II SA/Kr 542/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Łomnicka (spr.) Sędziowie : WSA Paweł Darmoń WSA Mirosław Bator Protokolant : sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2015 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej K. –N. M.G. sprawy ze skargi Z.K. , M.K., R.K. , i B.K. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 27 lutego 2015 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenie postępowania administracyjnego skargę oddala II SA/Kr 542/15 Uzasadnienie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. na podstawie art. 105 § 1 kpa decyzją z dnia 16 czerwca 2014r. znak: [...] umorzył postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych prowadzonych przy budowie budynku pensjonatowo-mieszkalnego na działkach nr [...], [...] obr. [...] położonych w Z. na podstawie zatwierdzonej dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do decyzji nr [...] Starosty [...] z dnia 3.10.2012r. znak: [...] i decyzji Wojewody [...] z dnia 20.03.2013r. znak: [...] utrzymującej w mocy decyzję Starosty [...]. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że postępowanie w niniejszej sprawie wszczęto na skutek pisma Z dnia 19 grudnia 2013r. B. K., R. K., M. K. i Z. K., w którym wnieśli o przeprowadzenie kontroli budowy budynku pensjonatowo-mieszkalnego na działkach nr [...], [...] obr. [...] w Z. w związku z naruszeniem prawa. W toku postępowania ustalono, że prace budowlane prowadzone są na podstawie decyzji nr [...] Starosty [...] z dnia 3.10.2012. przeprowadzono dwie kontrole na przedmiocie sporu. Podczas pierwszej inwestor okazał dziennik budowy z aktualnymi wpisami kierownika budowy i inspektora nadzoru. Stwierdzono wykonanie budynku w stanie surowym częściowo zamkniętym. Prowadzone były roboty przy wykonaniu więźby dachowej i kryciu dachu. Z. K. podnosił wówczas nieodpowiednie zabezpieczenie placu budowy tj, nieodpowiedniego ogrodzenia, podniesienia poziomu terenu o ok. 0,70 m ponad teren oraz wykonanie dodatkowego balkonu od strony jego działki w kondygnacji budynku. Podczas kolejnych oględzin przeprowadzonych w dniu 27.03.2014r. porównano obecny stan budynku z zatwierdzonym projektem budowlanym i stwierdzono: - od strony południowo –wschodniej budynku w kondygnacji strychu widoczny balkon ( na rzucie strychu projektu brak balkonu, a na rysunku elewacji widoczny) - od strony północno-wschodniej widoczny balkon w kondygnacji strychu (brak balkonu w projekcie) - od strony północno-zachodniej widoczny balkon w kondygnacji strychu (brak balkonu w projekcie), brak balkonu w kondygnacji poddasza (projekt obejmował balkon kondygnacji poddasza) - od strony południowo-zachodniej w kondygnacji strychu widoczny balkon (w rzucie strychu brak balkonu, natomiast na rysunku elewacji widoczny balkon). Do akt postępowania zostały złożone rysunki potwierdzające zmiany wynikłe podczas realizacji inwestycji (naniesione kolorem czerwonym), opieczętowane i podpisane przez projektanta oraz kierownika budowy. W dokumentacji złożonej przez inwestora znajdują się także obliczenia kubatury dodatkowego balkonu i zmiany balkonu poddasza na balkon strychu w kondygnacji północno zachodniej wynoszące ok. 2,9 m³, co stanowi ok. 0,09% całkowitej kubatury budynku. W tym stanie rzeczy organ I instancji uznał, że odstępstwo polegające na wykonaniu dodatkowego balkonu w elewacji północno-wschodniej oraz zmiana balkonu rzutu poddasza na balkon w rzucie strychu w elewacji północno-zachodniej, jak również rozbieżności w dokumentacji projektowej polegającej na braku balkonów w rzutach, a widocznych na elewacjach budynku przez co zwiększyła się kubatura budynku o ok. 2,9 m³ jest zmianą nieistotną, gdyż nie doszło do istotnej zmiany parametrów budynku oraz w żaden sposób nie wpłynęło negatywnie na otoczenie. Nie stwierdzono także aby budowa była nienależycie zabezpieczona, teren jest bowiem ogrodzony co potwierdza dokumentacja fotograficzna stanowiąca załącznik do protokołu, zaś kwestia nieprawidłowego ukształtowania działki tj. podniesienia jej poziomu o ok. 0,70 m nie może być na obecnym etapie inwestycji zweryfikowana, obecny poziom zaawansowania robót nie dotyczył docelowego zagospodarowania terenu. Zwrócił także uwagę organ I instancji na fakt, że toczyło się odrębne postępowanie administracyjne do sygn. [...] w przedmiocie posadowienia budynku i wydane w tej sprawie decyzje jednoznacznie potwierdziły, że inwestor prawidłowo posadowił przedmiotowy obiekt. Z powyższych więc względów w ocenie organu postępowanie w sprawie podlegało umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Wszystkie osoby inicjujące postępowanie złożyły odwołania od powyższej decyzji. R. K. i B. K. w swym odwołaniu zarzucili : 1. naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 50 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 4 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1, 83 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. b), lit. e), pkt 2 lit. b), pkt 5, pkt 8 – 10, jak również art. 84 ust. 1 pkt 1 , pkt 4, art. 84a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 Prawa budowalnego poprzez zaniechanie ich zastosowania; 2. naruszenie przepisów postępowania: - art. 7, art. 8, art. 10, art. 35, art. 36, art. 77 § 1 I art. 80 kpa poprzez zaniechanie i art. 7 w zw. z art. 68nie wyczerpujące zastosowanie; - art. 105 kpa poprzez jego przedwczesne zastosowanie; - art. 107 § 3 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie podstaw prawnych i faktycznych decyzji m.in. braku odniesienia do twierdzeń i argumentów stron popartych dowodami w postaci ekspertyzy uprawnionego Rzeczoznawcy Polskiej Izby Urbanistów oraz Towarzystwa [...] w zakresie kształtowania struktur przestrzennych, fotografii ukazujących rzeczywisty stan faktyczny, a także braku uzasadnienia co do wytkniętego naruszenia prawa. W oparciu o powyższe odwołujący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz spowodowanie wstrzymania robót budowlanych. W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności podkreślono sprzeczność z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego prowadzonej inwestycji, która została potwierdzona dowodem w postaci ekspertyzy Okręgowej Izby Urbanistów w W.. Nie uwzględnienie przez organ I instancji wielokrotnych informacji o braku należytego zabezpieczenia terenu budowy od strony nieruchomości skarżących skutkiem czego materiały budowlane np. kawałki cegieł, drewna, zaprawy murarskiej, kleju, tynku, styropianu upadają na ich nieruchomość, budynek gospodarczy, samochód oraz drogę wewnętrzną. Podkreślano, że inwestor nie zachował wymaganej przepisami prawa odległości od znajdującego się na działce odwołujących budynku gospodarczego, ponadto nie posiada on pozwolenia na budowę ściany oddzielenia pożarowego na granicy z nieruchomością odwołujących. Organ I instancji nie zweryfikował twierdzeń skarżących o zbliżeniu realizowanego budynku do granicy z działką skarżących przez co zostały naruszone przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Także całkowicie w ocenie skarżących zignorowane zostały ich zarzuty o wyniesieniu terenu inwestycji o 70 cm w stosunku do ich nieruchomości , skutkiem czego jest ona zalewana wraz z drogą wewnętrzną, co uniemożliwia z kolei dostęp do drogi publicznej. Z uwagi na powyższe w ocenie skarżących organ I instancji zaniechał podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego i spowodowało w konsekwencji wadliwość decyzji. Z. K. i M. K. w swym odwołaniu zarzucili: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 50m ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 83 ust.1 i 84 ust. 1, art. 84a ust. 1 Prawa budowlanego poprzez zaniechanie ich zastosowania; - art. 105 kpa poprzez jego przedwczesne zastosowanie; - art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię polegaj...acą na uznaniu, że wszystkie stwierdzone odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę mają charakter "nieistotnego odstąpienia od projektu" i tym samym nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę; 2. naruszenie przepisów postepowania mających istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 7 kpa w zw. z art. 68 § 1 kpa, art. 77 kpa, 80 kpa i 84 § 1 kpa poprzez nieuwzględnienie słusznego interesu skarżących polegającego na nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, a przy tym nie wykorzystaniu wszelkich możliwości m.in. przez zwrócenie się o opinię biegłego urbanisty wskutek czego nie wyjaśniono wszystkich istotnych zagadnień sprawy; - art. 8 kpa, art. 9 kpa i art. 11 kpa poprzez nieuwzględnienie w sprawie przedłożonej ekspertyzy urbanisty, co uchybiło obowiązkowi przeprowadzenia postępowania w sposób, który zapewniłby zaufanie skarżących do organów państwa, w sytuacji gdy inwestor poprzez niezgodna z prawem budowę oraz odstąpienie od projektu budowlanego doprowadziło do naruszenia interesu prawnego skarżącego, którego nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania prowadzonej budowy; - art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 79 § 1 kpa i art. 81 kpa poprzez nie zapewnienie stronom czynnego udziału w każdym stadium postepowania, polegającego na braku zawiadomienia o terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin w dniu 27 marca 2013r., oraz na braku powiadomienia o wydaniu decyzji i możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego i zgłoszonych żądań; Art. 107 § 3 kpa poprzez nienależyte uzasadnieni podstaw faktycznych i prawnych decyzji tj. m.in. brak odniesienia się do zarzutów i twierdzeń stron postępowania i wszystkich odstąpień od projektu budowlanego. W uzasadnieniu odwołania skarżący podkreślili nieuprawnione stwierdzenie organu I instancji o nieistotności odstępstw budowlanych od zatwierdzonego projektu budowlanego choć spowodowały zwiększenie kubatury obiektu oraz doszło ponadto do zmiany ukształtowania i podniesienia terenu działki, tym czasem zgodnie z przywołanym orzecznictwem sądów administracyjnych zmiana kubatury obiektu i zmiana zagospodarowania terenu zgodnie z art. 36 a Prawa budowlanego stanowią istotną zmianę i wymagają uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Podniesienie działki jest w zasadzie istotnym odstąpieniem, które dodatkowo wpływa na usuwanie wód opadowych, ukierunkowanych na nieruchomość skarżących. W ocenie skarżących zabrakło również analizy dalszych zmian, które były , w piśmie inicjującym postępowanie. Wśród nich nie zwrócono bowiem uwagi na odstąpienie w zakresie zaopatrzenia budynku w ciepło z sieci ciepłowniczej. Zgodnie z pozwoleniem na budowę stare przyłącze geotermalne miało zostać odcięte na działce inwestora, tymczasem zostało wprowadzone przez fundamenty budowanego budynku do pomieszczenia przeznaczonego na węzeł cieplny. Odstępstwo to z kolei będzie skutkować poważnymi problemami z dostarczaniem energii cieplnej do domu skarżących, gdyż stare przyłącze przewidziane było dla budynku mieszkalnego jednorodzinnego, który zlokalizowany był wcześniej i został rozebrany, a nie dla obecnie realizowanego budynku pensjonatowego o wielokrotnie większej powierzchni użytkowej i kubaturze. Istotnym jest także w weryfikowanym postępowaniu brak uwzględnienia i odniesienia do treści przedłożonej do akt opinii urbanisty, dotyczącą oceny dopuszczalności przeznaczenia działek nr [...] i [...] pod kwestionowaną budowę budynku w świetle ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Z.. Oprócz tego do niniejszego odwołania została przez skarżących załączona opinia rzeczoznawcy budowlanego, w której zawarto ocenę poprawności zabudowy przedmiotowym budynkiem. W obydwu opracowaniach autorzy jednoznacznie wypowiadają, że budowany budynek jest niezgodny z ustaleniami miejscowego w planu zagospodarowania przestrzennego w szczególności przeznaczenia budynku i możliwości budowy wolnostojącej ściany przeciwpożarowej, a przy tym budynek wraz ze ściana przeciwpożarową nie spełniają wymagań z zakresu ochrony przeciwpożarowej m.in. § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, powodując zagrożenie pożarowe dla budynków znajdujących się na nieruchomości skarżących. W tym aspekcie organ I instancji nie przeprowadził natomiast żadnego przeciw dowodu, z powyższych więc względów zaskarżona decyzja nie została poparta obiektywnym materiałem dowodowym i właściwie umotywowana. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w następstwie rozpoznania wniesionych odwołań na podstawie art. 138 § 2 kpa oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 80 ust. 2 oraz art. 83 usta.2 Prawa budowlanego decyzją z dnia 27 lutego 2015r. nr [...] znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Organ odwoławczy poddał analizie dotychczas zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zlecił przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego PINB w Z., w tym dowodu z oględzin przedmiotu sporu. Oględziny odbyły się: w dniu 17 listopada 2014r., w czasie których dokonano pomiarów budynku oraz zmierzono odległości obiektu od granic działek sąsiednich oraz w dniu 2 grudnia 2014r. w czasie których przedstawiono szkic zwymiarowanego podczas poprzednich oględzin obiektu. Do akt postępowania włączono także potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię Inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej sporządzonej w dniu 16 września 2014r., a także protokół odbioru technicznego robót wykonanych w okresie od 21 sierpnia 2014r. do dnia 16 września 2014r. W oparciu o powyższe WINB uznał, że część uznawanych przez skarżących okoliczności za istotne odstępstwo od projektu budowlanego nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Z uwagi jednak na dostrzeżone nieprawidłowości postępowania przed organem I instancji, skutkujące nie rozpoznaniem wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności koniecznym było uchylenie zaskarżonej decyzji do ponownego rozpoznania. Podzielając ustalenia faktyczne organu I instancji, oraz przy uwzględnieniu poglądów judykatury w zakresie pozostawienia organom administracyjnym rozstrzygnięcia o stopniu odstępstwa od pozwolenia na budowę na zasadzie swobodnego uznania, które musi być szczegółowo jednak umotywowane organ odwoławczy w pierwszej więc kolejności zajął się ustaleniem charakteru zmian wynikających z faktu dobudowania balkonów. W tej kwestii uznał, że powstanie dodatkowych dwóch balkonów (po stronie północno-zachodniej budynku w poziomie strychu i po stronie północno-wschodniej w poziomie poddasza) oraz rezygnacja z balkonu (po stronie północno-zachodniej w poziomie poddasza) spowodowała faktycznie wzrost kubatury obiektu o 2,9 m³, co stanowi zmianę pierwotnej kubatury wynoszącej 2961,0 m³ o 0,098%. Z uwagi więc na samą wielkość zmiany kubatury w ocenie organu brak jest podstaw do przyjęcia, że jest to istotna zmiana w stosunku do zatwierdzonego projektu budowalnego. Niemniej koniecznym było zweryfikowanie wprowadzonej zmiany pod kątem ustalenia czy zmiana w stosunku do projektu nie naruszyła praw osób trzecich. W tym przedmiocie organ stwierdził, że skoro dobudowane balkony zlokalizowane są w poziomie strychu i wbudowane są w płaszczyznę dachu w ten sposób, że krawędź balkonu pokrywa się z projektowanym okapem dachu, to nie można uznać by ta zmiana spowodowała zmianę odprowadzenia wód z dachu bądź by z tego powodu budynek zbliżył się do granic nieruchomości sąsiednich w stosunku do odległości projektowanych, a w konsekwencji by z tego powodu można było tę zmianę kwalifikować jako istotną. Podobnie organ odwoławczy ocenił kwestię miejsca do gromadzenia odpadów stałych stwierdzając, o ile miejsce składowania odpadów będzie utwardzone i posadowiony będzie tam kontener z zamykanymi otworami wrzutowymi to projektowana zmiana nie jest istotna w świetle § 22 ust.1 i 2 pkt 1-2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Następnie WINB wskazał, że jednoznacznie ze zgormadzonego materiału dowodowego wynika, że doszło do likwidacji przyłącza geotermalnego od strony działki [...] i wybudowania przyłącza od strony działki [...], co jest zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym i uzgodnieniami poczynionymi z Geotermią [...]. Stwierdził także, że z uwagi na aktualny etap robót budowlanych, które nie zostały zakończone przez inwestora organy nadzoru budowlanego nie maja możliwości wypowiedzenia się w przedmiocie wysokości terenu na działce albowiem w trakcie trwających prac weryfikacja tej okoliczności byłaby przedwczesna. Natomiast organ wyjaśnił, że obowiązkiem inwestora jest zagospodarowanie mas ziemi po wykonanych robotach budowlanych zgodnie z projektem, w tym do zapewnienia wskazanej w projekcie rzędnych wysokości działki przez zinwentaryzowaniem obiektu i zgłoszeniem go do użytkowania. Następnie organ odwoławczy mając na uwadze specyfikę postępowania prowadzonego na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego oraz fakt istnienia w obrocie prawnym decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę Starosty [...], zweryfikowanej pozytywnie przez Wojewodę [...] wskazał, że zarzut braku odniesienia się PINB do przedłożonej opinii techniczno – prawnej sporządzonej przez K. M. jest bezzasadny, albowiem w całości powyższa ekspertyza dotyczy zasadności wydania decyzji pozwolenia na budowę, a zasadność jej wydania pozostaje poza właściwością organów nadzoru budowlanego. Podobnie zostały ocenione zarzuty w zakresie zacienienia działek skarżących i liczby miejsc parkingowych. Natomiast z uwagi na wadliwie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające zlecone PINB przez naruszenie art. 85 § 1 kpa i art. 10 § 1 kpa oraz brak wystarczających dowodów do wypowiedzenia się w przedmiocie takich zarzutów skarżących jak nieprawidłowe usytuowanie obiektu od granic z sąsiednimi nieruchomościami, lokalizacja i wymiar ściany oddzielenia przeciwpożarowego i zbliżenia okapów na nieprzepisową odległość spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji jako przedwczesnej , a obowiązkiem organu I instancji będzie dokonanie w sposób właściwy niezbędnych ustaleń w przedmiocie wskazanych zarzutów. W szczególności organ odwoławczy miał na uwadze nieprawidłowe przeprowadzenie dowodu z oględzin albowiem z akt sprawy wynika, że zarówno inwestor jak i skarżący nie byli prawidłowo informowani o terminie przeprowadzenia dowodu i przysługujących im uprawnieniach. Dlatego organ I instancji zobligowany został do zapewnienia wszystkim stronom postępowania czynnego w nim udziału i powtórzenia dowodu z oględzin. W dalszej kolejności organ uznał, że sposób zwymiarowania budynku poprzez określenie jego odległości od działek sąsiednich, w szczególności działki [...] nie odpowiada przepisom rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie albowiem zgodnie z jego § 9 ust. 3 odległości budynku od innych budynków, urządzeń budowlanych lub granicy działki budowlanej mierzy się w poziomie w miejscu ich najmniejszego oddalenia i w związku z czym w czasie ponownych oględzin organ I instancji odległość od granicy działki [...] ustali z zachowaniem powyższych zasad. Podobnie w kwestii okapów budynku organ odwoławczy uznał, że na podstawie dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do ustalenia czy ich wysokość różni się od projektowanej, a także czy doszło do zbliżenia okapów budynku do działek sąsiednich w takich wartościach jak określa to § 12 ust.5 pkt powołanego rozporządzenia, zatem wyjaśnienie tej okoliczności wymaga przy ponownym rozpoznaniu podjęcia przez organ I instancji stosownych czynności. Powyższa decyzja została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przez R. K., B. K., Z. K. oraz M. K. i we wniesionej skardze zarzucono: - naruszenie art. 138 § 2 kpa w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 , art. 83 ust.1, art. 84 ust. 1 i 84a ust.1 Prawa budowlanego poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieuwzględnienie przy podejmowaniu skarżonej decyzji; - naruszenie art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 7, art.12 § 1, art.77, art. 80 oraz art. 84 § 1kpa poprzez nieuwzględnienie słusznego interesu skarżących polegającego na niewyczerpującym zgromadzeniu materiału dowodowego np. poprzez przeprowadzenie oględzin, czy zapoznanie się i uwzględnienie opinii urbanisty wskutek czego nie wyjaśniono istotnych zagadnień sprawy; - naruszenie art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 11 i art. 107 kpa poprzez nieodniesienie się do wszystkich postawionych zarzutów, a tym samym uznanie, że PINB prawidłowo ustalił stan faktyczny. Wskazując na powyższe uchybienia skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu podkreślali, że WINB nie dostrzegł ewidentnych uchybień jakie popełnił organ I instancji , sam również naruszył szereg przepisów prawa, w szczególności poprzez nierzetelne gromadzenie i weryfikację materiału dowodowego oraz nieodniesienie się do wszystkich postawionych zarzutów. W pierwszej kolejności uzasadniając zarzut naruszenia art. 107 kpa skarżący podnieśli , że stanowisko organu odwoławczego jest niekonsekwentne albowiem na wstępie organ wskazuje, że podziela ustalenia stanu faktycznego PINB, po czym w dalszej części uzasadnienia organ stwierdza niemożności poczynienia ustaleń w oparciu o zgromadzony przez PINB materiał dowodowy. Następnie powołując się na zasadę przekonywania skarżący podnieśli, że organ odwoławczy nie odniósł się do zarzutu dotyczącego zagrożenia pożarowego, do zarzutu dotyczącego braku w projekcie budowlanym inwestycji aktualnych uzgodnień rzeczoznawców, w tym rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, do zarzutu braku wykonania przez PINB w Z. zwymiarowania wysokości posadowienia budynku na gruncie w stosunku do działek sąsiednich, nie odniósł się do zarzutu dotyczącego niezgodnej z ustaleniami planu zagospodarowania wysokości okapu dachu realizowanego obiektu stwarzającego zagrożenie zsuwającego się śniegu na teren nieruchomości skarżących oraz drogę łączącą ich nieruchomość z drogą publiczną, nie odniósł się do zarzutu dotyczącego przerobienia daty na pieczęci poświadczającej zgodność dokumentu z oryginałem przyjętym do zasobu geodezyjnego – kartograficznego w dniu 15. 07. 2011 r. na mapie stanowiącej projekt zagospodarowania działki w projekcie budowlanym, nadto zarzucono brak uwzględnienia i rzetelnego odniesienia się do treści przedłożonej opinii urbanistycznej, która w ocenie skarżących jednoznacznie wskazuje na sprzeczność realizowanej inwestycji z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, wreszcie skarżący wskazali na niezrozumiałe stanowisko WINB w kwestii zarzutu dotyczącego rozbieżności w projekcie budowlanym odnośnie miejsca gromadzenia odpadów stałych , ponieważ lokalizacja wskazana na karcie 72 projektu została zmieniona i przeniesiona w pobliże tarasu ziemnego, a która to zmiana nastąpiła po wcześniejszym zaopiniowaniu i uzgodnieniu projektu budowlanego. WINB zasłaniając się zatwierdzeniem projektu budowlanego przez organy administracji architektoniczno – budowlanej oraz braku możliwości ingerencji w treść projektu budowlanego zignorował także podnoszone przez skarżących informacje o zacienieniu ich nieruchomości i braku w projekcie budowlanym analizy nasłonecznienia, jak również informacji dotyczącej braku wystarczającej ilości miejsc postojowych oraz negatywnych tego konsekwencji pod względem bezpieczeństwa drogi wojewódzkiej, będącej jedyna drogą dojazdową do dla służb ratowniczo – gaśniczych. W konkluzji skarżący wnieśli o to by Sąd dokonał ponownej analizy przeprowadzonych postępowań i wydanych decyzji oraz aby przyjął reprezentowany przez skarżących ogląd sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Zatem kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sąd administracyjny ustawodawca wyznaczył tylko jedno kryterium – legalności, czyli zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych). Jednocześnie uwzględniając wskazane kryterium prawodawca upoważnił sąd administracyjny wyłącznie do dwojakiego rodzaju rozstrzygnięć w przypadku skarg na działalność administracji publicznej: kasatoryjnych (eliminujących z obrotu prawnego) lub oddalających skargę - zastrzegając, że wyroki kasatoryjne może wydać wyłącznie, gdy stwierdzi: naruszenie prawa procesowego (które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy lub stanowiące podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego – art. 145 § 1 pkt 1c i pkt 1b p.p.s.a.) lub też naruszenie prawa materialnego (które miało wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a.). Z kolei dostrzeżenie przez sąd administracyjny kwalifikowanych wad kontrolowanej decyzji (wymienionych enumeratywnie w art. 156 k.p.a.) skutkuje stwierdzeniem jej nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Powyższe oznacza, że do eliminacji zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego prowadzą tylko takie uchybienia, które miały wpływ na wynik sprawy, tzn. bez których popełnienia decyzja ta miałaby inną treść (zawierałaby inne rozstrzygnięcie), niż jej kontrolowane brzmienie. Skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku prawnego. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w rozpoznawanej sprawie była decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zadaniem Sądu było zatem dokonanie oceny zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Oceniając prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. wskazać trzeba, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; przy czym przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się zatem na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo jednoczesne wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Stąd, wydanie decyzji określonej art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i dopuszczalne jest wyjątkowo i to tylko wtedy, gdy zaistnieją ustawowe przesłanki do jej wydania, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. a doprecyzowaną w art. 127 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne bowiem wniesienie odwołania przenosi na organ II instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się do kontroli decyzji I instancji. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania jedynie wtedy, gdy postępowanie przed organem I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego, obszernego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie (por. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2014). Tym samym przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zauważyć należy, że wprawdzie organ odwoławczy nie może zastępować organu I instancji w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, niemniej jednak, na podstawie art. 136 k.p.a. może uzupełnić materiał dowodowy w niezbędnym zakresie. Oznacza to, że przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1065/09, LEX nr 746056; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 302/11, LEX nr 821552). Ponadto przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie jego ocena. Przyjąć zatem należy, że zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem I instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach wyznaczonych treścią art. 136 k.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. organ jest zobowiązany do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, natomiast ocenie Sądu kontrolującego prawidłowość podjętego rozstrzygnięcia, podlegają jego motywy wskazane w uzasadnieniu wydanej decyzji. W świetle przedstawionych powyżej rozważań, w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że wskazane w zaskarżonej decyzji powody podjętego rozstrzygnięcia stanowiły wystarczające uzasadnienie dla zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Analiza akt rozpoznawanej sprawy, a zwłaszcza dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, niewątpliwie bowiem potwierdza, że decyzja organu I instancji została wydana przedwcześnie, bez wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności. Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem skarżących, że organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji nie odniósł się do wszystkich postawionych w sprawie zarzutów, a uzasadnienie narusza w istotny sposób art. 107 § 3 kpa. W pierwszej kolejności wskazać należy, że organ odwoławczy podjął czynności wyjaśniające zgodnie z art. 136 kpa, lecz okazały się niewystarczające dla wyjaśnienia sprawy. Jako powód wskazał bowiem wyraźnie w swoim uzasadnieniu, że pomimo nałożonego obowiązku PINB nie zgromadził wystarczającego materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie, czy doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu, pozwalającego tym samym na rozpoznanie podnoszonych przez skarżących zarzutów. Wskazał przy tym w sposób nie budzący wątpliwości jakie okoliczności faktyczne wymagają w jego ocenie niezbędnych ustaleń. Skutkiem bowiem niewłaściwego przeprowadzenia dowodu z oględzin (nie pierwszego już w niniejszym postępowaniu) nie doszło do zgodnego z § 9 ust.1 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie zwymiarowania obiektu inwestycji poprzez określenie jego odległości od granic działek sąsiednich, w tym przede wszystkim od działki nr [...], nadto organ wskazał na brak ustaleń w przedmiocie lokalizacji i wymiarów ściany oddzielenia przeciwpożarowego, jak i na brak dowodów niezbędnych do rozpoznania zarzutu zbliżenia się okapów na nieprzepisową odległość od nieruchomości sąsiednich. Brak zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie przez organ I instancji dowodzi naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 7 kpa, w myśl którego w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz art. 77 § 1 kpa obligującego organy administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą, na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Skutkiem natomiast naruszenia powyższych przepisów przez organ I instancji jest uzasadnione przyjęcie braku wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co determinuje z kolei ocenę konieczności wydania decyzji kasatoryjnej przez organ II instancji, wobec wystąpienia przesłanek z art. 138 § 2 kpa. W zakresie zatem podnoszonych przez skarżących zarzutów nie odniesienia się organu II instancji do zarzutu dotyczącego zagrożenia pożarowego, do zarzutu dotyczącego braku w projekcie budowlanym inwestycji aktualnych uzgodnień rzeczoznawców, w tym rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, do zarzutu braku wykonania przez PINB w Z. zwymiarowania posadowienia budynku na gruncie w stosunku do działek sąsiednich, zarzutu zbliżenia się okapów budynku na nieprzepisową odległość od nieruchomości sąsiednich stwierdzić należy, że wbrew stanowisku skarżących organ wypowiedział się, ze wskazaniem na brak podstaw do oceny ich zasadności wobec braku stosownego materiału dowodowego w sprawie i braku ustaleń w tym przedmiocie przez organ I instancji. Przechodząc do dalszych zarzutów skargi podnieść należy, że co do pozostałych zarzutów organ II instancji także się wypowiedział, lecz w sposób odbiegający od oczekiwań skarżących. W pierwszej kolejności podzielając ustalenia organu I instancji w zakresie powstania dwóch dodatkowych balkonów oraz rezygnacji inwestorów z jednego balkonu w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, MINB wskazał na brak w jego ocenie podstaw do przyjęcia, że wzrost kubatury obiektu z tego powodu o 2,9 m³ w stosunku do pierwotnej kubatury, co stanowi w istocie 0,098%, jest istotną zmianą . W tym miał na uwadze, że ta zamiana w stosunku do projektu nie naruszyła także w jego ocenie praw osób trzecich. Zważył bowiem organ, że skoro dobudowane balkony zlokalizowane są w poziomie dachu i wbudowane w płaszczyznę dachu w ten sposób, że krawędź balkonu pokrywa się z projektowanym okapem dachu, to nie można uznać by z tego powodu budynek zbliżył się do granic nieruchomości sąsiednich w stosunku do odległości projektowanych, a w konsekwencji by i z tego powodu można było kwalifikować tę zmianę jako istotną. Podobnie organ ocenił kwestię zmiany miejsca składowania odpadów stałych w kontekście § 22 ust 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W swoim uzasadnieniu organ odwoławczy wypowiedział się także dlaczego zgłoszonych przez skarżących dowodów w postaci opinii urbanistycznej oraz opinii techniczno – prawnej K. M. nie brał pod uwagę, podkreślając w szczególności charakter i przedmiot niniejszego postępowania zmierzającego w oparciu o przepis art. 50 i 51 prawa budowlanego do ustalenia czy doszło w trakcie realizacji inwestycji do odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i czy jeśli miały one miejsce, to czy są one istotne. Słusznie bowiem organ odwoławczy, czego skarżący starają się nie zauważyć podkreślił, że nie jest rolą organów nadzoru budowlanego badanie zgodności projektu budowlanego z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Projekt budowlany został już zweryfikowany decyzją Starosty [...] z dnia 3 października 2012 r. i utrzymaną w mocy ostateczną decyzją Wojewody [...] z dnia 20 marca 2013 r., na dzień wydania zaskarżonej decyzji, wskazane decyzje pozostawały w obrocie prawnym. W istocie zaś zawnioskowane dowody zmierzają do podważenia zasadności wydania powyższych decyzji, co pozostaje jak wyżej już wskazano poza kognicją organów nadzoru budowlanego. Na zakończenie wskazać jednak należy, że w ocenie Sądu nie są do zaakceptowania twierdzenia organów obu instancji o przedwczesności badania wysokości terenu na działce w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi. Wszak w dokumentacji projektowej znajduje się mapa sytuacyjno – wysokościowa dla celów projektowych (K:31), umożliwiająca w toku niniejszego postępowania ustalenie czy, a jeżeli tak to w jakim zakresie teren na działkach nr [...] i [...] uległ podwyższeniu w stosunku do rzędnych działek wynikających z treści tego dokumentu oraz jaki ma to wpływ na nieruchomości sąsiednie. Przy ponownym więc rozpoznaniu organy winny mieć na uwadze powyższe wskazanie Sądu. W tym stanie rzeczy wobec braku podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.