II OSK 1680/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant starszy asystent sędziego Justyna Żurawska po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 18 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1395/15 w sprawie ze skargi A.K. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki muru oporowego oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1395/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę A.K. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki muru oporowego. Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) oraz art. 104 k.p.a. (Dz.U. z 2013 r., poz. 267), nakazał A. i O.K. rozbiórkę muru oporowego wybudowanego wzdłuż granicy działki nr geod. [...] w [...] ul. [...], o długości ok. 88,00m+13,30m+9,50m=110,80m, bez wymaganego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ ten wskazał, że wobec braku przedłożenia przez inwestorów dokumentacji niezbędnej do legalizacji przedmiotowego obiektu (określonej w postanowieniu z dnia [...] czerwca 2015 r. znak: [...]), stosownie do art. 48 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo budowlane, organ był zobligowany do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę muru oporowego. Zdaniem organu w niniejszej sprawie, z uwagi na funkcję i rodzaj inwestycji, mamy do czynienia z murem oporowym, którego budowa wymaga uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę (zgodnie z art. 3 pkt 3 w zw. z art. 28 ustawy Prawo budowlane), a nie ogrodzeniem jak twierdzą inwestorzy. Na skutek odwołania wniesionego przez inwestora, Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że budowa konstrukcji oporowych nie została zwolniona w art. 29-30 ustawy Prawo budowlane z obowiązku uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Naruszenie art. 28 tej ustawy skutkowało natomiast wdrożeniem procedury legalizacyjnej w trybie art. 48. W ocenie organu odwoławczego analiza całokształtu materiału dowodowego, w tym w szczególności ustalenia z czynności kontrolnych organu pierwszej instancji z dnia 5 maja 2012 r., jednoznacznie potwierdza, że przedmiotowy obiekt jest budowlą, tj. konstrukcją oporową w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, której budowa zgodnie z art. 28-30 ww. ustawy wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Naruszenie przez inwestorów obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę skutkowało przeprowadzeniem przez organ nadzoru budowlanego procedury legalizacyjnej w trybie art. 48 ww. ustawy. Skargę na powyższą decyzję wniósł inwestor, zarzucając zakwestionowanej decyzji naruszenie: art. 84 § 1 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a.; art. 156 § 1 pkt 5 w zw. z art. 7 k.p.a.; art. 7 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. oraz art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i art. 81 ust. 1 tej ustawy. W odpowiedzi na skargę Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie. W ocenie Sądu wniesiona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało jej oddaleniem na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.". W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że dla określenia właściwego trybu usuwania samowoli budowlanej decydujące znaczenie ma rodzaj wykonanych (wykonywanych) samowolnie robót budowlanych, który należy określić zgodnie z legalnymi definicjami zawartymi w art. 3 pkt 6 i pkt 7 ustawy Prawo budowlane. Podniósł także, że nakaz rozbiórki może być orzeczony wyłącznie, gdy nie ma prawnej możliwości legalizacji popełnionej samowoli budowlanej. Decyzja w tym przedmiocie będzie więc wydana, w przypadku gdy inwestor nie spełnił w terminie nałożonych na niego obowiązków (art. 48 ust. 4), nie usunął w wyznaczonym terminie naruszeń wskazanych w postanowieniu wydanym na podstawie art. 49 ust. 3 lub nie uiścił opłaty legalizacyjnej (art. 49 ust. 3). Dalej Sąd zauważył, że z przeprowadzonego przez organy postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie wynika, że inwestorzy na przełomie sierpnia i września 2014 r. wykonali konstrukcję oporową z betonu zbrojonego. Wymiary muru oporowego: grubość 50cm; długość: ok. 88m wzdłuż granicy działki, od strony jeziora oraz po rogach działki po 13,30m i 9,50m; obsypany gruntem. Wysokość muru ponad grunt od strony działki w najniższej części 0,90; od strony jeziora w tym samym miejscu 1,10m oraz obsypanie wysokości ok 3,20m. Obiekt ten pełni rolę podtrzymującą osuwający się grunt. Wykonano dokumentację fotograficzną. Obecny podczas kontroli skarżący (współinwestor) oświadczył, że roboty zostały wykonane zgodnie ze zgłoszeniem złożonym do Starosty O. w dniu 3 sierpnia 2012 r. i stanowią "fundament pod ogrodzenie z gabionów kamiennych". W ocenie Sądu sporny obiekt jest budowlą, tj. konstrukcją oporową w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, której budowa zgodnie z art. 28-30 tej ustawy wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Przyjmuje się, że mur oporowy czyli konstrukcja oporowa jest to samodzielna budowla w postaci ściany, wykonana z betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych ułożonych na zaprawie lub na sucho. Pionowy element konstrukcyjny służy do zabezpieczenia, wzmocnienia skarpy. Nośność muru może być zwiększona poprzez zbrojenie prętami, siatkami. Zdaniem Sądu o specyfice rzeczonego obiektu jako muru oporowego przesądza charakter użytych do jego budowy materiałów, wygląd oraz funkcja. Jest to mur o łącznej długości ok. 110,80m, tj. ok. 88m wzdłuż granicy działki, od strony jeziora oraz po rogach działki po 13,30m i 9,50m, wysokości ponad grunt od strony działki w najniższej części 0,90m, od strony jeziora w tym samym miejscu 1,10m oraz obsypany gruntem do wysokości ok. 3,20 – wysokość skarpy. Pełni on zasadniczą rolę zabezpieczenia gruntu w postaci skarpy przed osuwaniem. Dalej Sąd wskazał, że naruszenie przez inwestorów obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę zasadnie skutkowało przeprowadzeniem przez organ nadzoru budowlanego procedury legalizacyjnej w trybie art. 48 ww. ustawy. Końcowo Sąd zauważył, że skarżący miał możliwość legalizacji obiektu, ale z tego nie skorzystał. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł A.K., zaskarżając go w całości. Orzeczeniu temu zarzucono: I. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji wydanie na jego podstawie decyzji nakazującej rozbiórkę muru oporowego, która to decyzja zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia, stanowiąc zagrożenie spowodowania katastrofy budowlanej oraz obsuwania się gruntu chronionego przez mur oporowy, rażąco naruszając obowiązek organu podejmowania decyzji zapewniających bezpieczeństwo ludzi i mienia; 2) art. 81 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie oraz tym samym wydanie przez organ administracji decyzji nieodpowiadającej warunkom bezpieczeństwa ludzi i mienia, której wykonanie będzie stanowiło realne zagrożenia dla bezpieczeństwa osób oraz powstania szkód w mieniu dużych rozmiarów; II. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia tj.: naruszenie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie dokonania oceny, czy na przeszkodzie wydaniu decyzji nie stoi jedna z przesłanek powodujących nieważność decyzji, w tym pominięcie okoliczności, zgodnie z którą decyzja, była niewykonalna w dniu jej wydania w związku z realnym zagrożeniem spowodowania w wyniku rozbiórki muru oporowego osuwania się gruntu oraz zagrożenia spowodowania katastrofy budowlanej lub szkody w mieniu znacznych rozmiarów; art. 7 k.p.a. polegającą na błędnym przyjęciu, że w realiach przedmiotowej sprawy interes społeczny przeważa nad słusznym interesem obywatela, w sytuacji w której nawet przyjęcie, że mur oporowy został wzniesiony na gruncie skarżącego bez uzyskania stosownego pozwolenia, nie prowadzi automatycznie do przyjęcia prymatu interesu społecznego nad słusznym interesem skarżącego. Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżący zawarł argumenty na poparcie wskazanych wyżej podstaw. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie żadnej z wyliczonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do rozpoznania jej zarzutów. Jednakże skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Przystępując do wyjaśnienia przesłanek nieuwzględnienia wniesionej skargi kasacyjnej, przede wszystkim zaznaczyć należy, iż za usprawiedliwiony nie mógł zostać uznany zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane sformułowany w pkt I ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Z treści tego przepisu wynika obowiązek organu administracji wydania nakazu rozbiórki w stosunku do obiektu budowlanego będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, z zastrzeżeniem ust. 2. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym przyjmuje się, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni. Ustawa Prawo budowlane nie definiuje co prawda tego pojęcia. Niemniej jednak przyjmuje się, że konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Na taką funkcję konstrukcji oporowej wskazuje również art. 4 pkt 16 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1440 ze zm.), który stanowi, że konstrukcja oporowa, to budowla przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Z powyższego wynika, że jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie (zobacz: wyrok NSA z dnia 20.10.2016 r. sygn. akt II OSK II OSK 35/16; porównaj także: wyrok NSA z dnia 21.03.2006 r. sygn. akt II OSK 667/05, z dnia 21.10.2014 r. sygn. akt II OSK 2840/13, dostępne w CBOSA). W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że wybudowany przez skarżącego "fundament pod ogrodzenie z gabionów kamiennych" stanowi w istocie mur oporowy. Wskazują na to nie tylko materiały użyte do jego budowy, ale także jego wygląd i funkcja. Jak wskazał Sąd pierwszej instancji, a czego skarżący nie zakwestionował, jest to mur o łącznej długości 110,80m, tj. ok. 88m wzdłuż granicy działki, od strony jeziora oraz po rogach działki po 13,30m i 9,50m, wysokości ponad gruntem od strony działki w najniższej części 0,90m, od strony jeziora w tym samym miejscu 1,10m oraz obsypany gruntem do wysokości około 3,20 m – wysokość skarpy. Okoliczności, że jest to mur oporowy nie kwestionuje także skarga kasacyjna, w treści której jej autor również posługuje się pojęciem "muru oporowego" w stosunku do wybudowanego obiektu, podnosząc że "skarżący zgadza się ze stanowiskiem iż jego wybudowanie powinno być poprzedzone uzyskaniem stosownego pozwolenia na budowę, o czym nie wiedział rozpoczynając inwestycję i będąc przekonanym, że stanowi ona jedynie ogrodzenie." (str. 4 skargi kasacyjnej). Zaś kwestionując wydany nakaz rozbiórki skarżący skupia się na zagrożeniu jakie, jego zdaniem, może się pojawić, w sytuacji gdy zaskarżona decyzja zostanie wykonana i przedmiotowy mur oporowy zostanie rozebrany. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że nakaz rozbiórki na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane nie ma charakteru bezwzględnego. Istota regulacji tego przepisu, a w szczególności art. 48 ust. 2 i 3 tej ustawy, ma na celu umożliwienie inwestorowi wykazania, że zrealizowany przez niego obiekt budowlany, bez wymaganego pozwolenia na budowę, nie narusza obowiązujących przepisów. Wobec tego nakaz rozbiórki obiektu może zostać orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji. Oczywiście legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem inwestora (zob. wyrok NSA z dnia 20.01.2009 r. sygn. akt II OSK 1879/07, CBOSA). Dopuszczona przez ustawodawcę procedura legalizacyjna, tylko w przypadku spełnienia określonych obowiązków skutkuje odstąpieniem od orzekania nakazu rozbiórki. Konsekwencją niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 ww. ustawy, musi być wydanie decyzji na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Zatem niewykonanie przez inwestora obowiązków nałożonych na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, tj. nieprzedstawienie wymaganych dokumentów, nie pozwala organowi nadzoru budowlanego na ustalenie, czy w konkretnym wypadku samowola budowlana kwalifikuje się do zalegalizowania, a wszelkie negatywne konsekwencje tego rodzaju zaniechania obciążać muszą też inwestora, gdyż jakiekolwiek działanie przez organ z urzędu jest w tej mierze wykluczone (zobacz: wyrok NSA z dnia 5.10.2012 r. sygn. akt II OSK 1064/11). W niniejszej sprawie organy wszczęły taką procedurę legalizacyjną, wydając postanowienie z dnia [...] czerwca 2015 r., jednakże nie mogły jej kontynuować z uwagi na to, że żadna z osób zobowiązanych nie zareagowała na doręczone postanowienie i nie przedłożyła żadnego z wymaganych dokumentów. W tej sytuacji, wobec braku aktywności strony, organy nadzoru nie miały wyboru i musiały nałożyć obowiązek rozbiórki omawianego obiektu budowlanego. Należy bowiem pamiętać, że nakaz rozbiórki obiektu budowlanego wynika z konkretnych przepisów Prawa budowlanego i nie zależy od uznania organów nadzoru budowlanego, niezależnie od celu jakiemu obiekt ten służy. Na rozstrzygnięcie w tym przedmiocie nie ma też wpływu interes strony w zachowaniu obiektu. Na uwzględnienie nie zasługiwał także i zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a.– zarzut sformułowany w pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem skarżącego kontrolowana przez Sąd pierwszej instancji decyzja jest dotknięta wadą nieważności w postaci trwałej niewykonalności decyzji (pkt 5 art. 156 § 1 k.p.a.). Ową niewykonalność skarżący powiązał z realnym zagrożeniem spowodowania, w wyniku rozbiórki muru oporowego, osuwania się gruntu oraz zagrożenia spowodowania katastrofy budowlanej lub szkody w mieniu znacznych rozmiarów. Tak pojmowana "niewykonalność decyzji" nie pokrywa się – w ocenie Sądu – z niewykonalnością w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. W judykaturze trafnie wskazuje się, że niewykonalność o której mowa we ww. przepisie winna mieć charakter obiektywny, chodzi zatem o taki obowiązek, który jest niemożliwy do wykonania nawet przy uwzględnieniu aktualnych osiągnięć wiedzy i techniki. O niewykonalności obowiązku nałożonego decyzją ostateczną można bowiem mówić, gdy niewykonalność jest następstwem przeszkód o charakterze nieusuwalnym. Trwała niewykonalność obowiązku zachodzi wówczas, gdy czynności składające się na treść tych obowiązków zawartych w decyzji są niewykonalne z przyczyn technicznych lub prawnych tkwiących w ich naturze. Natomiast trudności techniczne lub ekonomiczne, choćby bardzo poważne, w wyegzekwowaniu wykonania obowiązku nałożonego decyzją, jak również negatywne stanowiska jej adresatów lub innych osób zainteresowanych utrzymaniem dotychczasowego stanu rzeczy, nie stanowią o niewykonalności obowiązku. Konieczność zapewnienia bezpieczeństwa dla ludzi i mienia, jak też względy techniczne i ekonomiczne, utrudniające wykonanie decyzji, nie mogą być uznane za przesłankę niewykonalności decyzji (zobacz: wyrok NSA z dnia 11.04.2017 r. sygn. akt II OSK 2057/15; wyrok NSA z dnia 13.11.2008 r. sygn. akt II OSK 1365/07, LEX nr 532603). Zatem wbrew stanowisku wniesionego środka odwoławczego nie można skutecznie uznać, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, iż zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą nieważności w postaci trwałej jej niewykonalności. Zgodnie z art. 7 k.p.a. określającym zasadę prawdy obiektywnej organy administracji publicznej winny z urzędu lub na wniosek strony podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względnie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta jest realizowana przede wszystkim przez przepisy normujące postępowanie dowodowe, zwłaszcza przez art. 77 § 1 k.p.a., nakazujący organom administracji zebranie i rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, oraz art. 80 k.p.a. nakazujący ocenę faktu udowodnienia poszczególnych okoliczności na podstawie całego materiału dowodowego. Mając na uwadze powyższe, nie można zaakceptować zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. w sposób sformułowany w pkt II ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej. W tej sprawie organ orzekał na podstawie konkretnego przepisu prawa materialnego, a to art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Normy te nie pozostawiają organowi luzu decyzyjnego. Stosownie do art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane w sytuacji niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, zastosowanie ma ust. 1, zobowiązujący organ do wydania nakazu rozbiórki. Natomiast zarzut naruszenia art. 81 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, określającego zadania organów nadzoru budowlanego jak i organów architektoniczno-budowlanych, nie poddaje się kontroli instancyjnej. Norma ta posiada rozbudowaną konstrukcję wewnętrzną, gdyż składa się z szeregu mniejszych jednostek redakcyjnych. W tej sytuacji nie wiadomo, którą konkretnie normę prawną, zdaniem skarżącego, organ nadzoru budowlanego naruszył (nie zastosował), a czego nie dostrzegł Sąd pierwszej instancji. Z tych powodów zarzut niezastosowania ww. normy prawa materialnego nie może być skutecznie oceniony przez Naczelny Sąd Administracyjny. Reasumując, żaden z zarzutów skargi kasacyjnej, nie zasługiwał na uwzględnienie. W tej sytuacji, wobec bezzasadności wniesionego środka odwoławczego, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 184 p.p.s.a.