II SA/Kr 725/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Łomnicka (spr.) Sędziowie : WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Magda Froncisz Protokolant : sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. sprawy ze skargi E. G. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 29 kwietnia 2015 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego skargę oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] decyzją nr [...] z dnia 31 października 2013r., znak [...], wydaną na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 k.p.a. w zw. z art. 80 ust.1 pkt 2, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) umorzył postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej budowy przez E. G. muru oporowego pomiędzy działkami nr [...] i [...] w miejscowości Z., gmina [...]. Organ w uzasadnieniu wskazał, że postępowanie prowadzone było z urzędu. Ustalono, że sporny mur wykonała w roku 2008 E. G., nie posiadając pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Ponieważ budowa muru nie naruszała ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zobowiązano inwestora do dostarczenia dokumentów niezbędnych do legalizacji. Żądane dokumenty nie zostały przedłożone, natomiast inwestor wniósł o przeprowadzenie kontroli, przedstawił też szkic polowy z naniesionymi rzędnymi terenu. Pracownicy organu przeprowadzili dwie kontrole w trakcie których ustalono, że sporna konstrukcja nie stanowi oparcia dla mas ziemi na działce nr [...]. Ziemia bezpośrednio przy murze została wybrana i zabezpieczona płytami betonowymi. Zdaniem organu sporna konstrukcja obecnie nie pełni roli muru oporowego, wobec czego należy ją zakwalifikować jako ogrodzenie międzysąsiedzkie. Zgodnie z art. 29 pkt 23 ustawy Prawo budowlane budowa ogrodzeń zwolniona jest z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Jednocześnie - zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Budowlane - budowa ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m podlega zgłoszeniu właściwemu organowi. Tak więc zgłoszenie nie będzie wymagane w przypadku, gdy ogrodzenie ma mieć mniej niż 2.20 m wysokości i nie będzie graniczyło z miejscem, które nie jest miejscem publicznym - tak jest w rozpatrywanym przypadku. Wobec czego w tym stanie sprawy dalsze prowadzenie postępowanie staje się bezprzedmiotowe, co uzasadnia umorzenie wszczętego postępowania. Od powyższej decyzji odwołanie wniósł J. G., domagając się jej uchylenia. Zarzucił naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. i sprzeczność ustaleń decyzji z zebranym materiałem dowodowym poprzez przyjęcie, że nastąpiła bezprzedmiotowość postępowania. Nadto skarżący podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 48 – art. 49b Prawa budowlanego. J. G. podniósł, że organ nadzoru budowlanego toleruje ponowną samowolę, ponieważ w takich warunkach inwestor dokonał wybrania ziemi i wbudowania płyt betonowych. Konstrukcja muru nie została zmieniona, a jedynie stracił on swoją funkcję wskutek wybrania ziemi. Zdaniem skarżącego, skoro budowla ma wysokość ponad 2,20 m, to nie można jej było wybudować bez zgłoszenia. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [...] z dnia 29 kwietnia 2015r., znak [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013, poz. 1409 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy zaznaczył, że w jego ocenie sporna konstrukcja nie stanowiła ogrodzenia, ale posiadała charakter muru oporowego. Odsunięcie ziemi od muru, umocnienie skarpy oraz brak obecnie funkcji oporowej nie stanowi o doprowadzeniu robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Ze zgromadzonego materiału fotograficznego oraz szkicu wynika, że ogrodzenie wraz z wykonanymi płytami betonowymi nadal pełni rolę konstrukcji oporowej w związku z różnicą poziomów działek [...] i [...]. Na wykonanie konstrukcji oporowej wymagane jest posiadanie pozwolenia na budowę, a zatem inwestor dokonał samowoli budowlanej. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zauważył też, że brak w aktach dokumentów, potwierdzających pomiar muru. Nadto zaznaczył, że organ pierwszej instancji w postanowieniu, wydanym dnia 11 lutego 2013r. bezpodstawnie odstąpił od orzeczenia w zakresie wstrzymania robót budowlanych. Wątpliwości budzi też okoliczność pominięcia tego, że J. G. ustanowił pełnomocnika w sprawie. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że organ pierwszej instancji, rozpatrując sprawę ponownie, winien ustalić aktualny stan faktycznie wykonanych robót. Następnie, w zależności od ustaleń, powinien podjąć stosowne działania. Bez ustalenia, jakie roboty budowlane wykonano, wniosek o bezprzedmiotowości postępowania jest przedwczesny. E. G. nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem, wnosząc w terminie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Domagała się uchylenia decyzji organu drugiej instancji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane przez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie go za materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji, na skutek wadliwego i dowolnego stwierdzenia, że wybudowany mur pomiędzy działkami nr [...] oraz [...] w miejscowości Z. posiada charakter muru oporowego, gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego i jej okoliczności faktycznych wynika, że wymieniona konstrukcja nie jest murem oporowym, a jedynie ogrodzeniem międzysąsiedzkim złożonym z murku ogrodzeniowego, którego wysokość nie przekracza 2 metrów i 20 centymetrów, a w związku z tym powołany przepis nie znajdował w przedmiotowej sprawie zastosowania. Jej zdaniem doszło również do naruszenia przepisów postępowania, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, a to art. 138 § 2 k.p.a. przez niewłaściwe jego zastosowanie, skutkujące wadliwym uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniem mu sprawy do ponownego rozpoznania, mimo iż wymieniona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a także art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. przez pominięcie ich dyspozycji, skutkujące zaniechaniem całościowego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy, a w szczególności nie przeprowadzeniem czynności zmierzających do usunięcia powziętych wątpliwości związanych z poczynionymi w sprawie ustaleniami faktycznymi przez organ pierwszej instancji, powodujące wadliwe przekazanie sprawy do dalszego postępowania, gdy zebrany w niej materiał dowodowy i okoliczności faktyczne wskazują, że postępowanie to jest bezprzedmiotowe, a przepis art. 105 § 1 k.p.a. znajduje pełne zastosowanie – dając podstawę do jego umorzenia. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 2014.1647 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, badając prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270 ze zm.). W rozpatrywanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, skarga nie zasługiwała więc na uwzględnienie. Sąd kontrolował decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 kwietnia 2015 r. uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 października 2013 r., która umorzono postępowanie w sprawie samowolnej budowy muru oporowego. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma zakwalifikowanie obiektu budowlanego pomiędzy działkami nr [...] i [...] w miejscowości Z., zrealizowanego przez inwestora E. G., jako ogrodzenia lub muru oporowego. Na wstępie Sąd zaznacza, iż ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2014 r. II OSK 2840/13 (LEX nr 1592144) decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia p.b. obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dania z dnia 28 maja 2013 r. II SA/Go 285/13 (LEX nr 1334854) orzekł, iż z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nawet jeżeli obiekt posadowiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę - w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. (podobnie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 18 maja 2010 sygn. akt II SA/Rz 152/10). Jeżeli zatem dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, jest bez znaczenia. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego główne przeznaczenie. Jeżeli jest nim zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, obiekt należy traktować jako mur oporowy. Zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. 2013.1409) konstrukcje oporowe zaliczają się do budowli, a z kolei budowle na podstawie pkt 1 powołanego przepisu mieszczą się w kategorii obiektów budowlanych. Mur oporowy nie mieści się natomiast w żadnej z wymienionych w art. 29 ustawy Prawo budowlane kategorii, które korzystają ze zwolnienia z uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie zatem takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy daje pełne podstawy do właściwej oceny - jaki charakter ma przedmiotowy obiekt. Jak wynika z ustaleń organu I instancji konstrukcja na długości 27, 54 m pełni funkcję oporową, co jednoznacznie potwierdza protokół kontroli z daty 14 grudnia 2012 r. wraz z dokumentacją fotograficzną, na której widoczna jest różnica wysokości terenu. Natomiast w pozostałej części na długości ok. 11,72 m (od strony działki [...]), gdzie nie ma różnicy poziomu terenu, konstrukcja pełni funkcję ogrodzenia sąsiedzkiego. Fakt wykonania w późniejszym czasie robót skutkiem, których doszło do odsunięcia mas ziemi od wybudowanego muru oporowego, w ocenie Sądu nie zmieniło w żaden sposób charakteru wzniesionej budowli. Nie budzi wątpliwości Sądu, iż obiekt zakwalifikowany przez PINB jako ogrodzenie międzysąsiedzkie na długości 27,54 m, służy przede wszystkim utrzymywaniu mas ziemi i zabezpieczeniu przed osuwaniem się tych mas z terenu działki nr [...], a nie odgrodzeniu sąsiadujących ze sobą nieruchomości. Jak stwierdził organ II instancji ogrodzenie wraz z wykonanymi płytami betonowymi nadal pełni rolę konstrukcji oporowej, w związku z różnicą poziomów terenu pomiędzy działkami [...] i [...]. Ocenę tą Sąd w niniejszym składzie w całości podziela. Podkreślić przy tym należy, że tej oceny zmienić nie może fakt, że mur oporowy stanowi dodatkowo ogrodzenie sąsiadujących bezpośrednio ze sobą nieruchomości. Powyższe okoliczności wskazują, że przed przystąpieniem do realizacji przedmiotowego muru oporowego inwestorka obowiązana była uzyskać pozwolenie na budowę. Tym samym zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 48 ust. 1 prawa budowlanego okazał się całkowicie chybiony, podobnie również należało ocenić zarzut skarżącej naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. Mając to na uwadze sąd na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.