II GSK 262/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 września 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1123/15 w sprawie ze skargi B. K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz B. K. 580 (pięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania. Wyrokiem z 4 września 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1123/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) oddalił w całości skargę B. K. (dalej: skarżąca) na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: Prezes NFZ) z [...] lutego 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. WSA orzekał, przyjmując następujący stan sprawy. Skarżąca złożyła ofertę w ramach konkursu ofert ogłoszonego [...] września 2010 r. przez Dyrektora Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej: Dyrektor OW NFZ) - na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie obowiązywania umowy od 1 stycznia 2011 do 31 grudnia 2013 r. w rodzaju: [...]. W rankingu otwarcia, sporządzonym przez komisję konkursową, oferta skarżącej zajęła pierwszą pozycję z liczbą punktów 83,333. W dniach 22, 24 i 26 listopada 2010 r. skarżąca została zaproszona na negocjacje w sprawie ustalenia liczby świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie neurologii oraz wysokości ceny udzielania przedmiotowych świadczeń. Negocjacje zostały zakończone podpisaniem przez skarżącą oraz członków komisji konkursowej stosownych protokołów z negocjacji, w których ustalono ilość udzielanych świadczeń oraz ich cenę jednostkową zaproponowaną przez komisję konkursową oraz przez skarżącą. Z protokołu z negocjacji z 24 listopada 2010 r. wynikało, że skarżąca zaproponowała cenę jednostki rozliczeniowej w wysokości 8 zł i ilość udzielanych świadczeń w wysokości 12 000, natomiast komisja konkursowa zaproponowała skarżącej, że zakupi od niej 4638 świadczeń. W dniu 26 listopada 2010 r. sporządzono protokół końcowy z negocjacji, z którego wynikało, że komisja podwyższyła do 9138 liczbę nabywanych świadczeń. Skarżąca była nieobecna w trakcie tych negocjacji, a więc nie wypowiedziała się co do tej propozycji i nie podpisała protokołu z 26 listopada 2010 r. Z tego względu komisja konkursowa uznała, że skoro w wyniku negocjacji nie doszło do uzgodnienia wspólnego stanowiska komisji i skarżącej, to jej oferta powinna być sklasyfikowana w rankingu końcowym na dziesiątej pozycji. W postępowaniu konkursowym wybrano ostatecznie oferty 8 podmiotów, które uzyskały w rankingu końcowym co najmniej 52,052 pkt, zaś oferta skarżącej (z ilością 83,333 pkt) nie została wybrana z uwagi na rozbieżność stanowisk w protokole końcowym. Skarżąca złożyła do Dyrektora OW NFZ odwołanie od rozstrzygnięcia komisji konkursowej. Decyzją z [...] grudnia 2010 r. Dyrektor OW NFZ nie uwzględnił odwołania. Od tej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Prezesa NFZ, który jednak decyzją z [...] stycznia 2012 r. utrzymał w mocy rozstrzygniecie Dyrektora OW NFZ. Następnie skarżąca złożyła skargę na decyzję Prezesa NFZ do WSA, który wyrokiem z 18 lipca 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 729/12) uchylił obie wskazane wyżej decyzje administracyjne. WSA uznał, że organy naruszyły art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: kpa), ponieważ niejasne są okoliczności trzeciej tury negocjacji. Organ twierdzi bowiem, że skarżąca o nowej propozycji NFZ (zwiększonej prawie dwukrotnie w stosunku do proponowanej) została powiadomiona telefonicznie, lecz odmówiła przyjazdu do NFZ w celu podpisania protokołu rozbieżności, natomiast skarżąca stwierdziła, że nikt jej takiej propozycji nie składał. WSA zaznaczył też, że dla wykazania i uzasadnienia prawidłowego rozstrzygnięcia konkursu koniecznym było przeprowadzenie analizy porównawczej oferty skarżącej w relacji do oferty podmiotów, które wygrały konkurs i przedstawienie tej analizy w uzasadnieniu decyzji co do każdego z kryteriów oceny. Ponownie rozpoznając odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, Dyrektor OW NFZ decyzją z [...] lutego 2013 r. oddalił to odwołanie. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy decyzją Prezesa NFZ z [...] lipca 2013 r. Skarżąca złożyła skargę do WSA, który wyrokiem z 17 lutego 2014 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2318/13) uchylił decyzję Prezesa NFZ z [...] lipca 2013 r. WSA uznał, że organy administracji nie wyjaśniły przebiegu postępowania konkursowego zgodnie z zaleceniami zawartymi w uzasadnieniu wyroku WSA z 18 lipca 2012 r. i nie ustosunkowały się do zarzutów skarżącej. WSA zwrócił w szczególności uwagę, że w aktach nie ma dowodu doręczenia skarżącej zawiadomienia o negocjacjach w dniu 26 listopada 2010 r., a ponadto organy nie przeprowadziły pełnej analizy porównawczej oferty skarżącej i ofert innych podmiotów biorących udział w konkursie, a jedynie ograniczono się do podania punktacji. W efekcie wyroku WSA, Prezes NFZ uchylił w całości decyzję Dyrektora OW NFZ z [...] lutego 2013 r. i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Dyrektor OW NFZ decyzją z [...] listopada 2014 r. nie uwzględnił odwołania skarżącej. Organ wskazał, że wystąpił do operatora telekomunikacyjnego o udostępnienie bilingów rozmów Opolskiego OW NFZ z 2010 r., jednak bilingi te nie zostały udostępnione. Wobec tego organ - na podstawie posiadanych rachunków telefonicznych - ustalił, że w dniu 26 listopada 2010 r. z Opolskiego OW NFZ telefonowano do skarżącej o godz. 18:18, to jest godzinę przed wygenerowaniem rankingu końcowego i rozstrzygnięciem postępowania konkursowego. Organ wskazał, że rozmowa ze skarżącą trwała 1 minutę i 6 sekund, co może wskazywać, iż komisja konkursowa zaproponowała skarżącej w tej rozmowie telefonicznej wzięcie udziału w kolejnych negocjacjach, na które skarżąca nie przybyła i nie podpisała protokołu końcowego z negocjacji. Rezygnacja z pisemnego wezwania skarżącej na negocjacje w dniu 26 listopada 2010 r. wynikała wyłącznie z braku czasu spowodowanego koniecznością rozstrzygnięcia postępowania do 26 listopada 2010 r. Skarżąca złożyła do Prezesa NFZ odwołanie od decyzji Dyrektora OW NFZ z [...] listopada 2014 r. Decyzją z [...] lutego 2015 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Dyrektora OW NFZ. Zdaniem Prezesa NFZ, dowód w postaci rachunków telefonicznych, na których wskazano godziny połączeń telefonicznych i czas trwania rozmów, jest wystarczający na potwierdzenie tezy, że 26 listopada 2010 r. komisja konkursowa w rozmowie telefonicznej zaprosiła skarżącą na kolejne negocjacje, na które skarżąca nie przybyła i nie podpisała protokołu końcowego z negocjacji, który zawierał nową propozycję zakupienia od niej 9138 świadczeń, będących przedmiotem postępowania konkursowego. Natomiast konsekwencją rozbieżności stanowisk w protokołach końcowych z negocjacji podpisanych przez skarżącą i członków komisji konkursowej było sklasyfikowanie oferty skarżącej w rankingu końcowym na dziesiątej pozycji i nie wybranie tej oferty. Prezes NFZ uznał, że wszyscy oferenci byli traktowani w taki sam sposób, gdyż komisja konkursowa, przedstawiając propozycję ilości jednostek rozliczeniowych podczas negocjacji, brała pod uwagę analizę wykonanych świadczeń w poprzednim okresie, w zależności od ich indywidualnego potencjału wskazanego w ofercie. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że skarżąca w 2009 r. miała zawartą umowę na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem obecnego postępowania o wartości [...] zł, natomiast wykonała świadczenia na łączną kwotę [...] zł. Zdaniem Prezesa NFZ, w takiej sytuacji uzasadnione było zaproponowanie skarżącej przez komisję konkursową niższej ilości jednostek rozliczeniowych, zaś propozycja skarżącej w tym zakresie była nieadekwatna do potencjału, który wykazała w swojej ofercie oraz do ilości udzielonych świadczeń w ramach umowy zawartej z NFZ , realizowanej w okresie od 1 stycznia do 31 marca 2009 r., kiedy to skarżąca nie była w stanie zrealizować wszystkich zakontraktowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Prezesa NFZ z [...] lutego 2015 r. Zarzuciła w szczególności, że organy nie wykonały zaleceń WSA zawartych w prawomocnych wyrokach z 18 lipca 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 729/12) i z 17 lutego 2014 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2318/13). WSA oddalił skargę. Sąd podkreślił, że kontrolowane obecnie decyzje administracyjne zostały wydane w następstwie wydanych wcześniej prawomocnych wyroków WSA, w których zawarto wiążącą ocenę co do dalszego kierunku procedowania w sprawie. W świetle tych wskazań organy administracji były zobowiązane do przeprowadzenia analizy porównawczej oferty skarżącej w relacji do ofert podmiotów, które konkurs wygrały oraz do zamieszczenia tej analizy w uzasadnieniach decyzji. Celem wytycznych było zatem wykazanie przez organ powodów nieuwzględnienia oferty skarżącej. WSA zaznaczył przy tym, że w wydanych wcześniej w tej sprawie wyrokach nie zakwestionowano kryteriów oceny ofert ani zasad przeprowadzania konkursu. Zdaniem WSA, Dyrektor OW NFZ w decyzji z [...] listopada 2014 r. wykonał wytyczne wynikające z prawomocnego wyroku, ponieważ dokonał analizy porównawczej oferty skarżącej w relacji do ofert podmiotów, które wygrały konkurs, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji. W analizie tej uwzględniono wszystkie kryteria oceny ofert porównywanych podmiotów i rezultat tych porównań wskazuje, że oferta skarżącej uzyskała 83,333 pkt, co wprawdzie stanowiło najwyższy uzyskany wynik spośród porównywanych ofert, jednak z uwagi na rozbieżność stanowisk w protokołach końcowych z negocjacji, które zostały podpisane przez skarżącą, jej oferta nie została wybrana. WSA wskazał, że organ na podstawie posiadanych rachunków telefonicznych ustalił, iż 26 listopada 2010 r. z OW NFZ wykonano telefon do skarżącej o godz. 18:18 i że rozmowa trwała minutę i sześć sekund. W ocenie WSA, świadczy to, że organ dążył do wypracowania wspólnego stanowiska, pomimo podpisanych już w protokołach rozbieżności stanowisk. Ponadto może to wskazywać, że komisja konkursowa zaproponowała skarżącej podczas tej rozmowy wzięcie udziału w kolejnych negocjacjach, na które skarżąca nie przybyła i nie podpisała protokołu końcowego z negocjacji. WSA podkreślił, że obecnie nie jest możliwe uzyskanie innego dowodu na potwierdzenie tej tezy. WSA uznał, że również Prezes NFZ w zaskarżonej decyzji dokonał szczegółowej analizy przeprowadzonego postępowania konkursowego i wyjaśnił, dlaczego oferta skarżącej nie została wybrana. WSA podkreślił, że brak możliwości porozumienia stron podczas negocjacji jest dokumentowany protokołem rozbieżności i negocjacje z oferentami mogą zostać zakończone. Protokół rozbieżności stanowi mechanizm zabezpieczający terminowość zadań dotyczących procesu zawierania umów. Przedłużające się negocjacje bez porozumienia stron mogłyby bowiem doprowadzić do nadużyć ze strony oferentów, a tym samym uniemożliwić realizację kluczowego zadania, jakim jest zapewnienie dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie WSA, skoro oferta skarżącej uzyskała największą liczbę punktów, lecz nie został przez skarżącą podpisany protokół zawierający zbieżne stanowiska, to jej oferta nie mogła zostać wybrana. Zdaniem WSA, skarżąca miała świadomość zarówno przebiegu negocjacji, jak i ich ustaleń oraz skutków, jakie z zaistniałej sytuacji negocjacyjnej dla niej wynikają. Natomiast organy NFZ nie mogą w nowym postępowaniu konkursowym kierować się jedynie tym, że oferent już wcześniej realizował umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Zdaniem WSA, organy NFZ nie naruszyły w postępowaniu konkursowym zasad postępowania określonych w ustawie z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 581 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach). Komisja konkursowa stosowała szczegółowe warunki oceny ofert, które były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś wszystkie oferty były oceniane w sposób obiektywny. Wobec tego WSA uznał, że organy nie naruszyły art. 134 ustawy o świadczeniach. WSA uznał również, że Prezes NFZ w uzasadnieniu decyzji odniósł się do zarzutów skarżącej postawionych w odwołaniu. W konsekwencji WSA uznał, że organy nie naruszyły art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa. Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1) naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w szczególności art. 153 p.p.s.a. przez wydanie wyroku oddalającego skargę w sytuacji, w której organ w sposób oczywisty nie wykonał zaleceń WSA zawartych w prawomocnych wyrokach z 18 lipca 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 729/12) oraz z 17 lutego 2014 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2318/13); 2) naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w szczególności art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 kpa w związku z art. 153 p.p.s.a. przez wydanie wyroku oddalającego skargę, w sytuacji, w której w dalszym ciągu nie wyjaśnione zostały przez organ wątpliwości odnośnie do przebiegu procesu negocjacji, w szczególności sposobu i zasad ustalania propozycji finansowych dla oferentów, zmiany zasad prowadzenia negocjacji, zmiany sposobu powiadamiania oferentów o terminach negocjacji; 3) naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie, w szczególności art. 134 ustawy o świadczeniach przez wydanie wyroku oddalającego skargę w sytuacji, w której decyzje organu sankcjonując nierówne traktowanie oferentów i całkowicie dowolną ocenę ofert składanych w toku postępowania konkursowego; 4) naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie, w szczególności § 1 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez wydanie wyroku oddalającego skargę od decyzji utrzymującej w mocy decyzje sankcjonujące zastosowanie przez komisję konkursową przy ocenie ofert niedopuszczalnych kryteriów, takich jak analiza ilościowa dotychczas wykonanych świadczeń i odniesienie ilości przyznawanych świadczeń do ilości wykonanych świadczeń w poprzednich dowolnie przyjmowanych okresach rozliczeniowych; w tym zakresie istnieje sprzeczność istotnych ustaleń WSA z treścią wydanego wyroku, przez wydanie wyroku oddalającego skargę, a jednocześnie przyjęcie w uzasadnieniu wyroku, iż "organy NFZ nie mogą w nowym postępowaniu konkursowym kierować się jedynie tym, że oferent już wcześniej realizował umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych", w sytuacji, w której ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że NFZ przy ustalaniu wysokości kontraktów kierował się właśnie tym, czy oferent miał umowę i w jakiej wysokości, czym w sposób oczywisty naruszył § 1 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ, w sytuacji w której zaskarżone decyzje sankcjonowały zastosowanie przez komisję konkursową przy ocenie ofert niedopuszczalnych kryteriów takich jak analiza ilościowa dotychczas wykonanych świadczeń i odniesienie ilości przyznawanych świadczeń do ilości wykonanych świadczeń w poprzednich dowolnie przyjmowanych okresach rozliczeniowych; 5) skarżąca stwierdziła również, że w całości podtrzymuje zarzuty przedstawione we wcześniejszych odwołaniach i skargach, skutkiem których WSA uchylał poprzednie decyzje, w szczególności zarzuty oparte na naruszeniu art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 8, art. 107 § 3 kpa. W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym skarżąca (zastępowana przez radcę prawnego) podtrzymała stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, zaś Prezes NFZ (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna jest zasadna. Na wstępie należy przypomnieć, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, której w sprawie nie stwierdzono. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. i skierowano ją przeciwko wyrokowi sądu, którym uznał on za prawidłową decyzję w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania skarżącej dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie neurologii na obszarze Opola. Sprawa ta była uprzednio już dwukrotnie rozstrzygania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który formułował ocenę prawną wraz z zaleceniami dla organów. W sprawie zastosowanie zatem znajduje art.153 p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie, co oznacza, że zarówno organy, jak i WSA ponownie rozpoznając sprawę, były związane oceną prawną dokonaną wcześniej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w tej sprawie. Oznacza to, że nie mogą one formułować oceny sprzecznej z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązane są do podporządkowania mu się w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (por. wyrok NSA z 13 lipca 2010 r., sygn. akt I GSK 940/09, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Naruszenie art. 153 p.p.s.a. może w związku z tym polegać na pominięciu wiążącej oceny i przyjęciu stanowiska odmiennego niż z niej wynikające, bądź niewykonaniu wytycznych co do dalszego postępowania. Wyjaśnienia zatem wymaga, czy ocena prawna została wyrażona przez poprzednio orzekający wojewódzki sąd administracyjny stanowczo, zatem czy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy sąd był związany dokonaną oceną. Przypomnieć należy, że w wyroku z 17 lutego 2014 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2318/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji nie wyjaśniły przebiegu postępowania konkursowego zgodnie z zaleceniami wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku z 18 lipca 2012 r., co do przebiegu trzeciej tury negocjacji. Prezes NFZ poprzestał na poprzednio składanych wyjaśnieniach, mimo że skarżąca konsekwentnie zaprzeczała, aby została prawidłowo powiadomiona o negocjacjach w dniu 26 listopada 2010 r., zaś w aktach sprawy brak jest dowodu doręczenia jej zawiadomienia o tym terminie, w przeciwieństwie do dwóch poprzednich tur negocjacji w dniu 22 i 24 listopada 2010 r. Organy obu instancji nie przeprowadziły też pełnej analizy porównawczej oferty skarżącej i ofert innych podmiotów biorących udział w konkursie. Sąd zgodził się również z zarzutami skarżącej, że nie wyjaśniono dlaczego mimo uzyskania przez skarżącą pierwszego miejsca w rankingu otwarcia (83,333 punktów) zaproponowano jej stosunkową niską liczbę punktów rozliczeniowych w porównaniu z innymi podmiotami biorącymi udział w konkursie. Sąd uznał za niezrozumiałe, dlaczego wyznaczono trzecią rundę negocjacji, w której propozycję zakupienia świadczeń podniesiono do 9138, skoro organ tłumaczył pierwotną, niską (4638) liczbę zaproponowanych świadczeń tym, że skarżąca w poprzednim okresie nie zrealizowała wszystkich zakontraktowanych świadczeń. Zdaniem Sądu, zarzut niewystarczającego wykonania świadczeń przez skarżącą w latach poprzednich nie może być decydującym kryterium przesądzającym o ilości proponowanych jej do zakupu świadczeń w nowym konkursie, gdyż niewiadome jest jakim wtedy dysponowała potencjałem w stosunku do obecnego. Ponownie rozpoznając sprawę, w zaskarżonym wyroku WSA uznał, że organy wykonały wytyczne wynikające z wcześniejszego prawomocnego orzeczenia Sądu, bowiem dokonały analizy porównawczej oferty strony w relacji do ofert podmiotów, które wygrały konkurs, a w analizie tej uwzględniono wszystkie kryteria oceny ofert porównywanych podmiotów. Organ ustalił też, na podstawie posiadanych rachunków telefonicznych, że w dniu 26 listopada 2010 r. z Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ wykonano do B. K. telefon, o godz. 18.18, tj. godzinę przed wygenerowaniem rankingu końcowego i rozstrzygnięciem postępowania. Rozmowa trwała 1 min. i 6 sek., co może wskazywać, że komisja konkursowa zaproponowała skarżącej wzięcie udziału w kolejnych negocjacjach, na które ta nie przybyła. Sama okoliczność, że takie połączenie było realizowane wskazuje, że organ jednak dążył do wypracowania wspólnego stanowiska. W obecnej chwili, na co zwraca uwagę organ, nie jest możliwe uzyskanie innego dowodu na potwierdzenie tej tezy, w świetle prawa organy Funduszu nie mogą już uzyskać potwierdzenia przeprowadzonych rozmów od operatora telekomunikacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tej oceny i stwierdza, że w sprawie doszło do naruszenia art. 153 p.p.s.a. zarówno przez Prezesa NFZ jak i WSA. W okolicznościach sprawy nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że w świetle wyroku WSA z 17 lutego 2014 r. obowiązkiem organu było wyjaśnienie kwestii przeprowadzenia negocjacji prowadzonych w toku postępowania konkursowego (niezrozumiały był niski poziom zaproponowanych skarżącej punktów rozliczeniowych, która uzyskała pierwszą pozycję w rankingu otwarcia, a następnie prawie dwukrotne podniesienie tego poziomu), w tym również należyte wyjaśnienie przebiegu trzeciej tury negocjacji. Podkreślenia wymaga, że w sprawie nie wystąpiły żadne okoliczności, które zwalniałyby organ od podporządkowania się ocenie wyrażonej w wyroku z 17 lutego 2014r. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w ponownie przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym organy Narodowego Funduszu Zdrowia nie sprostały opisanemu zadaniu. Niesporne bowiem w sprawie było i to, że oferta skarżącej w części jawnej konkursu uzyskała najwyższą liczbę punktów i to, że z 83,333 punktami otwierała ranking otwarcia części niejawnej. Kwestią sporną i wymagającą wyjaśnień, tak uznał dwukrotnie Sąd rozpoznający sprawę poprzednio, było to, dlaczego skarżącej zaproponowano tak niską liczbę jednostek rozliczeniowych - 4638 (co przy oferowanych przez nią 18 000 punktach, następnie obniżonych do 12 000, czyniło dla niej całkowicie nieopłacalną zaproponowaną i kalkulowaną, w oparciu o tę liczbę, niską cenę za punkt), dlaczego w trzeciej turze negocjacji, w której skarżąca nie brała udziału, podniesiono tę liczbę dwukrotnie, skoro niski, pierwotnie, poziom zaproponowanych jednostek organ tłumaczył m.in. niezrealizowaniem wszystkich świadczeń w poprzednim okresie. Dlatego nie jest trafne stanowisko WSA, że wykonano, chociażby w części, wytyczne zawarte w wyroku z 17 lutego 2014 r. Samo przedstawienie porównawcze w decyzjach oferty skarżącej i ofert innych podmiotów, która to ocena była przeprowadzana w części jawnej konkursu i jest niesporna, nie wyjaśnia w żaden sposób kwestii potencjału skarżącej - na tle innych oferentów - który był według organów podstawą zaproponowania punktów rozliczeniowych w części niejawnej. Twierdzenia zawarte w decyzjach z dnia [...] listopada 2014 r. oraz [...] lutego 2015 r. o braku potencjału wykonawczego oferenta odpowiadającego liczbie zaoferowanych świadczeń (z tego potencjału miała również wypływać, według organów, liczba zaproponowanych przez komisję jednostek rozliczeniowych) oraz dokonywaniu analiz w tym względzie przez komisję konkursową, po wzięciu pod uwagę czasu pracy lekarzy wykazywanych w ofertach, wykazanego potencjału sprzętowego oraz obszaru, który został zdefiniowany w ogłoszeniu, są całkowicie gołosłowne. Dokonanie analizy porównawczej, o której mowa w wyroku z 17 lutego 2014 r. powinno polegać na porównaniu ocen wszystkich oferentów pod tym kątem, gdyż dopiero taka analiza mogła się przyczynić do rozwiania wątpliwości i posłużyć do rozstrzygnięcia sprawy w spornym obszarze, którym, po raz kolejny należy to zaakcentować, była nieadekwatna w stosunku do oferty oraz arbitralna propozycja ilości jednostek rozliczeniowych skierowana do skarżącej, a nie przydzielone tej ofercie punkty, na etapie oceny ofert. Nie można też zgodzić się z WSA o właściwym wykonaniu wytycznych zawartych w wyroku z 17 lutego 2014 r., w kontekście zaakceptowania dokonanej przez organy NFZ oceny potencjału wykonawczego skarżącej opartej na argumentacji o niezrealizowaniu przez nią w całości kontraktu w 2009 r. (niezrealizowano świadczeń za ok. 2500 zł). Taka ocena stoi bowiem w sprzeczności z oceną Sądu dokonaną w wyroku z 17 lutego 2014 r., w którym stwierdzono, że ten argument nie może być kryterium przesądzającym o ilości proponowanych jej do zakupu świadczeń w nowym konkursie, gdyż nie jest wiadome jakim dysponowała wtedy potencjałem w porównaniu do obecnego. Powtórzenie przez NFZ tego samego argumentu, ponownie bez porównania potencjału wykonawczego w obu okresach, stoi w jawnej sprzeczności z wyrażoną już przez Sąd oceną prawną. Dla oceny propozycji organu oraz oceny przebiegu negocjacji w toku konkursu, ważkie znaczenie ma także kwestia powiadomienia skarżącej o trzeciej turze negocjacji, w tracie której miało dojść do podwyższenia przez Fundusz propozycji w zakresie punktów, mających być realizowanymi w ramach kontraktu. Nie można również i w tym zakresie podzielić stanowiska WSA, że sprawa została wyjaśniona oraz oceniona przez organ prawidłowo. Nie da się zaakceptować tłumaczenia, że telefon do skarżącej o godz. 18:18 (długość połączenia 1min. 6 sek) w dniu 26 listopada 2010 r., na godzinę przed wygenerowaniem rankingu końcowego i zakończeniem postępowania, dowodzi, czy choćby tylko uprawdopodabnia, że "w dniu 26 listopada 2010 r. komisja konkursowa w rozmowie telefonicznej zaprosiła Odwołującą na kolejne negocjacje, na które Odwołująca nie przybyła i nie podpisała protokołu końcowego z negocjacji sporządzonego w dniu 26 listopada 2010 r., a zawierającego nową propozycję zakupienia od odwołującej (9 138 świadczeń będących przedmiotem postępowania(...).", jak stwierdził Prezesa NFZ w decyzji z [...] lutego 2015 r. (str. 25). Stanowisko WSA, że wyżej opisane połączenie telefoniczne może wskazywać, iż komisja konkursowa zaproponowała wówczas skarżącej wzięcie udziału w kolejnych negocjacjach, na które ta nie przybyła, nie da się pogodzić z faktem, że znajdujące się w aktach administracyjnych, wystosowane do B. K. (prowadzącej podmiot leczniczy [...]), zaproszenie Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na negocjacje w dniu 26 listopada 2010 r. wskazuje, że negocjacje odbędą się o godzinie 14.28. Trafnie też podnosi się w skardze kasacyjnej, że w przeciwieństwie do zaproszeń na negocjacje w dniach 22 listopada i 24 listopada, których odbiór był pokwitowany przez skarżącą przez złożenie własnoręcznego podpisu, na zaproszeniu na 26 listopada brak jest takiego pokwitowania przez skarżącą lub jej przedstawiciela. Ponadto, w dniu 24 listopada 2015 r. strony podpisały protokół końcowy z negocjacji, nie wiadomo zatem dlaczego, mimo zakończenia negocjacji i podpisania protokołu końcowego, komisja przeprowadzała kolejną turę negocjacji, o której w skuteczny, tak jak dotychczas, sposób i w odpowiednim czasie nie powiadomiono skarżącej. W tej sytuacji całkowicie chybione jest snucie przez WSA w zaskarżonym wyroku dywagacji na temat poinformowania skarżącej o tym, że podpisanie protokołu rozbieżności skutkowało niewybraniem jej oferty. Nie było kwestią sporną, która miała być wyjaśniona w ponownym postępowaniu, czy właściwie informowano stronę o znaczeniu podpisania protokołu rozbieżności, lecz to, czy mimo podpisania tego protokołu prawidłowo przeprowadzono trzecią turę negocjacji. Prawidłowość przeprowadzenia tej tury była zaś, co skarżąca podnosiła od początku, związana przede wszystkim z niepowiadomieniem jej o kolejnym terminie negocjacji. Z podanych przyczyn stanowisko Sądu, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 153 p.p.s.a. oraz art. 153 związku z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 kpa należało uznać za chybione. WSA akceptując odstąpienie przez organy NFZ od wskazań dotyczących konieczności wyjaśnienia kwestii spornych, które były istotne dla oceny, czy w sprawie nie doszło do naruszenia wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasady uczciwej konkurencji, dopuścił się naruszenia art. 153 p.p.s.a., gdyż wspomniane wskazania były wiążące także dla tego Sądu przy ponownym rozpoznaniu sprawy. W konsekwencji zasadny też okazał się zarzut naruszenia przez WSA prawa materialnego – art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Stanowcze stwierdzenie, że w toku postępowania administracyjnego nie doszło do naruszenia tego przepisu, pomimo tego, że brak było wystarczających ustaleń i analiz co do równego z innymi oferentami traktowania skarżącej, należało uznać w tym momencie za nieuprawnione. WSA nie wypowiadał się natomiast w przedmiocie zastosowania § 1 Zarządzenia Nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, który w uzasadnieniu skargi kasacyjnej został powiązany z art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach, stwierdzając tylko ogólnie, że organy NFZ nie mogą w postępowaniu konkursowym kierować się jedynie tym, że oferent już wcześniej realizował umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Zdaniem kasatora, zgodnie z wskazanymi uregulowaniami, w postępowaniu konkursowym winny zostać wybrane takie oferty, które w największym stopniu zapewniają zarówno ciągłość udzielania, jak też kompleksowość i dostępność świadczeń oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tak właśnie było w ofercie skarżącej, która zagwarantowała wykonanie świadczeń zdrowotnych na najwyższym poziomie jakości, o czym świadczy uzyskanie przez nią maksymalnej ilości punktów za jakość, również zaproponowana przez nią cena jednostkowa za punkt rozliczeniowy była najkorzystniejsza. Jednocześnie autor skargi kasacyjnej przyznaje, że nie podano w rozstrzygnięciu, czym kierowała się komisja konkursowa przydzielając (proponując) konkurentom skarżącej i skarżącej określoną ilość punktów rozliczeniowych. W związku z tym stwierdzić trzeba - mając na uwadze uwzględnienie zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa procesowego co do braku w decyzjach porównania ofert zgłoszonych w konkursie w istotnych elementach, a także deficytu w zakresie analizy potencjału wykonawczego skarżącej - że nie można na tym etapie przesądzić o naruszeniu wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów przez ich błędne zastosowanie. Przyjmuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, że o błędzie w subsumcji można mówić dopiero wówczas, gdy stan faktyczny sprawy jest ustalony w sposób wyczerpujący i prawidłowy, a skarżący go nie kwestionuje. Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może zatem być dokonana na podstawie konkretnego i ustalonego już w sprawie stanu faktycznego. Uznaje się, że jeżeli zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do naruszenia prawa procesowego okażą się uzasadnione, rozpoznanie zarzutów naruszenia prawa materialnego jest przedwczesne (por. wyrok NSA z 25 czerwca 2008 r., I FSK 1410/07, LEX nr 468880). Na marginesie omawianego zarzutu przypomnieć natomiast tylko jeszcze raz trzeba, że w wyroku z 17 lutego 2014 r. WSA zawarł jasną ocenę prawną, że zarzut niewystarczającego wykonania świadczeń przez skarżącą w latach poprzednich nie może być decydującym kryterium przesądzającym o ilości proponowanych jej do zakupu świadczeń, gdyż niewiadome jest jakim wówczas dysponowała potencjałem do porównaniu do obecnego. Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze, że istota sprawy została wyjaśniona, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Z uwagi na stwierdzone naruszenie art. 153 p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 kpa zaskarżona decyzja została uchylona na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę organ przeprowadzi postępowanie uwzględniając zaprezentowaną w poprzednich prawomocnych wyrokach wydanych w tej sprawie ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania oraz biorąc pod uwagę wyrażone wyżej stanowisko. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) w związku z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).