II GSK 1565/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 2 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1894/13 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w W. na rzecz Ministra Infrastruktury i Rozwoju 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1894/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych w wysokości 5979 zł w części dotyczącej wydatków poniesionych na wypłatę wynagrodzeń dla kierownika projektu (kwota 3600 zł) oraz wydatków związanych z wynajmem sali szkoleniowej i sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem (kwota 2379 zł). Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że skarżąca w dniu [...] października 2010 r. zawarła z Województwem [...], pełniącym w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki (dalej: PO KL) funkcję Instytucji Pośredniczącej (dalej: IP) umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". W dniach [...] września 2011 r. IP przeprowadziła kontrolę planową realizowanego projektu, w wyniku której wydała Informację pokontrolną nr [...]. Stwierdzone przez zespół kontrolujący uchybienia dotyczyły m.in. wadliwości zawartych umów zlecenia z koordynatorem projektu (tożsamość rodzajowa umów zawartych w ramach projektu z umowami o pracę zawartymi z wnioskodawcą poza projektem) oraz stosowania zasady konkurencyjności (udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu). Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...], zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania w wysokości 9.784,00 zł wraz z odsetkami wykorzystanego z naruszeniem procedur, tj. wydatków niekwalifikowalnych będących nieprawidłowością w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL 2007-2013 (powoływanych dalej jako "Wytyczne"). Po rozpoznaniu odwołania strony od powyższej decyzji Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] września 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej zwrotu kwoty 3.800,00 zł wraz z odsetkami i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 8 lutego 2013 r. uchylił decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r. z powodu uchybienia procesowego polegającego na niewłaściwym sformułowaniu sentencji decyzji organu drugiej instancji, która nie zawierała rozstrzygnięcia co do całości zaskarżonej decyzji. Ponownie rozpoznając odwołanie od decyzji z dnia [...] maja 2012 r., Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. uchylił decyzję pierwszej instancji w części dotyczącej 3.800,00 zł wraz z odsetkami, a w pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Minister, odnosząc się do niekwalifikowalności wydatków poniesionych na wypłatę wynagrodzeń kierownika projektu, wyjaśnił, że funkcję koordynatora projektu pełnili: L. K. (od [...] października 2010 r. do [...] lutego 2011 r. na podstawie umowy zlecenia nr [...] z dnia [...] października 2010 r.) oraz M. D. (w okresie od [...] marca 2011 r. do [...] września 2011 r. na podstawie umowy zlecenia nr [...] z [...] marca 2011 r.). Jednocześnie osoby te pozostawały w stosunku pracy ze skarżącą spółką na podstawie umów o pracę. Zdaniem organu, pracownicy wyodrębnionego w strukturze spółki Działu Funduszy Europejskich zatrudnieni na stanowiskach związanych z koordynacją projektów szkoleniowych PO KL - w ramach przedmiotowego projektu wykonywali takie same obowiązki. Minister stwierdził, że wykonywanie tych samych lub podobnych czynności w ramach różnych projektów PO KL nie stanowi pracy różnej rodzajowo. Osoby oddelegowane w ramach stosunku pracy do wdrażania projektu PO KL wykonują swoją normalną pracę, dlatego nie ma potrzeby zmiany ich zakresów obowiązków, gdyż poza źródłem finansowania rodzaj wykonywanej pracy jest taki sam. W opinii organu zawieranie przez skarżącą dodatkowych umów zlecenia na potrzeby realizacji projektu z własnymi pracownikami na warunkach takich, że zakres zadań i obowiązków wynikający z umów zlecenia znacznie pokrywa się z zakresem zadań i obowiązków wynikających ze stosunku pracy jest naruszeniem zasad prawa pracy. Zakwestionowanie podstawy prawnej wydatków poniesionych na wynagrodzenia koordynatorów projektu oznacza ich niekwalifikowalność. Wydatki te zostały poniesione z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, a więc zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm. – powoływanej dalej jako u.f.p.), podlegają zwrotowi. Ponadto organ podniósł, że w dniu [...] listopada 2010 r. spółka wysłała zapytanie ofertowe dotyczące wynajmu sprzętu do 3 podmiotów: N. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o. W odpowiedzi wpłynęła oferta złożona przez firmę S. Sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została podpisana przez T. S., Członka Zarządu S. Sp. z o.o. (wykonawcy), który – jak wynika z wyciągu z KRS – w okresie realizacji projektu pełnił również funkcję Członka Zarządu skarżącej spółki (zamawiającego). Natomiast zapytania ofertowe dotyczące wynajmu sal zostały skierowane do 3 podmiotów: C. w B., H. w B. oraz S. Sp. z o.o. W odpowiedzi wpłynęła 1 oferta złożona przez firmę S. Sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została również podpisana przez T. S., Członka Zarządu S. Sp. z o.o. (wykonawcy), który w okresie realizacji projektu pełnił funkcję Członka Zarządu skarżącej spółki. Organ odwoławczy zauważył, że w skład zarządów skarżącej spółki oraz S. Sp. z o.o. wchodzą te same osoby, tj. T. S. oraz M. K. (jednocześnie wchodzący w skład Komisji Oceny Ofert), natomiast S. Sp. z o.o. (wykonawca) mieści się pod tym samym adresem co skarżąca spółka (zamawiający). W ocenie Ministra, stwierdzenie powiązań osobowo-kapitałowych w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy, polegających na tożsamości osób decyzyjnych u zamawiającego i wybranego wykonawcy stanowi złamanie zasady konkurencyjności, a to jest naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. Konsekwencją tego uchybienia jest obowiązek zwrotu środków wraz z odsetkami. A. sp. z o.o. w W. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję w części odnoszącej się do kwoty 5979 zł dofinansowania tytułem wydatków poniesionych na wypłatę wynagrodzeń kierownika projektu, wydatków związanych z wynajmem sali szkoleniowej oraz wydatków związanych z wynajmem sprzęt komputerowego wraz z oprogramowaniem. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonej części. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z podrozdziałem 4.5.2 Sekcja 2 Wytycznych oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z Rozdziałem 3 Podrozdziałem 3.1 pkt 8) Wytycznych, poprzez ich zastosowanie i zobowiązanie A. do zwrotu środków. Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji, odnosząc się do kwestii niekwalifikowalności wydatków poniesionych na wypłatę wynagrodzeń kierownika projektu, uznał, że organy słusznie stwierdziły, iż zawarcie umów zlecenia z własnymi pracownikami w warunkach takich, że zakres zadań i obowiązków wynikający z umów zlecenia pokrywa się z zakresem zadań i obowiązków wynikających ze stosunku pracy, stanowi istotne naruszenie prawa. Sąd I instancji uznał, że rozpatrywanej sprawie bezsprzecznie ustalono, iż w okresie pełnienia funkcji koordynatora przedmiotowego projektu L. K. była jednocześnie zatrudniona w skarżącej spółce na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku kierownika działu funduszy europejskich, natomiast M. D. na stanowisku zastępcy koordynatora projektów w dziale funduszy europejskich. Sąd I instancji podniósł, że Wytyczne stanowią, iż kwalifikowanie wynagrodzenia osoby zaangażowanej do projektu na podstawie stosunku pracy, jest możliwe wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy charakter zadań wyklucza możliwość ich realizacji w ramach stosunku pracy o ile spełnione są łącznie następujące warunki: jest to zgodne z przepisami krajowymi, zakres zadań w ramach umowy cywilnoprawnej jest precyzyjnie określony, zaangażowanie w ramach stosunku pracy pozwala na efektywne wykonywanie zadań w ramach umowy cywilnoprawnej. W niniejszej sprawie w przypadku skarżącej ten uzasadniony przypadek, kiedy można zawrzeć umowę cywilnoprawną nie zachodzi, ponieważ charakter zadań nie wykluczał możliwości ich realizacji w ramach stosunku pracy. Sąd I instancji uznał za zasadne stanowisko organów, że zatrudnienie własnych pracowników dodatkowo na umowy cywilnoprawne i powierzenie im rodzajowo tożsamych zadań jest naruszeniem przepisów prawa pracy. Sąd podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie problem nie polega na zaangażowaniu kierowników na umowy zlecenia, ale na zaangażowaniu własnych pracowników beneficjenta (tj. zatrudnionych na umowę o pracę) na podstawie umów zlecenia jako kierowników projektu. Odnosząc się z kolei do kwestii naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności przy wynajmie sali szkoleniowej oraz sprzętu komputerowego, Sąd I instancji podniósł, że organy słusznie zauważyły, iż w skład zarządów S. Sp. z o.o. (wykonawca) oraz A. Sp. z o.o. wchodzą te same osoby, tj. T. S. oraz M. K. (jednocześnie wchodzący w skład Komisji Oceny Ofert). Ponadto S. Sp. z o.o. mieści się pod tym samym adresem co skarżąca spółka – A. Sp. z o.o. Sąd podzielił ustalenia, że istniejące powiązania między skarżącą spółką a wykonawcą oznaczały, że zamawiający wiedział, w jaki sposób określić kryteria oceny ofert, tak aby oferta S. sp. z o.o okazała się najlepszą natomiast wykonawca dysponował dokładną wiedzą, jak przygotować ofertę, aby to właśnie jego oferta została wybrana i to niezależnie od ilości zgłaszających. Sąd I instancji stwierdził, że za prawidłowy uznać należy wniosek organu, że takie działanie skarżącej prowadzące w konsekwencji do zawarcia umowy z S. sp. z o.o jest złamaniem zasady konkurencyjności o której mowa w § 20 umowy z dnia [...] października 2010 r. Konsekwencją stwierdzenia powiązań osobowo - kapitałowych w postępowaniu na wyłonienie podwykonawcy, polegających na tożsamości osób decyzyjnych u zamawiającego i wybranego wykonawcy oznacza złamanie zasady konkurencyjności, a tym, samym jest naruszeniem procedur określonych w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. W związku z powyższym organ był zobowiązany wydać decyzję o zwrocie dofinansowania. A. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w W. z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1894/13 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie nie została spełniona przesłanka kwalifikowalności wydatków wynikających z ww. przepisów, co skutkowało oddaleniem skargi A. sp. z o.o. w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że środki poniesione przez beneficjenta na wypłatę wynagrodzenia dla kierownika projektu oraz na wynajem Sali i sprzętu komputerowego zostały poniesione z naruszeniem procedur, o których mowa w treści art. 184 u.f.p. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podkreśliła, że zawarcie przez spółkę z jej własnymi pracownikami umów zlecenia związanych z koordynacją Projektu nie nastąpiło na takich warunkach, iż zakres zadań i obowiązków z tych umów pokrywał się z zakresem zadań i obowiązków wynikających ze stosunku pracy. W konsekwencji nie można w tym wypadku przypisywać Beneficjentowi zarzutu istotnego naruszenia prawa. Spółka podniosła, że kodeks pracy akceptuje możliwość zawierania z własnym pracownikiem dodatkowych umów cywilnoprawnych pod warunkiem, że rodzaj pracy wykonywanej w ramach tych tytułów prawnych jest odmienny. W jej opinii, praca świadczona w oparciu o umowę o pracę była rodzajowo różna od pracy wykonywanej w charakterze koordynatora Projektu. W ramach stosunku pracy pracownicy wykonywali czynności zarządcze i koordynacyjne wobec wszystkich projektów prowadzonych przez Beneficjenta i w tym zakresie ewidentnie podlegali zwierzchnictwu służbowemu, kierownictwu skarżącej. Natomiast zadania koordynatora projektu, wykonywane w oparciu o umowę zlecenia, charakteryzowały się dużą samodzielnością działania, niezależnością oraz koniecznością podejmowania decyzji. Odnosząc się do kwestii wydatków związanych z wynajmem sali i sprzętu komputerowego, skarżąca podkreśliła, że w sprawie spełnione zostały wszystkie reguły dotyczące zasady konkurencyjności, tj. zapytanie ofertowe wysłano do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, zapytanie umieszczono na stronie internetowej Beneficjenta, w treści zapytania umieszczono wszystkie wymagane elementy takie jak przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin ich składania. Nie można natomiast przyjąć, że istnienie powiązań osobowo-kapitałowych w postępowaniu na wyłonienie podwykonawcy, polegających na tożsamości osób decyzyjnych u zamawiającego i wybranego wykonawcy, należy zakwalifikować jako przejaw naruszenia zasady konkurencyjności, stanowiący podstawę do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania. W piśmie z dnia 3 lipca 2014 r. Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy podkreślić, że skarżąca, zawierając w dniu [...] października 2010 r. umowę o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki zobowiązała się m.in. do stosowania przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu aktualnie obowiązującej treści Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (§ 3 ust. 4 w zw. z § 1 pkt 6 umowy). W niniejszej sprawie, strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła Sądowi I instancji nieuprawnione uznanie, że nie spełniona została przesłanka kwalifikowalności wydatków, w sytuacji gdy brak jest podstaw do uznania, że środki poniesione przez beneficjenta na wypłatę wynagrodzenia dla kierownika projektu oraz na wynajem sali i sprzętu komputerowego zostały poniesione z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych na wypłatę wynagrodzeń kierownika projektu, należy zauważyć, że nie jest sporne, że osoby, z którymi beneficjent zawarł umowy zlecenia dotyczące pełnienia funkcji koordynatora projektu, tj. L. K. i M. D., byli pracownikami beneficjenta, zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę. Przy czym L. K. była zatrudniona na stanowisku kierownika działu funduszy europejskich, zaś M. D. na stanowisku zastępcy koordynatora projektów w dziale funduszy europejskich. W związku z tym nie sposób uznać za wiarygodne wyjaśnień strony skarżącej, że powierzenie funkcji koordynatora projektu wymienionym osobom, oznaczało przydzielenie im dodatkowych obowiązków do wykonywania, które nie należały do nich w ramach stosunku pracy. Skarżąca sama przyznała w skardze kasacyjnej, że wymienione osoby wykonywały w ramach stosunku pracy czynności zarządcze i koordynacyjne wobec wszystkich projektów prowadzonych przez beneficjenta. Skoro tak, to należy uznać, że do ich obowiązków należało również koordynowanie projektu, o którym mowa w niniejszej sprawie. Stąd też należy przyjąć, że w tym przypadku doszło do naruszenia Wytycznych w zakresie, w jakim określają warunki zawierania umów cywilnoprawnych z pracownikami beneficjenta (podrozdział 4.5.2. Sekcja 2). Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących zamówienia, należy stwierdzić, że nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji projektu, spółka udzieliła zamówienia na wynajem sali konferencyjnej oraz sprzętu komputerowego powiązanej z nią osobowo i kapitałowo spółce S., będąc zobowiązaną, na podstawie umowy o dofinansowanie, do stosowania aktualnych wytycznych odnośnie do kwalifikowalności wydatków oraz przestrzegania zasady konkurencyjności przy wydatkowaniu środków na realizację zamówień o wartości powyżej 14.000 euro. Próba podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji co do oceny tej sytuacji, jako naruszającej zasadę uczciwej konkurencji, którą spółka zobowiązana była przestrzegać udzielając zamówienia w warunkach określonych w § 20 umowy o dofinansowanie projektu, nie może być uznana za skuteczną. Spółka, w ramach projektu który realizowała na podstawie umowy o dofinansowanie, dysponowała środkami publicznymi, których dystrybucja i wykorzystywanie wymaga przestrzegania określonych zasad, w tym między innymi zasady przejrzystości. Wbrew sugestiom zawartym skardze kasacyjnej, zasada konkurencyjności, do której odwołano się w § 20 umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych, ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel, co w kontekście na wstępie poczynionych uwag ogólnych nie mogło nie być znane stronie skarżącej kasacyjnie. Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to podstawowe znaczenie z punktu widzenia finansowania tego zamówienia ze środków publicznych, a w konsekwencji zagwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych w ten sposób. Kierowanie przez beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych i zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie konkretnego zadania w ramach tego projektu do podmiotu, z którym jest on powiązany osobowo i kapitałowo, nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności. W związku z powyższym, za niezasadny uznać należy również i ten element argumentacji zawartej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, który okoliczność wystąpienia z zapytaniem ofertowym również do dwóch innych potencjalnych wykonawców wiąże z "formalnym" wykonaniem § 20 umowy o dofinansowanie, którego postanowienia zobowiązywały do "wysyłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców". Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, opisany sposób działania nie był do pogodzenia z istotą, treścią i celem zasady konkurencyjności, do której wprost to postanowienie umowy się odwoływało. Nie ma również żadnych podstaw, aby twierdzić - jak czyni to autor skargi kasacyjnej - że w związku z treścią Wytycznych z dnia 15 grudnia 2011 r., został nałożony na spółkę ex post i z naruszeniem zasady lex retro non agit, dodatkowy obowiązek, którego te Wytyczne nie przewidywały. Jakkolwiek faktem jest, że w Wytycznych z 2011 r. wyraźnie wskazano, że powiązania osobowe i kapitałowe między beneficjentem, a podmiotem któremu jest udzielane zamówienie, jest kwalifikowane, jako naruszenie zasady konkurencyjności, to nie jest zasadne stwierdzenie, że pominięcie takiego postanowienia w Wytycznych z 2009 r. oznacza, że w tych ostatnich Wytycznych zasadę konkurencyjności można rozumieć, tak jak chciałby tego wnoszący skargę kasacyjną. W związku z powyższym, Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.