II SA/Kr 1465/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Czeluśniak (spr.) Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Jacek Bursa Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. sprawy ze skargi W.S. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 16 września 2015 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego skargę oddala. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. decyzją nr [...] z dnia 6 lipca 2015 r. znak: [...] , wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) oraz art. 104 kpa – po rozpatrzeniu sprawy "budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w K. w rejonie [...] – prowadzonej w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę" – nałożył na W.S. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie do 31 grudnia 2015 r. projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że postępowanie w sprawie wszczęto na skutek pisma M.Z.-M. z dnia 23 marca 2015 r. W dniach 5 i 11 maja 2015 r. PINB przeprowadził kontrole budowy, podczas których ustalono, że na działce nr [...] wykonany jest budynek mieszkalny jednorodzinny o konstrukcji mieszanej: przyziemie murowane parter i poddasze o konstrukcji drewnianej. Stwierdzono, że budynek ten wykonywany jest na podstawie decyzji Starosty T. z dnia 19 marca 2008 r. znak: [...] a inwestorem jest W.S. . W kontrolowanym budynku zauważono następujące odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego: – wykonanie dodatkowego szczytu w połaci dachowej; – zmiana wysokości otwarć dachowych; – zmiana wysokości do okapu, projektowano 5,52 m, a jest ok 6 m. Ponadto zmianie uległo zagospodarowanie terenu poprzez rozbudowę objętego decyzją budynku mieszkalnego, a od strony północnej zauważono roboty budowlane polegające na wykonaniu konstrukcji żelbetowej (podziemnej). Długość tej konstrukcji to około 42 m o zróżnicowanej szerokości, a z oświadczenia W.S. wynika, że konstrukcja żelbetowa wykonana została w celu wykonania miejsc postojowych podziemnych, pomieszczenia do składowania opału i kotłowni z pompami ciepła. Nad płytą stropową od strony działki nr [...] wykonany został mur żelbetowy o długości około 19,40 m, wysokości 4,0 m i grubości 0,3 m. Stwierdzono też, że dobudowana część podziemna połączona jest funkcjonalnie z budynkiem, który wykonany został na podstawie decyzji Starosty T. z dnia 19 marca 2008 r. W dniu kontroli stan zaawansowania robót był następujący: stan surowy w części garażu/zadaszenia parkingowego widoczne stemplowanie, natomiast w części budynku mieszkalnego trwały roboty wykończeniowe, a rozbudowana część budynku mieszkalnego jednorodzinnego o konstrukcji żelbetowej powstała w miejscu wcześniej zaprojektowanych miejsc postojowych. Na podstawie powyższych ustaleń organ I instancji stwierdził, że inwestor W.S. prowadził roboty budowlane związane z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji Starosty T. o pozwoleniu na budowę, a roboty budowlane zostały rozpoczęte w dniu 20 maja 2008 r. i trwały do dnia orzekania. Zdaniem PINB zakres dokonanych zmian był tak zasadniczy, że wymagało to przeprowadzenia postępowania naprawczego. Dlatego postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r.: – wstrzymano prowadzenie robót budowlanych; – nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia oceny technicznej dotychczasowego zabezpieczenia skarpy powstałej w północnej części działki objętej pozwoleniem na budowę; – nakazano wykonanie zabezpieczeń terenu budowy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych. W tych okolicznościach organ I instancji stwierdził, że zachodziły podstawy do nałożenia na inwestora obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła M.Z.-M. zarzucając naruszenie: 1) art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez nieuprawnione zastosowanie trybu przewidzianego w art. 50-51 Prawa budowlanego zamiast trybu uregulowanego w art. 48-49b Prawa budowlanego; 2) art. 7, art. 75, art. 76, art. 76a, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i 3 kpa poprzez brak wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności dotyczących spornych robót budowlanych, a także zbyt ogólnikowe uzasadnienie decyzji. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [...] z dnia 16 września 2015 r. znak: [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 104 kpa oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zdaniem organu odwoławczego budowa obiektu o konstrukcji żelbetowej, częściowo zagłębionego w obrębie podciętej skarpy na zboczu (mającego wg oświadczenia Inwestora pełnić funkcję miejsc postojowych podziemnych, pomieszczenia do składowania opału i kotłowni z pompami ciepła) wraz z murem oporowym nie może zostać uznana za odstępstwo (choćby i istotne) od zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ w wyniku robót budowlanych wykonanych przez inwestora powstał całkowicie nowy obiekt budowlany w dobudowie do realizowanego budynku mieszkalnego, o zupełnie innych parametrach technicznych, nieuwzględniony w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz należący do innej kategorii obiektów budowlanych. MWINB wyjaśnił różnice istniejące pomiędzy trybami uregulowanymi w art. 50-51 oraz w art. 48-49b Prawa budowlanego i uznał, że w rozpatrywanym przypadku inwestor nie wykonał obiektu z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonej decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż w rzeczywistości wybudował odrębny obiekt budowlany w dobudowie do realizowanego budynku mieszkalnego, na budowę którego nie uzyskał wymaganej decyzji. Zatem w stosunku do obiektu o konstrukcji żelbetowej garażowo - gospodarczego wraz z murem oporowym brak było podstaw do prowadzenia postępowania na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego. Natomiast, zdaniem MWINB, uzasadnionym było zastosowanie przez organ I instancji przepisów dotyczących legalizacji samowoli budowlanych, tj. art. 48 Prawa budowlanego po zbadaniu przez PINB, czy możliwa jest legalizacja przedmiotowej budowli. Ponadto organ odwoławczy zalecił uzupełnienie ustaleń faktycznych co do zakresu wykonanych robót budowlanych oraz zweryfikowanie kręgu stron postępowania. W ocenie MWINB wszystkie te wady nie mogły być usunięte na etapie postępowania odwoławczego i dlatego niezbędne było przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Skargę na decyzję WINB w K. wniósł W.S. , zarzucając naruszenie: 1) art. 7 w związku z art. 77 §1 i art. 80 kpa oraz art. 15 i art. 136 kpa poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy; 2) art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 36a ust. 1 oraz art. 48 Prawa budowlanego poprzez zastosowanie do spornych robót budowlanych niewłaściwego trybu postępowania; 3) art. 8 i art. 11 w związku z art. 107 §3 kpa przez prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie strony do organów państwa, w tym brak zgodnego z prawem uzasadnienia faktycznego zaskarżonej decyzji organu II instancji; 4) art. 138 § 2 kpa poprzez niezasadne uchylenie decyzji PINB w Z. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Skarżący domagał się uchylenia decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę MWINB w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestniczka M.Z.-M. wniosła o oddalenie skargi, podnosząc, że organ odwoławczy zajął prawidłowe stanowisko w sprawie, zasadnie uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w rozpoznawanej sprawie była decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa. Zadaniem Sądu było zatem dokonanie oceny zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Oceniając prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 kpa, wskazać trzeba, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; przy czym przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się zatem na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych; 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo jednoczesne wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Stąd, wydanie decyzji określonej art. 138 § 2 kpa stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i dopuszczalne jest wyjątkowo i to tylko wtedy, gdy zaistnieją ustawowe przesłanki do jej wydania, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 kpa, a doprecyzowaną w art. 127 kpa, zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne bowiem wniesienie odwołania przenosi na organ II instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się do kontroli decyzji I instancji. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania jedynie wtedy, gdy postępowanie przed organem I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego, obszernego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie (por. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2014). Tym samym przesłanki z art. 138 § 2 kpa nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zauważyć należy, że wprawdzie organ odwoławczy nie może zastępować organu I instancji w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, niemniej jednak, na podstawie art. 136 kpa może uzupełnić materiał dowodowy w niezbędnym zakresie. Oznacza to, że przesłanki określone w art. 138 § 2 kpa nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 kpa, określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 kpa umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 kpa uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt II GSK 1065/09, LEX nr 746056; wyrok WSA w Kielcach z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Ke 302/11, LEX nr 821552). Ponadto przepis art. 138 § 2 kpa nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie jego ocena. Przyjąć zatem należy, że zastosowanie art. 138 § 2 kpa wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem I instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach wyznaczonych treścią art. 136 kpa, tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie bowiem z art. 107 § 3 kpa organ jest zobowiązany do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, natomiast ocenie sądu kontrolującego prawidłowość podjętego rozstrzygnięcia, podlegają jego motywy wskazane w uzasadnieniu wydanej decyzji. W świetle przedstawionych powyżej rozważań, w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że wskazane w zaskarżonej decyzji powody podjętego rozstrzygnięcia stanowiły wystarczające uzasadnienie dla zastosowania art. 138 § 2 kpa. Analiza akt administracyjnych i dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, niewątpliwie bowiem potwierdza, że decyzja organu I instancji została wydana w niewłaściwym trybie postępowania, co nie pozwalało organowi odwoławczemu na skorzystanie z możliwości uzupełnienia postępowania i jego nowej oceny, gdyż doprowadziłoby to w sposób oczywisty do naruszenia zasady z art. 15 kpa. Organ odwoławczy trafnie zauważył, że zarówno art. 48 jak i art. 50-51 Prawa budowlanego dotyczą samowoli budowlanej, lecz o zróżnicowanym charakterze. Art. 48 odnosi się bowiem do sytuacji, w której nastąpiło całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem zamierzenia inwestycyjnego oraz udzielenia pozwolenia na jego realizację. Natomiast w przypadkach określonych w przepisach art. 50 i 51 Prawa budowlanego chodzi jedynie o samowolne odstępstwo od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniu, bądź samowolne roboty budowlane inne niż określone w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodzić się należy z organem II instancji, że przepisy art. 51 Prawa budowlanego odnoszą się do innego stanu faktycznego niż w zaistniały w kontrolowanym postępowaniu. Decyzja Starosty T. z dnia 7 marca 2008 r. zatwierdziła bowiem projekt budowlany i udzieliła pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Natomiast wybudowanie obiektu gospodarczo - garażowego z murem oporowym należy uznać za działanie poza zakresem uzyskanego pozwolenia. Z dokonanych w sprawie ustaleń jednoznacznie wynika, że ww. pozwolenie na budowę nie obejmowało budowy podziemnego garażu z pomieszczeniami gospodarczymi i murem oporowym. Trafnie powołał się organ odwoławczy na stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że zastosowanie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego możliwe jest tylko w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę, z obiektem którego odstępstwa dotyczą, a "istotne odstąpienie" w rozumieniu tego przepisu nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Jeszcze raz podkreślić więc należy, że inwestor jest uprawniony podczas robót budowlanych do zmian, przeróbek i odstępstw, jeśli nie pozostaje to w kolizji z przepisami prawa, jednakże nie może to prowadzić do powstania innej nowej inwestycji pozbawionej charakterystycznych parametrów i cech właściwych dla obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę. Trafnie wskazał organ odwoławczy, że tożsamość obiektu, pozwalająca na zatwierdzenie istotnych odstępstw, musi zatem dotyczyć cech takich jak kubatura czy usytuowanie na działce. W oceni Sądu ustalenia poczynione w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym wyraźnie wskazują, że nie ma tożsamości pomiędzy zakresem wydanego przez Starostę T. pozwolenia na budowę (dotyczyło ono budynku mieszkalnego jednorodzinnego), a faktycznie wykonanymi przez inwestora robotami budowlanymi (wybudowanie obiektu gospodarczo - garażowego z murem oporowym). Na podstawie takich ustaleń stwierdzić należy, że organ I instancji błędnie zastosował tryb postępowania przewidziany w art. 50–51 w związku z art. 36a Prawa budowlanego. W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko MWINB w K. , że prawidłowym trybem w rozpatrywanym przypadku winno być procedowanie na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Zatem zasadnie organ II instancji stwierdził zarówno naruszenie przepisów postępowania, jak również Prawa budowlanego, które to naruszenia niewątpliwie miały wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu zachodziły również podstawy do stwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy skutkował koniecznością uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem Sądu stanowisko organu odwoławczego zostało prawidłowo przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a tym samym MWINB w K. nie naruszył art. 107 § 3 kpa. Zwrócić też należy uwagę, że wbrew zarzutom skargi, organ odwoławczy dysponował kopią zatwierdzonego projektu budowlanego domu mieszkalnego, którą przedłożył do akt sam inwestor (karta [...] akt adm.). Ponadto jak zauważył uczestnik postępowania kwestia braku pozwolenia na budowę dla przedmiotowych obiektów nigdy nie była kwestionowana. Inwestor wystąpił bowiem o takie pozwolenie, ale później cofnął wniosek i postępowanie w tym przedmiocie zostało umorzone. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że nie było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji. Dlatego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 ppsa.