V SA/Wa 171/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Protokolant ref.staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach: oddala skargę. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 , art.261 i art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), utrzymał w mocy postanowienie własne z 29 sierpnia 2014 r. , odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, udzielonego [...] Spółce z o. o. w [...] na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że Spółka pismem z dnia 28 lipca 2014 r. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. Powołując treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) wskazała, że istnieje możliwość przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po pominięciu stosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, jej zdaniem, jako nienotyfikowany przepis techniczny, stał się bezskuteczny. Organ odwoławczy uznał za prawidłowe stanowisko organu I instancji, że nie można dokonać przedłużenia zezwolenia. W obowiązujących przepisach prawa brak jest podstawy prawnej, uprawniającej organy administracji do wydania takiego rozstrzygnięcia. Odnosząc się do wyroku TSUE organ stwierdził, że zdaniem tego sądu niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi uchybienie proceduralne, które jedynie może powodować niemożność stosowania przepisów przez sąd krajowy. Wprowadzenie przedmiotowej regulacji podyktowane było względami interesu publicznego i ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, ustawa o grach hazardowych w zakresie prowadzenia działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych nie wywiera istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu - automatów do gier. Spółka skorzystała z nowych możliwości - pozyskała koncesję na kasyno gry, a także prowadzi działalność hazardową w formie salonów gry. W związku z tym bezzasadne jest stanowisko o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacji określonej w Dyrektywie 98/34/WE. Bezzasadny jest jak również pogląd, iż rozstrzyganie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia winno nastąpić w oparciu o ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Postępowanie z wniosku spółki nie mogło być wszczęte, bowiem żaden obowiązujący przepis prawa nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co więcej - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprost wyklucza taką możliwość. Organ powołał się także na stanowisko na ukształtowaną po wyroku TSUE linię orzeczniczą sądów administracyjnych , że nie jest możliwe w obowiązującym stanie prawnym przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, bowiem brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa. W tej sytuacji organ uznał, że merytoryczne orzekanie w sprawie nie jest możliwe, co spowodowało odmowę wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe postanowienie [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...] wniosła o jego uchylenie. Skarżąca zarzuciła naruszenie: - art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych; - art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia Dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek nie dochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mającego walor powszechnie obowiązujący; - art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, mogłoby stanowić tylko wyeliminowanie takiego przepisu z krajowego porządku prawnego (utrata przez taki przepis mocy obowiązującej), podczas gdy bezpośrednią normatywną podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, jest art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej formułujący zasadę efektywności prawa unijnego oraz zasadę lojalności (szczerej współpracy) każdego Państwa Członkowskiego. Państwa Członkowskie podejmują bowiem wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji unijnych; - art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez brak śladowego choćby ustosunkowania się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej Jacka Kapicy złożonych odpowiednio dnia 18 listopada 2009 r. oraz dnia 20 listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz brak śladowego choćby ustosunkowania się do twierdzeń skarżącej uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w zażaleniu na postanowienie I-instancyjne komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h. tj. w dniu 31 grudnia 2009 r (55.047 sztuk), automatów do gier wszelkiego rodzaju eksploatowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h. tj. w dniu 31 grudnia 2009 r (63.369 sztuk), do maksymalnej ilości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski (3.640 sztuk), co świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju. Skarżąca domagała się uchylenia w całości zaskarżonego postanowienia, w uzasadnieniu skargi podając, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w sprawie istotna była ocena, czy regulacje ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego ograniczania możliwości eksploatowania automatów do gier i automatów o niskich wygranych tylko do kasyn gry, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów. Skarżąca twierdziła, że w razie pozytywnej odpowiedzi na w/w pytanie, regulacje takie należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem skarżącej, nie ma podstaw do oceny przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji ustawy o grach hazardowych. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy powoduje, że również art. 138 ust. 1 ustawy musi być uznany za przepis techniczny, wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Skarżąca w uzasadnieniu skargi szeroko uargumentowała swe stanowisko. Podniosła również, że TSUE w w/w wyroku przesądził, iż nowe regulacje u.g.h. mogły potencjalnie wywrzeć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów o parametrach określonych ustawą w postaci automatów o niskich wygranych. To zaś obligowało polskiego prawodawcę do notyfikowania tych przepisów. Skoro przepis art. 138 ust. 1 ustawy nie został notyfikowany, to zdaniem skarżącej nie może być także stosowany. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. W świetle art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sąd rozstrzygając sprawę w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli Sądu jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2014 r., który utrzymał w mocy postanowienie własne z dnia [...] sierpnia 2014 r. odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, udzielonego [...] Sp. z o. o. decyzją Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2009 r., nr [...], na prowadzenie salonu gier na automatach w [...] , [...]. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało zainicjowane wnioskiem z dnia 28 lipca 2014 r., który został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako - "ustawą". Przedmiotowa ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie zaś z art. 117 ust. 1 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 ustawy). Powyższy przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która na podstawie art. 144 ustawy, utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść art. 118 ustawy, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Nie może więc budzić wątpliwości, że ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa. Podstawą rozpoznania wniosku skarżącej powinny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych w art. 14 ust. 1 stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, zaś w art. 129 ust. 3 stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie zaś z art. 138 ust. 1 ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Dokonując zatem oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem innymi słowy dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. Tym samym - zdaniem sądu rozpoznającego sprawę – zarówno przepis art. 129 ust 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe obecnie nie budzi już żadnych wątpliwości interpretacyjnych, gdyż w tym zakresie niejednokrotnie wypowiadały się sądy administracyjną, a w szczególności Naczelny Sąd Administracyjny. Jako przykład takiego orzeczenia, które w sposób klarowny wskazuje, że przepisy przejściowe, w tym będące w sprawie podstawą orzekania (art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych i tym samym nie wymagają notyfikacji można podać wyrok z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15 (patrz także wyroki NSA z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15 - wszystkie orzeczenia dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tych wyroków NSA zasadnie wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju. 1) przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h; 3) próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych skarżąca powoływała się na dane statystyczne oraz opinie określonych podmiotów. Z danych tych można było wywnioskować, że nastąpił spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić. Należy podkreślić, że powoływane przez stronę dane i prognozy dotyczące działalności spółki, dane statystyczne, określone opinie dotyczące analizy możliwości adaptacji funkcjonujących automatów do gier o niskich wygranych, czy też wykazywane różnice w prawodawstwie krajów unii europejskiej (oraz innych krajów), które w ocenie strony mają wpływ na rynek automatów, nie mają znaczenia dla rozpatrzenia tej sprawy. W tym miejscu – co było już sygnalizowane wyże - sąd wskazuje, że powoływane i szeroko interpretowane zarówno przez skarżącą, jak i organy orzekające określone dane statystyczne dotyczące automatów do gier w żaden sposób nie odnoszą się do wykładanych tu przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., nie zaś do przepisów przejściowych, będących podstawą orzekania. Strona zatem popełnia błąd, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy (art. 14 ust. 1 , art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) przepisom przejściowym. Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast wskazane wyżej przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., które to jednak nie były podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i co więcej bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Już tylko na marginesie kończąc ten wątek należy zauważyć, że przedmiot niniejszej sprawy dotyczy odmowy przedłużenia udzielonego zezwolenia, a więc kwestii objętej regulacją art. 138 ust. 1 u.g.h. Tę samą kwestię, tj. zagadnienie przedłużania zezwoleń, normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3 tej ustawy. Stanowił on, że podmiot, któremu wygasa zezwolenie, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Konstrukcja przytoczonego przepisu, a w szczególności użyty w nim zwrot "może" wskazują, że nawet w poprzednim stanie prawnym nie było gwarancji, lecz jedynie możliwość, uzyskania przedłużenia zezwolenia. Oceniając zatem w tym kontrolowanym przypadku wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone również pod "starą" regulacją. Dlatego też słusznie wskazano, że analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie narusza on art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji. Należy również zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie prowadzi do "odżycia" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – co sugeruje strona - tylko do odmowy zastosowania takich przepisów. Przepisy bowiem ustawy o grach i zakładach wzajemnych w sposób skuteczny zostały już uchylone (art. 144 u.g.h.). Inna interpretacja prowadziłaby do sprzeczności z art. 144 i 145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są przepisami technicznymi. Nadanie bowiem takiej cechy tym przepisom prowadziłoby do podważenia istnienia suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. W wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 TSUE natomiast stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Mając powyższe na względzie zarzuty strony wskazujące na możliwość zastosowania uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych są całkowicie pozbawione podstaw prawnych. Na zakończenie należy także zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym. Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne podkreślić, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji." Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.), dalej zwanej "o.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 o.p., gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W literaturze prawa i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por. P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok NSA z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250, publ. LEX nr 1131068; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11, publ. LEX nr 1109938). Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10, publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych. Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 ustawy - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawy takiej nie stanowi art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu, przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 977/13 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych jak wyżej). W konsekwencji Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, skoro bowiem w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa, organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Radulach. Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.