumentowała, iż ustalona prowizja w wys. 0,05 % za kwartał jest ceną rynkową stosowaną na rynku polskim jak i czeskim. Udzielając poręczenia spółce S. a.s. Strona nie weryfikowała cen stosowanych zarówno na rynku polskim jak i na rynku czeskim a przynajmniej nie przedłożyła takiej dokumentacji w toku postępowania kontrolnego. Jedynym argumentem podnoszonym na każdym etapie postępowania było posiadanie wiedzy o swoim usługobiorcy i zarządzanie tym podmiotem poprzez swoich przedstawicieli w Zarządzie S. a.s. i Radzie Nadzorczej. Zdaniem organu, oczywistym jest, że akcjonariusz spółki poprzez swoich przedstawicieli ma taką możliwość, ale ten fakt nie pozwala na stosowanie uprzywilejowanych warunków w transakcjach zawieranych pomiędzy podmiotami powiązanymi. W piśmie wyjaśniającym A. S.A. stwierdza, że S. a.s. w ogóle nie rozważała uzyskania poręczenia od polskich banków ponieważ w mniejszym stopniu znały one rynek czeski, co w oczywisty sposób miałoby wpływ na zwiększone ryzyko, a co się z tym wiąże wyższe wynagrodzenie za świadczoną usługę finansową. Dopiero w momencie wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, do pisma FU/20/2014 z dnia 17 stycznia 2014 r., A. S.A. załączyła kserokopię udzielonej przez I. B. N.V. z P., pismem i z dnia 16 grudnia 2013 r., odpowiedzi w zakresie marży. W ww. piśmie (skierowanym do A. Ż., A. S.A.) poinformowano, że przybliżona wysokość marży za udzielone poręczenie kwoty [...] CZK na okres 1 roku, wynosiłaby w 2008 r. od 0,9 do 1 % p.a. Powyższe świadczy o tym, że S. a.s. uzyskując poręczenie dla kredytu w wysokości [...] CZK na rynku czeskim musiałaby zapłacić cenę pięciokrotnie wyższą od ceny, którą płaciła spółce A. S.A. za otrzymane poręczenie dla kwoty 2,5 krotnie wyższej. W podsumowaniu organ stwierdził, S. korzystając z usług świadczonych przez polski podmiot działający na rynku polskim musiała liczyć się z wyższym wynagrodzeniem. Ponadto, zastosowana przez A. wysokość prowizji wynosząca 0,2% w stosunku rocznym jest ceną znacznie zaniżoną biorąc pod uwagę wysokość kwoty poręczenia [...] CZK, okres poręczenia 15 miesięcy i odmienny rynek (rynek czeski a nie polski). Ostatecznie organ uzasadniając "nierynkowe" warunki na jakich ustalono wynagrodzenia za zawarte umowy poręczenia oraz konieczność określenia dochodu z tego tytułu w drodze oszacowania przyjął że: - wynagrodzenie ustalone na poziomie 0,05% od wykorzystanej kwoty poręczenia za okres 3 miesięcy znacznie odbiegało od stosowanego na rynku, tym bardziej, że poręczenie obejmowało 100% kwot udzielonych kredytów wraz z odsetkami, prowizjami, opłatami i innymi kosztami; - podstawa obliczania wynagrodzenia za udzielone poręczenie w przypadku poręczenia limitu kredytowego nie stanowiła wartości przyznanego limitu kredytowego lecz ustalana była na podstawie średniego kwartalnego poziomu zadłużenia bez uwzględniania zadłużenia z tytułu odsetek, prowizji i innych kosztów, które również objęte zostały poręczeniem, - naliczenie prowizji i obciążenie podmiotu powiązanego następowało po upływie trzymiesięcznego okresu ważności poręczenia. Ramy prawne w sprawie wyznacza cytowany już art. 11 u.p.d.o.p., natomiast sposób i tryb określania dochodu w drodze oszacowania powoływane rozporządzenie w sprawie cen transferowych. Zgodnie z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia, organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej ustalają wartość rynkową przedmiotu transakcji między podmiotami powiązanymi w oparciu o dostępne dla tych organów informacje, mogące mieć wpływ na określenie tej wartości. Przy ustalaniu wartości rynkowej przedmiotu transakcji organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej nie biorą pod uwagę okoliczności, które nie mogły być znane stronom transakcji w dniu jej zawarcia, a które, jeśli byłyby znane, mogłyby powodować określenie przez strony wyższej lub niższej wartości przedmiotu takiej transakcji ( ust. 2 ). Stosownie do § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie cen transferowych, metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej polega na porównaniu ceny przedmiotu transakcji ustalonej w transakcjach między podmiotami powiązanymi z ceną stosowaną w porównywalnych transakcjach przez podmioty niezależne i na tej podstawie określeniu wartości rynkowej przedmiotu transakcji zawartej między podmiotami powiązanymi. Porównania dokonuje się na podstawie cen, jakie stosuje dany podmiot na danym lub porównywalnym rynku w transakcjach z podmiotami niezależnymi (wewnętrzne porównanie cen), lub na podstawie cen, jakie stosują w porównywalnych transakcjach inne niezależne podmioty (zewnętrzne porównanie cen) – ust. 2. Z kolei ust. 3 stanowi, że w przypadkach kiedy możliwe jest zastosowanie metody porównywalnej ceny niekontrolowanej, metodę tę stosuje się w pierwszej kolejności przed innymi metodami określonymi w przepisach rozporządzenia, chyba że zastosowanie innej metody pozwoli ustalić ceny w transakcjach na poziomie bardziej zbliżonym do wartości rynkowej przedmiotu takiej transakcji i umożliwi dokładniejsze określenie dochodów podatnika. Natomiast w myśl § 21 ust. 1 rozporządzenia, jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne. Na tej podstawie organ kontroli skarbowej zasadnie przyjął, że w sytuacji udzielenia poręczenia metodą szacowania ceny rynkowej jest metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej, a cenę ustala się na poziomie, na jakim ustaliłyby ją podmioty niezależne za tę określoną usługę. W celu określenia rynkowej ceny poręczenia oraz warunków na jakich jest udzielane przez podmioty niezależne działające na rynku lokalnym oraz krajowym pismami z dnia 11 lutego 2013 r. oraz z dnia 3 czerwca 2013 organ wystąpił do instytucji finansowych oferujących ww. produkt z zapytaniem o warunki na jakich zostałaby zawarta tego typu transakcja. W zapytaniu dokonano krótkiej charakterystyki podmiotu ubiegającego się o poręczenie, przedstawiono osiągane w latach 2003-2008 kwoty zrealizowanych przychodów operacyjnych, zysku brutto i podatku dochodowego. Wskazano terytorium, na którego obszarze podmiot prowadził działalność gospodarczą, wielkość poręcznych kwot kredytów, pożyczek oraz okres trwania poręczenia. W pismach zawarto dane, które pozwalały pytanym podmiotom na wyszukanie transakcji porównywalnych do weryfikacji udzielanych przez te podmioty poręczeń oraz wskazanie warunków transakcji, w szczególności wysokości prowizji. Na podstawie uzyskanych informacji organ ustalił m.in., że: Bank 1 udzielał poręczeń max. do wysokości 80% kwoty kredytu bez odsetek, prowizji i innych opłat. Przy czym jednostkowa wartość poręczenia nie mogła być wyższa od równowartości 5 min EURO. Zabezpieczeniem był weksel in blanco wraz z deklaracją wekslową składany przez kredytobiorcę. W przypadku gdy przedsięwzięcie będące przedmiotem kredytowania było obarczone wysokim ryzykiem, Bank mógł zażądać dodatkowego zabezpieczenia. Opłata prowizyjna naliczana była od kwoty objętej poręczeniem i była płatna jednorazowo. Według tabeli opłat i prowizji bank w 2008 r. udzielał gwarancji na następujących warunkach cenowych: - opłata przygotowawcza za rozpatrzenie wniosku o udzielenie gwarancji wynosiła 250 zł, - udzielenie gwarancji za każdy rozpoczęty 3 - miesięczny okres ważności stosowano prowizję w wys. 0,5% od kwoty poręczenia Bank 2 udzielał poręczeń i gwarancji na jednolitych zasadach. Dla wszystkich podmiotów bez względu na miejsce siedziby stosował te same stawki. Zgodnie z załączonym wyciągiem z tabeli opłat i prowizji bank pobierał następujące opłaty: - prowizję przygotowawczą za rozpatrzenie zlecenia w wysokości maksymalnie 2% wnioskowanej kwoty, min. 500 zł, - prowizję z tytułu zaangażowania banku z tytułu udzielonego poręczenia od kwoty zaangażowania za każdy rozpoczęty okres 3 miesięcy w wysokości 0,5%. Bank 3 ustalał warunki udzielania poręczeń i gwarancji dla klientów korporacyjnych indywidualnie w stosunku do każdego klienta, zaś podjęcie decyzji o zawarciu transakcji poprzedzone było bardzo szczegółową analizą ryzyka oraz szczegółową oceną kondycji finansowej klienta. Zgodnie z załączonym wykazem opłat bank pobierał opłatę za przyjęcie zlecenia udzielenia poręczenia w wys. 100 zł, prowizja z tytułu przyjęcia wystawienia gwarancji nie mogła być niższa niż 0,4% od kwoty gwarancji za każdy rozpoczęty okres 3 miesięczny. Bank 4 w przypadku transakcji wysoko kwotowych ustalał warunki na podstawie przepisów kompetencyjnych w sposób indywidualny. Standardowe stawki taryfowe za udzielenie gwarancji w 2008 r. przewidywały: - za rozpatrzenia zlecenia udzielenia gwarancji - od 0,2% od wnioskowanej kwoty, nie mniej niż 150 zł - prowizję za udzielenie gwarancji w wysokości od 0,5% do 1% od kwoty zobowiązania za każdy rozpoczęty trzymiesięczny okres ważności. Bank 5 dla gwarancji i poręczeń stosował prowizje wynikające z obowiązującej w banku taryfy prowizji i opłat. Zgodnie z którą pobierana była: - prowizja przygotowawcza za udzielenie gwarancji, poręczenia, awalu w ramach jednorazowej transakcji oraz w przypadku umowy o linię w wysokości od 0,5% do 2% wnioskowanej kwoty, min. 300 zł, - prowizja za udzielenie gwarancji, poręczeń i awali w ramach umowy o linię w wysokości min. 0,5% oraz od jednorazowych transakcji min. 0,75% liczona za każdy rozpoczęty 3 miesięczny okres od kwoty/salda poręczenia licząc od dnia wystawienia do dnia wygaśnięcia. Agencja pobierała od udzielanego poręczenia prowizję naliczaną od kwoty poręczenia, ustalaną indywidualnie dla każdego poręczenia, w zależności od ryzyka finansowania oraz proponowanych zabezpieczeń. Opłata prowizyjna z tytułu poręczenia naliczana była od kwoty objętej poręczeniem w wysokości (w stosunku rocznym): - 0,5%, jeżeli poręczenie zostało udzielone na okres do roku, - 1% jeżeli poręczenie zostało udzielone na okres dłuższy niż rok, lecz nie dłuższy niż 3 lata, - 1,5% jeżeli poręczenie zostało udzielone na okres dłuższy niż 3 lata, lecz nie dłuższy niż 5 lata, - 2,5% jeżeli poręczenie zostało udzielone na okres dłuższy niż 5 lat. Za datę, od której naliczano prowizję, przyjmowano datę podpisania umowy o udzielenie poręczenia. Prowizja płatna była nie później niż w dniu podpisania ww. umowy. Z pisma z dnia 14 czerwca 2013 r. przesłanego przez Agencję wynika, że spółka nie udzieliła w okresie objętym postępowaniem żadnego poręczenia w kwocie przekraczającej [...] zł. Fundusz wykazany w poz. 1 tabeli udzielał poręczeń o średniej wysokości [...] złotych i stosował marże od 0,5 do 1,8%, natomiast fundusz (poz.2) udzielił jednego poręczenia do wysokości max. 70% kredytu, a koszt udzielonego poręczenia wyniósł 3,06%. Ponadto organ zebrał z ogólnie dostępnych źródeł dane na temat warunków poręczeń i gwarancji kredytowych, udzielanych przez wybrane instytucje poręczeniowe, prezentując je w formie tabeli na str. 35-36 decyzji ( t. 6/6, k. 1278 ). W podsumowaniu organ stwierdził, że z zaprezentowanych w tabeli danych wynika, że poręczenia i gwarancje kredytowe, udzielane przez wskazane instytucje dotyczą bardzo niskich kwot poręczeń (max. ich wysokość wynosi 2.5 min zł). Ponadto udzielane poręczenia dotyczą przede wszystkim kredytów pomostowych o niskim ryzyku. Jednak biorąc pod uwagę jedyny z ww. przypadków możliwy do porównania z poręczeniem udzielonym przez A. S.A. tj. przykład z najwyższą kwotą udzielanego poręczenia (znacznie niższą od kwoty poręczeń udzielonych przez A.) opłata za poręczenie pobierana była jednorazowo i wynosiła od 1 do 3%, średnia 2 % kwoty poręczenia. Ostatecznie, wynagrodzenie dla skarżącej za udzielone poręczenie organ ustalił w wysokości 0,5% od kwot poręczeń wynikających z zawartych umów, za każdy rozpoczęty trzymiesięczny okres objęty poręczeniem. W ocenie Sądu, przyjętą przez organ "rynkową" wartość wynagrodzenia za udzielone poręczenia na ustalonym, wskazanym powyżej poziomie oraz sposób jej naliczania, należy uznać za co najmniej, przedwczesne. W pierwszej kolejności trzeba zwrócić uwagę, że badając warunki na jakich zostałaby zawarta umowa poręczenia, w tym ustalenia należnego z tego tytułu wynagrodzenia organ zawęził pole poszukiwań, ograniczając je wyłącznie do badania rynku usług finansowych w kraju siedziby udzielającego poręczenia. Przyjęcie takiego założenia jest zdaniem Sądu niezasadne z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, z cytowanego § 12 rozporządzenia w sprawie cen transferowych wynika, że metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej polega na porównaniu ceny przedmiotu transakcji ustalonej w transakcjach między podmiotami powiązanymi z ceną stosowaną w porównywalnych transakcjach przez podmioty niezależne. Z kolei porównania dokonuje się na podstawie cen, jakie stosuje dany podmiot na danym lub porównywalnym rynku w transakcjach z podmiotami niezależnymi (wewnętrzne porównanie cen), lub na podstawie cen, jakie stosują w porównywalnych transakcjach inne niezależne podmioty (zewnętrzne porównanie cen). Porównywalność transakcji stosowanych przez podmioty niezależne, w sytuacji gdy stronami umów dwustronnie zobowiązujących ( w tym wypadku umów zlecenia poręczenia) są podmioty usytuowane w różnych krajach, nie może w kontekście tego przepisu ograniczać się tylko do badania usług rynków finansowych w kraju siedziby jednej ze stron takich umów. Porównywalność transakcji zawieranych przez podmioty niepowiązane i ich odniesienie do zakwestionowanych transakcji zawartych przez podmioty powiązane, powinna uwzględniać ( o ile jest to możliwe ) realia rynkowe krajów będących siedzibą stron umów zlecenia poręczenia, w szczególności w sytuacji krajów między którymi istnieje więź gospodarcza, a także funkcjonują dwustronne umowy i porozumienia. Tę zasadę, potwierdzają również przywołane Wytyczne OECD uchwalone 27 czerwca 1995 r. przez Komitet Spraw Podatkowych, z których wynika, że w sytuacji, gdy wystąpi świadczenie wewnątrzgrupowe, należy ustalić czy określona cena zgodna jest z zasadą ceny rynkowej. Natomiast określając cenę rynkową za usługi wewnątrzgrupowe, należy przeanalizować dany przypadek zarówno z punktu widzenia dostawcy danych usług jak i ich nabywcy. Po drugie, mimo funkcjonowania Polski i Czech w ramach Wspólnoty Europejskiej, nie można tracić z pola widzenia otoczenia prawnego, w jakim występują powiązane podmioty gospodarcze. Zgodnie z Wytycznymi OECD, administracje podatkowe, w stosunku do transakcji zawieranych przez podatnika z podmiotem zagranicznym, powinny także uwzględniać i przewidywać skutki, które mogą wyniknąć dla innych administracji podatkowych w wyniku stosowanych przez nie metod wyceny transferu oraz powinny starać się nie tylko o sprawiedliwy podział podatków pomiędzy krajami, ale również zapobiegać podwójnemu opodatkowaniu podatników. Polska i Czechy jako kraje zrzeszone w ramach OECD, powinny zatem respektować zawarte w Wytycznych postulaty, a to oznacza, że ustalenie cen rynkowych powinno uwzględniać uwarunkowania rynkowe obu tych krajów. Brak ustaleń w tym zakresie powoduje, że nie można w sposób definitywny przesądzić prawidłowości zarówno ustalonej przez organ wysokości wynagrodzenia należnego za świadczoną przez skarżącą usługę finansową, jak również przyjętego przez organ sposobu ustalenia podstawy obliczenia wynagrodzenia za udzielone poręczenia, a także dnia, na który powinno naliczać się wynagrodzenie. Organ zakwestionował bowiem przyjęty przez strony umowy sposób jego ustalania, polegający na tym, że wynagrodzenie wynosiło 0,05% przeciętnego zobowiązania kredytowego utrzymanego w danym kwartale, obliczonego na podstawie dziennych poziomów. Jako nieprawidłowe organ uznał również to, że naliczanie prowizji i obciążenie podmiotu powiązanego następowało po upływie kwartału. W ocenie organu, podstawę do wyliczenia wynagrodzenia powinna stanowić wartość przyznanego limitu kredytowego, naliczana za każdy rozpoczęty kwartał. Organ powołując się na art. 876 § 1 kodeksu cywilnego stwierdził, że odpowiedzialność ewentualnej konieczności spłaty za dłużnika zadłużenia i ponoszona jest już w momencie udzielania poręczenia, a nie z chwilą faktycznej spłaty zadłużenia. Zdaniem Sądu to, że odpowiedzialność poręczyciela oparta jest na zasadzie ryzyka, a z drugiej strony jego akcesoryjność, znajdująca wyraz w tym, że o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika ( art. 879 § 1 k.c. ) nie wyklucza, aby strony umowy zlecenia poręczenia ( w ramach przysługującej im swobody kształtowania postanowień umowy ) ustaliły podstawy obliczania należnego z tego tytułu wynagrodzenia i momentu naliczania w sposób jaki przyjął organ ( tj. obliczane na początek kwartału od wartości przyznanego limitu kredytowego ) lub tak jak przyjęły strony umowy ( obliczane po zakończeniu kwartału na podstawie średniego kwartalnego poziomu zadłużenia ), byle zastosowana metoda miała charakter rynkowy, tzn. znajdowała odzwierciedlenie w transakcjach zawieranych przez podmioty niepowiązane. Tego właśnie ustalenia, również zabrakło w postępowaniu prowadzonym przez organy podatkowe. Co prawda, z poddanych przez organ analizie odpowiedzi udzielonych przez zapytywane instytucje finansowe wynika, że większość z nich stosuje naliczanie prowizji od kwoty objętej poręczeniem ( t. 6/6, k. 1278-1279 akt administracyjnych ), nie mniej nie wyklucza to, że w przypadku umów podobnych do zawartej przez skarżącą, na krajowym rynku finansowym oraz rynku usług finansowych w Czechach ( czego organ nie ustalił ) funkcjonują umowy między podmiotami niepowiązanymi, zawarte na podobnych warunkach. Warto w tym miejscu wskazać na prawomocny wyrok tut. Sądu z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt I SA/Bd 404/13 w którym Sąd, rozważając kwestię związaną z ustaleniem wartości nieodpłatnego świadczenia z tytułu umowy poręczenia, zawarł następujące stwierdzenie: "W sprawie wykazano, że na rynku finansowym istnieją poręczenia, za których udzielenie wynagrodzenie jest ustalane w odniesieniu do rzeczywistej kwoty zobowiązania". Stwierdzenie to nawiązuje do wynikającej z art. 879 § 1 kodeksu cywilnego zasady, że o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Skoro zatem na rynku usług finansowych istnieją poręczenia, za których udzielenie, wynagrodzenie jest ustalane w odniesieniu do rzeczywistej kwoty zobowiązania, to przy braku innych ustaleń przez organ, strony umowy zlecenia poręczenia miały możliwość, przyjęcia podobnego sposobu ustalenia podstawy do naliczenia należnego z tego tytułu wynagrodzenia, tj. obliczanego po zakończeniu kwartału, na podstawie średniego kwartalnego poziomu zadłużenia pożyczkobiorcy. Tym bardziej, że badania porównywalności transakcji nie dokonano wobec podobnie funkcjonujących w ramach grupy kapitałowej podmiotów gospodarczych, ale w odniesieniu do podmiotów takich jak banki, agencje i fundusze, a z założenia są to jednostki, których zasady działania, realizowane cele i strategia są odmienne od tych, które realizowała skarżąca jako podmiot wiodący w grupie kapitałowej, co więcej, z założeniem restrukturyzacji poziomu zadłużenia spółki zależnej. Z tych samych powodów, organ biorąc pod uwagę przy wyliczaniu wartości wynagrodzenia za udzielone poręczenia takie parametry jak średnia roczna prowizja pobierana przez funkcjonujące na rynku finansowym profesjonalne podmioty udzielające kredytów i poręczeń, nie powinien w sposób mechaniczny przenosić ich na warunki transakcji zawieranych przez spółki funkcjonujące w grupie kapitałowej. Z perspektywy skarżącej, takie elementy jak jej odpowiedzialność w ramach struktury kapitałowej za rozwój segmentu chemicznego i związana z tym konieczność operacyjnego nadzoru i organizacji procesów w spółkach tworzących ten segment, minimalizacja kosztów finansowania spółki zależnej i związana z tym konieczność wykorzystania grupy kapitałowej oraz standingu podmiotu dominującego, co z kolei implikowało konieczność udzielenia przez ten podmiot gwarancji spłaty zobowiązania poprzez udzielenie poręczenia, zakładane uzyskanie w ten sposób efektywności operacyjnego działania i wewnętrznego rozwoju spółki zależnej, wreszcie znaczący wpływ skarżącej na zmniejszenie ryzyka braku spłaty kredytów i pożyczki poprzez sprawowany nadzór właścicielski oraz transparentność procesów wewnątrzgrupowych – to istotne czynniki, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie "rynkowości" zawartych umów zlecenia poręczenia, a w konsekwencji przy szacowaniu wysokości należnego z tych tytułów wynagrodzenia. W ocenie Sądu, nie można a priori zakładać o istnieniu bezpośredniej i prostej symetrii, jak chodzi o stosowane zasady ustalania zysku oferowanych usług finansowych przez podmioty działające na rynku takich usług i wprost odnosić je do skarżącej, nie dostrzegając konsekwentnie wskazywanych przez nią odmiennych uwarunkowań gospodarczych w jakich funkcjonuje. W świetle przedstawionej argumentacji należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie realizuje w prawidłowy sposób norm wynikających z art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Sąd uznaje zatem zarzuty naruszenia tych przepisów za zasadne, w zakresie stwierdzonych uprzednio nieprawidłowości. W ponownie prowadzonym postępowaniu, organ uwzględni zawartą w wyroku ocenę prawną zagadnień w nim przedstawionych, dokona wskazanych, istotnych a zaniechanych w toku postępowania ustaleń, z zachowaniem reguł postępowania podatkowego, w tym art. 187 § 1 i art. 191 O.p. W szczególności organ ustali "rynkowość" zastosowanej przez skarżącą i S. a.s stawki referencyjnej 3M PRIBOR z uwzględnieniem jej stosowania w realiach usług finansowych w Czechach oraz związanej z tym możliwości odpowiedniego zastosowania do zawartej przez te podmioty umowy pożyczki. Nadto, zważywszy, że ustalenie cen rynkowych powinno uwzględniać uwarunkowania rynkowe Polski i Czech, odpowiednie w tym zakresie ustalenia należy poczynić również w odniesieniu do zawartych umów poręczeń. Dokonując wyliczenia należnego z tych tytułów wynagrodzenia, należy również mieć na uwadze, że skarżąca funkcjonując w grupie kapitałowej, realizuje założenia i zadania gospodarcze odmienne od tych, które stanowią istotę działania podmiotów funkcjonujących na rynku usług finansowych. W pozostałym, niekwestionowanym w skardze zakresie dotyczącym ustaleń wymienionych na str. 2 decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B., w punkcie 1 lit "c" oraz pkt 2,3 i 4 decyzji - Sąd nie stwierdził naruszenia prawa. Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. W przedmiocie braku możliwości wykonania decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania sądowego, Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 tej ustawy w związku z § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2011r. w sprawie wynagrodzenia za czynności doradcy podatkowego w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz szczegółowych zasad ponoszenia kosztów pomocy prawnej udzielonej przez doradcę podatkowego z urzędu (Dz. U. Nr 31, poz. 153), na które złożyły się: uiszczony wpis od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa.