II SA/Wa 1671/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Sędziowie WSA Anna Mierzejewska (spr.) Andrzej Kołodziej Protokolant specjalista Wiesława Jesiotr po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi J.K. na orzeczenie Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z pracy oddala skargę II SA/Wa 1671/15 UZASADNIENIE Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna Najwyższej Izby Kontroli, orzeczeniem z dnia [...] lipca 2015 r., po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] lipca 2015 r., przy udziale rzecznika dyscyplinarnego w Najwyższej Izbie Kontroli J.P., sprawy J.K., mianowanego pracownika Najwyższej Izby Kontroli, doradcy ekonomicznego w Departamencie [...], w związku z odwołaniem rzecznika dyscyplinarnego oraz odwołaniem obwinionego J.K. i jego obrońcy J.S., doradcy prawnego w Departamencie [...] NIK, od orzeczenia o ukaraniu Komisji Dyscyplinarnej w Najwyższej Izbie Kontroli, nr [...] z dnia [...] maja 2015 r., na podstawie art. 97a ust. 1, 2 pkt 5 i ust. 4 oraz art. 97n ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (Dz. U. z 2012 r., poz. 82 ze zm.) uchyliła zaskarżone orzeczenie w całości i uznała obwinionego J.K. winnym tego, że: 1) w lipcu 2014 r. w W. naruszył zasady określone w § 24 ust. 2 i 3 oraz § 25 ust 1 i 2 regulaminu pracy NIK, stanowiącego załącznik do zarządzenia nr [...] Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z dnia [...] lipca 1999 r. w sprawie wprowadzenia w Najwyższej Izbie Kontroli regulaminu pracy; w ten sposób że nie usprawiedliwił nieobecności w pracy w dniach [...]- [...] lipca 2014 r., pomimo obowiązku- nałożonego ww. regulaminem - co stanowiło naruszenie obowiązku służbowego określonego w art 71 pkt 1 ustawy o NIK; 2) w okresie maj – lipiec 2014 r. w W., mimo nieobecności w miejscu pracy w dniach: [...] maja [...] czerwca, [...] lipca oraz [...] lipca 2014 r., w liście obecności potwierdził własnym podpisem świadczenie pracy w tych dniach - co stanowiło naruszenie obowiązku służbowego określonego w art. 71 pkt 4 ustawy o NIK; 3) w dniach [...] maja, [...] maja, [...] maja, [...] maja, [...] maja, [...] lipca oraz [...] lipca w liście obecności potwierdził własnym podpisem rozpoczęcie i zakończenie czasu pracy w wymaganym art 85 - ust. 1 ustawy o NIK dziennym wymiarze 8 godzin, podczas gdy we wskazanych wyżej dniach nie przepracował wymaganej dziennej liczby godzin - co stanowiło naruszenie obowiązku służbowego określonego w art. 71 pkt 4 ustawy o NIK; 4) W dniu [...] grudnia 2014 r. w Warszawie, wykonując obowiązki służbowe w miejscu pracy znajdował się w stanie po użyciu alkoholu – co stanowiło naruszenie obowiązku określonego w art. 71 pkt 4 ustawy o NIK i wymierzyła mu karę wydalenia z pracy w Najwyższej Izbie Kontroli. W uzasadnieniu organ podał, że orzeczeniem o ukaraniu z dnia [...] maja 2015 r. Komisja Dyscyplinarna w Najwyższej Izbie Kontroli uznała J.K. za winnego popełnienia zarzuconych mu we wniosku o ukaranie przewinień dyscyplinarnych z tą zmianą, że przyjęła, iż czyn opisany w pkt 1 wniosku wypełnił znamiona czynu z art. 71 pkt 4 ustawy o NIK (zamiast z art. 71 pkt 1 tej ustawy), z opisu czynów w pkt 2 i 3 wyeliminowała zapis dotyczący pobrania wynagrodzenia za okres nieświadczenia pracy lub za czas nieprzepracowania wymaganego czasu pracy oraz przyjęła, odnośnie czynu z pkt 4 wniosku, że obwiniony znajdował się po użyciu alkoholu, a nie w stanie nietrzeźwym. Za przypisane obwinionemu orzeczeniem czyny, Komisja Dyscyplinarna wymierzyła mu karę przeniesienia na niższe stanowisko służbowe z jednoczesnym obniżeniem wynagrodzenia zasadniczego o 10% przez okres 6 miesięcy. Komisja Dyscyplinarna ustaliła następujący stan faktyczny. J.K. został zatrudniony w Najwyższej Izbie Kontroli w dniu [...] listopada 1987 r. na stanowisku inspektora w Zespole [...]. Następnie przeszedł szczeble kariery pracownika wykonującego czynności kontrolne, do stanowiska głównego specjalisty kontroli państwowej. W dniu [...] grudnia 1996 r. został mianowany na stanowisko doradcy ekonomicznego w Departamencie [...], a następnie zajmował stanowiska kierownicze - od dnia [...] września 1998 r. wicedyrektora Departamentu [...], od [...] czerwca 2001 r. pełniącego obowiązki dyrektora tego Departamentu, a od [...] listopada 2012 r. wicedyrektora Departamentu [...]. Z dniem [...] września 2013 r. J. K. został mianowany na stanowisko doradcy ekonomicznego w Departamencie [...] Najwyższej Izby Kontroli. Bezpośrednio wcześniej zajmował stanowisko doradcy ekonomicznego w Departamencie [...]. W Departamencie [...] J. K. pracował najpierw w Zespole ds. Środków Unijnych, a następnie w Wydziale [...]. W okresie pracy w Departamencie [...] nie były zgłaszane uwagi i zastrzeżenia do pracy J.K. Jednak z uwagi na liczne nieobecności, nie były mu powierzane zadania terminowe z uwagi na ryzyko ich niewykonania. W 2012 r. J.K. był nieobecny w pracy przez 354 dni, w 2013 r. - 201 dni, a w 2014 r. - 165 dni. W związku z długotrwałym korzystaniem ze zwolnień lekarskich nie został skierowany do lekarza orzecznika ZUS w celu ustalenia, czy jego stan zdrowia pozwala na zatrudnienie go na zajmowanym stanowisku. U J. K. została rozpoznana jednostka chorobowa [...] W związku z tym od [...] do [...] sierpnia 2014 r. przebywał na oddziale detoksykacyjnym w Ośrodku Leczenia Uzależnień [...] sp. z o.o. w W. oraz ukończył ośmiotygodniowy program terapeutyczny. Od [...] października 2014 r. jest pacjentem poradni terapii uzależnienia i współuzależnienia od alkoholu w W. Dalej podał, że czas przebywania pracowników na terenie zakładu pracy (przy ul. [...] w W.) rejestruje Elektroniczny System Kontroli Dostępu. System ten jest regularnie serwisowany, a dane z niego są przechowywane na serwerze. Usługa serwisowa, świadczona przez dostawcę systemu, obejmuje jego roczny przegląd, w ramach którego m.in. sprawdzana jest spójność bazy danych i poprawność rozsyłania uprawnień. Odbywa się również konserwacja elektrozamków i przegląd elementów wykonawczych systemu. System jest wyizolowany, a ryzyko nieuprawnionej modyfikacji danych jest zminimalizowane. Ewentualne awarie systemu usuwane są na bieżąco i nie mają wpływu na rejestrowanie wejść i wyjść. Dane z systemu elektronicznego nie są wykorzystywane do prowadzenia ewidencji czasu pracy. W okresie od [...] do [...] lipca 2014 r. J.K. był nieobecny w pracy. Po stawieniu się do pracy w dniu [...] lipca 2014 r. przedstawił zaświadczenie lekarskie usprawiedliwiające nieobecność w pracy w dniach od [...] do [...] lipca 2014 r. Nie usprawiedliwił natomiast nieobecności w dniach od [...] do [...] lipca 2014 r. Przełożony J. K. nie zgodził się na udzielenie mu wstecznie urlopu wypoczynkowego za te dni. W dniach [...] i [...] maja, [...] czerwca oraz [...] i [...] lipca 2014 r. J. K. nie przebywał na terenie zakładu pracy przy ul. [...] w W. Pomimo tego, podpisem na liście obecności potwierdził świadczenie pracy w tych dniach. W dniach [...], [...], [...] i [...] maja 2014 r. J. K. w liście obecności wpisał rozpoczęcie pracy o godz. 9:00, a jej zakończenie o godz. 17:00, natomiast faktycznie w dniu [...] maja przybył do pracy o godz. [...], a wyszedł o godz. [...], w dniu [...] maja przyszedł o godz. [...], a wyszedł o godz. [...], w dniu [...] maja przyszedł o godz. [...], a wyszedł o godz. [...], w dniu [...] maja przyszedł do pracy o godz. [...], a wyszedł o godz. [...]. Późniejsze przyjście do pracy oraz wcześniejsze wyjście z niej w ww. dniach nie zostały odnotowane przez J.K. w ewidencji wyjść w godzinach służbowych. W dniu [...] grudnia 2014 r. ok. godz. 11.00 do pokoju (nr [...]), w którym przebywał J. K. weszła A.K., kierująca Wydziałem Spraw Międzynarodowych w Departamencie [...] NIK i zastała go śpiącego przy biurku. W tym czasie nie było nikogo innego w pokoju. Po nieskutecznej próbie werbalnego obudzenia J.K., A.K. zawiadomiła o zaistniałym fakcie p.o. dyrektora Departamentu [...] M. C. Następnie M.C., wicedyrektor Departamentu [...] K.S., A.K. i W.G., doradca prawny w Departamencie [...] udali się do pokoju nr [...]. J.K. już nie spał, oprócz niego w pokoju przebywał P.G., specjalista kontroli państwowej w Departamencie [...], który został poproszony o opuszczenie pokoju. M.C. podszedł do J.K. i nachylił się nad nim. W trakcie rozmowy z J.K., M.C., na podstawie wyczuwanego zapachu alkoholu i bełkotliwego sposobu wypowiedzi, powziął podejrzenie, że J.K. znajduje się w stanie po użyciu alkoholu. W związku z tym wydał mu pisemne polecenie zaprzestania pracy. Spośród obecnych w pokoju osób, najbliżej J.K. znajdował się M.C., pozostałe osoby stały od niego w pewnej odległości. W związku z podejrzeniem przebywania przez J.K. w miejscu pracy pod wpływem alkoholu, za jego zgodą R.B. - zastępca Szefa Ochrony w NIK przeprowadził dwukrotnie badanie wydychanego powietrza, za pomocą urządzenia A., model [...]. Pierwsze badanie wykazało 0,944%o, a drugie - 0,922%o. Przeprowadzając badanie R.B., stojący w odległości ok. 1 metra od J. K., nie wyczuł od niego woni alkoholu, jak również nie zauważył jakichkolwiek objawów świadczących o tym, że jest on po użyciu alkoholu. W dniu [...] grudnia 2014 r. wieczorem J. K. spożywał alkohol. Urządzenie, którym przeprowadzono badanie wydychanego powietrza zostało zakupione przez NIK w dniu [...] grudnia 2012 r., a po zakupie ani razu nie było kalibrowane. Jedyna jego kalibracja miała miejsce w dniu [...] grudnia 2012 r. Przed użyciem urządzenia w dniu [...] grudnia 2014 r. na jego ekranie został wyświetlony komunikat o potrzebie kalibracji. W okresie zatrudnienia w NIK J.K. nie był karany dyscyplinarnie. Komisja Dyscyplinarna, na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych i dokonanej oceny zebranego materiału dowodowego, uznała, iż popełnienie przez J.K. przewinień dyscyplinarnych określonych w orzeczeniu o ukaraniu nie budzi wątpliwości. Komisja Dyscyplinarna uznała za bezsporny fakt nieusprawiedliwionej nieobecności obwinionego w dniach [...]-[...] lipca 2014 r. przyjmując, że czynu tego dopuścił się z winy nieumyślnej. Zdaniem Komisji, J.K. pozostawał w błędnym przekonaniu, że zwolnienie lekarskie obejmuje cały okres nieobecności w pracy, w tym w dniach [...]-[...] lipca 2014 r., na co wpływ mogła mieć znaczna liczba usprawiedliwionych absencji, także w dniach poprzedzających okres wskazany w zarzucie. Komisja zmieniła kwalifikację prawną czynu zarzuconego obwinionemu we wniosku ukaranie, uznając, że zebrany materiał dowodowy nie dawał podstawy do stwierdzenia, że nie wykonał on obowiązku należytego, bezstronnego i terminowego wykonywania zadań. W konsekwencji Komisja przyjęła, że zachowanie J. K. wypełniło znamiona czynu z art. 71 pkt 4 ustawy o NIK, a nie z art. 71 pkt 1 tej ustawy. Odnośnie czynów opisanych w pkt 2 i 3 wniosku o ukaranie, Komisja Dyscyplinarna uznała za wiarygodne wydruki z Elektronicznego Systemu Kontroli Dostępu, który zgodnie z § 19 ust. 2 regulaminu pracy w NIK, stanowiącego załącznik do zarządzenia nr [...] Prezesa NIK z [...] lipca 1999 r. w sprawie wprowadzenia w Najwyższej Izbie Kontroli regulaminu pracy (dalej: regulamin pracy), rejestruje czas przebywania pracowników na terenie zakładu pracy. Komisja wskazała, że ww. system jest regularnie serwisowany, a ewentualne awarie usuwane są na bieżąco i nie mają wpływu na rejestrowanie wejść i wyjść. Zdaniem Komisji Dyscyplinarnej przewinienia dyscyplinarne z pkt 2 i 3, zostały popełnione z winy umyślnej, jednak wina ta nie była znaczna. W zakresie czynu opisanego w pkt 4 wniosku o ukaranie Komisja Dyscyplinarna uznała, że brak jest podstaw do uniewinnienia J. K. od popełnienia tego czynu, uznając jednocześnie, że zebrany materiał dowodowy nie uzasadnia przyjęcia, że znajdował się on w stanie nietrzeźwości (w rozumieniu art. 115 § 16 Kodeksu karnego). Komisja przyjęła, że ze względu na brak wymaganej kalibracji urządzenia A. [...], którym przeprowadzono badanie wydychanego powietrza, stwierdzenie stanu nietrzeźwości w oparciu o wyniki pomiarów dokonanych tym urządzeniem nie było możliwe. Zdaniem Komisji, istniały jednak inne wiarygodne dowody świadczące o tym, że J.K. w dniu [...] grudnia 2014 r. znajdował się w stanie po użyciu alkoholu. Komisja dokonała analizy zebranych w postępowaniu dowodów, świadczących, że na stan po użyciu alkoholu wskazywały zewnętrzne objawy tego stanu, tj. w szczególności zapach alkoholu, niewyraźna i bełkotliwa mowa obwinionego. Komisja uznała za wiarygodne zeznania M. C., który jako stojący najbliżej obwinionego, podczas rozmowy z nim wyczuł woń alkoholu i stwierdził u niego bełkotliwy sposób wypowiedzi. Niewątpliwy w ocenie Komisji był fakt spania J.K. przy biurku, co wynika z zeznań A.K. Świadek ten zeznał również, że po ponownym wejściu do pokoju, w którym przebywał obwiniony, był on "półprzytomny", "skulony", miał przymrużone oczy i mówił "pod nosem". Komisja wskazała, że w świetle zebranych dowodów, dowód z badania urządzeniem A.[...] nie miał charakteru przesądzającego dla ustalenia u obwinionego stanu po użyciu alkoholu, a jedynie pomocniczy. Od orzeczenia odwołanie wnieśli obwiniony, który wnioskował o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz rzecznik dyscyplinarny, który zarzucił orzeczeniu rażącą niewspółmierność wymierzonej kary za popełnienie wszystkich zarzucanych mu czynów. Rzecznik dyscyplinarny wnioskował o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i wydanie nowego orzeczenia o wydaleniu obwinionego na podstawie art. 97a ust 2 pkt 5 ustawy o NIK. Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna uznała, że poczynione przez Komisję Dyscyplinarną ustalenia faktyczne są bezsporne. Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna uznała za całkowicie nieuzasadniony, podniesiony w odwołaniu zarzut, iż przypadek obwinionego w ogóle nie powinien być rozpatrywany w trybie postępowania dyscyplinarnego. Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna podzieliła ocenę Komisji Dyscyplinarnej, iż w rozpatrywanej sprawie istnieją inne, niż wyniki badania alkomatem, wiarygodne dowody pozwalające na stwierdzenie, że J.K. w dniu [...] grudnia 2014 r. znajdował się w stanie po spożyciu alkoholu. Ponadto nie może nie mieć znaczenia dla przyjęcia, że obwiniony w dniu [...] grudnia 2014 r. przebywał w miejscu pracy w stanie po użyciu alkoholu, treść jego wyjaśnień. W trakcie przesłuchania w charakterze obwinionego przez rzecznika dyscyplinarnego, przyznał się do popełnienia m.in. rozważanego czynu, wyrażając przypuszczenie, że wypił alkohol wieczorem dnia poprzedniego "i stan mojego organizmu podczas badania wykazał zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu dnia [...] grudnia 2014 r." Przesłuchiwany przez Komisję Dyscyplinarną nie przyznał się już do popełnienia przedmiotowego czynu, przyznając jednocześnie, że poprzedniego dnia wieczorem spożywał alkohol (w ilości czterech piw). W świetle zebranego materiału dowodowego, w tym i wyjaśnień obwinionego, należy krytycznie ocenić "odwołanie" przyznania się do popełnienia przypisanego mu przewinienia dyscyplinarnego. Mając powyższe na uwadze Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna uznała, że ustalone na podstawie zebranych dowodów okoliczności czynu popełnionego przez J.K. uzasadniają przypisanie mu winy umyślnej w postaci zamiaru ewentualnego, tj. przyjęcie, że co prawda nie chciał on popełnić przewinienia dyscyplinarnego, jednakże możliwość jego popełnienia przewidywał i na to się godził. Odwoławcza komisja Dyscyplinarna uznała za uzasadniony sformułowany w odwołaniu rzecznika dyscyplinarnego zarzut rażącej niewspółmierności kary wymierzonej obwinionemu J.K. za popełnione przewinienia dyscyplinarne. Wskazała, że należy zgodzić się z poglądem rzecznika dyscyplinarnego, że czyny, których dopuścił się J.K. należą do kategorii najcięższych przewinień pracowniczych. W ocenie Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej, Komisja orzekająca w I instancji przy wymierzaniu kary nie uwzględniła istotnych okoliczności obciążających. Obwiniony popełnił kilka przewinień dyscyplinarnych. Ponadto szczególnie istotne jest zachowanie w dniu [...] grudnia 2014 r., dające podstawę do przedstawienia zarzutu popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, gdy ciążyły na nim zarzuty, popełnienia kilku innych czynów wypełniających znamiona przewinień dyscyplinarnych, co powinno przemawiać za wymierzeniem kary surowszej, niż orzeczona przez Komisję Dyscyplinarną, Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi J.K. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił orzeczeniu obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a to: 1. art. 351 § 1 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez wyznaczenie członków Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej powołanych do orzekania w sprawie obwinionego z pominięciem obowiązku wyznaczenia ich według kolejności wpływu spraw oraz jawnej dla stron listy członków tejże Komisji oraz niewyjaśnienie w zarządzeniu o wyznaczeniu rozprawy przyczyny odstępstwa od tej kolejności; 2. art. 394 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez zbiorcze (bez wyliczenia włączanych do materiału dowodowego w ten sposób dowodów i wskazania ich numeracji w aktach sprawy) zaliczenie i uznanie za ujawnione w całości bez odczytywania dowodów zgromadzonych w aktach sprawy; 3. art. 391 § 1 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez zaniechanie odczytania treści protokołów zeznań złożonych przez świadków poprzednio w postępowaniu przygotowawczym pomimo, iż świadkowie częściowo zeznawali odmiennie lub o pewnych okolicznościach nie wspomnieli w toku przesłuchania przed komisją dyscyplinarną, a w konsekwencji nieujawnienie zeznań złożonych przez tychże świadków na rozprawie głównej; 4. art. 410 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez oparcie wyroku na okolicznościach, które nie zostały ujawnione na rozprawie głównej na skutek uchybienia obowiązkom wynikającym z art. 391 § 1 k.p.k. oraz 394 § 2 k.p.k.; 5. art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć w postępowaniu dowodowym wątpliwości na niekorzyść obwinionego; 6. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego; 7. art. 156 § 1 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez udostępnienie akt sprawy tj. protokołu przesłuchania świadka K.S. tej właśnie osobie, a w konsekwencji udostępnienie akt postępowania osobie nieuprawnionej i bez zgody Przewodniczącego Komisji Dyscyplinarnej; 8. art. 171 § 1 k.p.k. w zw. aft. 156 § 1 k.p.k. w zw. z aft. 97p ustawy o NIK poprzez ograniczenie świadka K.S. w zakresie swobodnej, spontanicznej wypowiedzi co było następstwem udostępnienia mu dzień przed przesłuchaniem w charakterze świadka protokołu zeznań złożonych dnia [...] maja 2014 r. co miało mogło mieć wpływ na treść zeznań świadka oraz naruszenie w ten sposób zasady bezpośredniości; 9. art. 6 w zw. z art. 321 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez naruszenie prawa obwinionego do obrony na skutek uniemożliwienia mu końcowego zaznajomienia się z kompletnymi materiałami postępowania, w których brak było protokołu przesłuchania świadka K.S. Skarżący zarzucił też błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż obwiniony znajdował się w stanie po użyciu alkoholu oraz rażącą niewspółmierność kary. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej, tym samym o uchylenie decyzji Prezesa NIK o wydaleniu z pracy z dniem [...] lipca 2015 r. J. K. na mocy zaskarżonego orzeczenia Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej i przywrócenie go do pracy w NIK oraz o zasądzenie kosztów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powołując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga J.K. nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone orzeczenie nie narusza prawa. Na wstępie przypomnieć należy, że postępowanie dyscyplinarne w Najwyższej Izbie Kontroli jest postępowaniem wewnętrznym, prowadzonym w sprawach przewinień dyscyplinarnych pracowników mianowanych NIK. W sprawach nieuregulowanych w ustawie o Najwyższej Izbie Kontroli następuje odesłanie do przepisów kodeksu postępowania karnego (art. 97p ustawy o NIK), które stosuje się odpowiednio, nie jest to jednak stricte postępowanie karne dlatego nie wszystkie przepisy i zasady obowiązujące w postępowaniu karnym mają zastosowanie do tego postępowania. Przede wszystkim nie mają tu zastosowania zasady wymiaru kary, ponieważ uregulowane są w kodeksie karnym (Rozdział VI), do którego ustawa o NIK nie odsyła. Podkreślić należy, że w skardze odniesiono się jedynie do jednego z czterech czynów zarzuconych obwinionemu (pozostawanie w pracy pod wpływem alkoholu) pomijając, przy dowodzeniu rażącej niewspółmierności kary, pozostałe czyny objęte orzeczeniami obu komisji dyscyplinarnych, które stanowią również bardzo poważne naruszenie obowiązków pracowniczych - w tym nieusprawiedliwiona kilkudniowa nieobecność w pracy, nieprzestrzeganie obowiązującego w Izbie czasu pracy, czy poświadczenie nieprawdy w liście obecności. Należy zgodzić się z organem, że każdy z czterech czynów, za które obwiniony został ukarany, mógłby stanowić osobną podstawę do rozwiązania z nim stosunku pracy, gdyby nie był pracownikiem mianowanym lecz zatrudnionym na umowę o pracę. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego praca w stanie nietrzeźwości stanowi ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych i jest podstawą do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 kodeksu pracy. Ponadto stan nietrzeźwości godzi w porządek i dyscyplinę pracy, której pracownik obowiązany jest przestrzegać (art. 100 § 1 kp). Na podstawie art. 17 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. z 2015 r. poz. 1286 ze zm.) pracodawca ma obowiązek niedopuszczenia pracownika do pracy, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że stawił się do pracy po użyciu alkoholu lub spożywał alkohol w czasie pracy. Okoliczności te powinny być podane pracownikowi do wiadomości, przy czym polecenie zaprzestania pracy nie wymaga szczególnej formy, a badanie stanu trzeźwości następuje na żądanie pracownika. Regulamin pracy w NIK (Zarządzenie Prezesa NIK [...] z dnia [...] lipca 1999 r. ze zm. w sprawie wprowadzenia w Najwyższej Izbie Kontroli regulaminu pracy) w § 34 ust. 1 nakłada na przełożonego obowiązek wydania na piśmie polecenia zaprzestania wykonywania pracy przez pracownika jeśli istnieje podejrzenie, że jest po użyciu alkoholu. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu przełożony lub osoba przez niego upoważniona przeprowadza badanie wydychanego powietrza, za zgodą pracownika. W przypadku zgody pracownika organ powołany do ochrony porządku publicznego przeprowadza stosowne badanie na żądanie przełożonego, a także na żądanie pracownika (ust. 3). Na tej podstawie p.o. dyrektora Departamentu [...] M.C. na piśmie wydał polecenie J.K. zaprzestania wykonywania pracy z powodu podejrzenia, że jest on w stanie po użyciu alkoholu. Jednocześnie uzyskał zgodę tego pracownika na przeprowadzenie badania wydychanego powietrza. Podkreślić należy, że stan trzeźwości może być dowodzony wszelkimi środkami. Ponadto użycie nietestowanego urządzenia do badań trzeźwości nie dyskwalifikuje tych badań, jeżeli inne fakty przemawiają za stwierdzeniem nietrzeźwości, a pracownik nie skorzysta z prawa do przeprowadzenia stosownych badań. Ponieważ do pracowników mianowanych nie mają zastosowania przepisy kodeksu pracy w zakresie podstaw rozwiązania stosunku pracy, sprawy dotyczące naruszenia obowiązków pracowniczych przez tę kategorię pracowników rozpoznawane są przez komisje dyscyplinarne, które orzekają czy zarzuty są zasadne i wymierzają stosowną karę, nie wyłączając wydalenia z pracy. Zasady dowodzenia stanu po użyciu alkoholu są takie same jak w przypadku pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Inny jest jednak dalszy tryb postępowania. Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 351 § 1 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez pominięcie obowiązku wyznaczenia członków Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej według kolejności wpływu spraw oraz według kolejności na liście członków Komisji. Przepisy kodeksu postępowania karnego, zgodnie z art. 97p ustawy o NIK, stosuje się odpowiednio w toku postępowania dyscyplinarnego w sprawach nieuregulowanych w ustawie. Przepis art. 351 § 1 k.p.k. nie może mieć zastosowania przy wyznaczaniu członków składu orzekającego Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej (jak również Komisji Dyscyplinarnej), ponieważ zagadnienie związane z powoływaniem członków komisji i ustalaniem składu zespołu orzekającego zostało uregulowane w ustawie o NIK oraz w wydanym - na podstawie art. 97q ustawy o NIK - Zarządzeniu Nr [...] Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z dnia [...] września 2011 r. w sprawie organizacji, składu i trybu powoływania Komisji Dyscyplinarnej i Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej w Najwyższej Izbie Kontroli. Zgodnie z art. 97a ust. 4 ustawy o NIK Komisja Dyscyplinarna i Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna powoływane są przez Prezesa NIK na okres 3 lat spośród mianowanych kontrolerów dających rękojmię należytego wykonywania obowiązków członka komisji. Każda z Komisji składa się z szesnastu członków, w tym przewodniczącego i czterech zastępców przewodniczącego (§ 1 ww. zarządzenia). Przepis § 2 ust. 1 ww. zarządzenia stanowi, że w skład Komisji powoływana jest osoba, która daje rękojmię należytego wykonywania obowiązków członka Komisji oraz posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie zawodowe. Natomiast w odniesieniu do przewodniczącego oraz zastępców przewodniczącego Komisji istnieje dodatkowy wymóg - posiadanie wykształcenia prawniczego (§ 2 ust. 3 zarządzenia). Skład zespołu orzekającego ustalany jest przez przewodniczącego Komisji, który jednocześnie wyznacza przewodniczącego tego składu oraz protokolanta do protokołowania rozprawy (§ 5). Zgodnie z powyższymi przepisami to przewodniczący Komisji Dyscyplinarnej i Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej decyduje, który z członków komisji będzie orzekał w danej sprawie. Nie ma wymogu wyznaczania członków komisji w kolejności ich umieszczenia w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NIK co nie oznacza, że należy w tym zakresie stosować zasady dotyczące ustalania składu sądu karnego, wynikające z kodeksu postępowania karnego. Przy ustalaniu składu orzekającego przewodniczący komisji musi przede wszystkim brać pod uwagę okoliczność, czy nie zachodzi stosunek służbowy pomiędzy członkami składu orzekającego, a rzecznikiem dyscyplinarnym oraz pomiędzy obwinionym, a członkami komisji, którzy mają być wybrani w skład zespołu orzekającego w danej sprawie. Należy pamiętać, że zarówno obwiniony, rzecznik dyscyplinarny jak i członkowie komisji są pracownikami tej samej instytucji. Ponadto ustalając skład zespołu orzekającego przewodniczący komisji musi brać pod uwagę aktualne obciążenie danego członka Komisji innymi obowiązkami służbowymi (np. udział w kontroli), gdyż inaczej niż w sądzie, orzekanie w komisjach dyscyplinarnych nie stanowi podstawowego zadania kontrolera umieszczonego na liście członków Komisji, lecz jest jego dodatkowym obowiązkiem. Z tych względów nie jest możliwe wyznaczanie członków zespołu orzekającego według kolejności ich umieszczenia w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NIK, a sprawa doboru tego składu została pozostawiona decyzji przewodniczącego Komisji. W tym zakresie przepisy kodeksu postępowania karnego nie mają zastosowania do postępowania dyscyplinarnego prowadzonego w NIK, a zatem zarzut obrazy art. 351 § 1 k.p.k. nie jest trafny. Nie jest też zasadny zarzut obrazy art. 394 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 97q ustawy o NIK poprzez zbiorcze zaliczenie i uznanie za ujawnione bez odczytania dowodów znajdujących się w aktach sprawy. Wymieniony przepis nie nakłada obowiązku wyszczególnienia dowodów, które zostały zaliczone do materiału dowodowego. Przepis ten daje możliwość ujawnienia na rozprawie niektórych dokumentów i protokołów bez ich odczytywania oraz wskazuje sytuacje, w których istnieje obowiązek ich odczytania na rozprawie (żądanie oskarżonego obrońcy - § 1, wniosek którejkolwiek ze stron - § 2). Z akt postępowania dyscyplinarnego nie wynika, aby obwiniony, jego obrońca lub rzecznik dyscyplinarny domagali się odczytania na rozprawie dokumentów, nie wyłączając protokołów zeznań świadków. Zatem zarzut naruszenia powyższego przepisu jest bezprzedmiotowy. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 391 § 1 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK, poprzez zaniechanie odczytania treści protokołów zeznań złożonych przez świadków w postępowaniu przygotowawczym, pomimo że świadkowie przed komisją dyscyplinarną częściowo zeznawali odmiennie lub o pewnych okolicznościach wcześniej nie wspominali. Powyższy przepis pozwala (a nie nakazuje) na odczytanie treści protokołów w określonych sytuacjach: gdy świadek bezpodstawnie odmawia zeznań, zeznaje odmiennie niż poprzednio lub oświadczy, że pewnych okoliczności nie pamięta, a także gdy przebywa za granicą nie można mu doręczyć wezwania, albo nie stawił się z powodu niedających usunąć się przeszkód lub zmarł. Skoro przepis daje możliwość odczytania protokołu, a nie nakazuje bezwzględnie jego odczytanie - nie można mówić o naruszeniu art. 391 § 1 k.p.k. Ponadto z protokołu posiedzenia Odwoławczej Komisji Dyscyplinarnej z dnia [...] lipca 2015 r., a wcześniej z protokołu posiedzenia Komisji Dyscyplinarnej z dnia [...] maja 2015 r. nie wynika, aby którakolwiek ze stron domagała się odczytania zeznań świadków złożonych wcześniej. Odnośnie zarzutu obrazy art. 410 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK i zarzutu oparcia – orzeczenia na okolicznościach, które nie zostały ujawnione na rozprawie głównej. Przed zamknięciem rozprawy w dniu 5 maja 2015 r. przewodniczący składu orzekającego Komisji Dyscyplinarnej, uznał za ujawnione w całości - bez odczytywania - dowody zgromadzone w aktach sprawy. Obecne na rozprawie strony nie zgłaszały w tym zakresie żadnych wniosków, czy zastrzeżeń. Na marginesie należy dodać, że w postępowaniu dyscyplinarnym zapadają orzeczenia, a nie wyroki (jak omyłkowo podano w skardze), gdyż nie jest to postępowanie karne. Przepisy kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscyplinarnym prowadzonym w Najwyższej Izbie Kontroli stosowane są jedynie uzupełniająco. Nie można również zgodzić się z zarzutem obrazy art. 5 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 97p ustawy o NIK poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć w postępowaniu dowodowym wątpliwości na niekorzyść obwinionego. Zarzut ten odnosi się jedynie do jednego z czynów, za które został ukarany skarżący - pozostawanie w pracy pod wpływem alkoholu. W uzasadnieniu skargi wskazano, że zeznania świadków nie dają podstawy do przyjęcia, że obwiniony był pod wpływem alkoholu, a wynik badania alkomatem nie może być jakimkolwiek probierzem do oceny wiarygodności zeznań świadków, czy dokonywania ustaleń co do oceny stanu trzeźwości obwinionego. W sprawie tej ani Komisja Dyscyplinarna ani Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy, nie miała wątpliwości, że w dniu [...] grudnia 2014 r. obwiniony był w pracy pod wpływem, alkoholu - co zostało przedstawione w wyczerpujący sposób w uzasadnieniach orzeczeń komisji obu instancji. Precyzyjne dokonanie oceny stanu trzeźwości ma znaczenie w procesie karnym, gdzie stan nietrzeźwości i stan po użyciu alkoholu należą do znamion określonych przestępstw (art. 178a § 1 i 2 k.k.) lub wykroczeń (art. 86 § 2, 87 § 1, 1a i 2 k.w. ), jak również wpływają na zaostrzenie kary (art. 178 § 1 k.k.). W takim przypadku istotne jest określenie poziomu alkoholu we krwi lub wydychanym powietrzu, gdyż od tego uzależniona jest kwalifikacja prawna czynu karalnego i wysokość wymierzonej kary. Przedmiotem postępowania dyscyplinarnego jest jednak nie czyn karalny lecz przewinienie dyscyplinarne polegające na naruszeniu obowiązków pracowniczych - w tym wypadku pozostawanie w pracy pod wpływem alkoholu, nieusprawiedliwiona nieobecność w pracy, nieprzestrzeganie obowiązującego czasu pracy i inne. Jak zostało przedstawione wcześniej (str. 3-4 niniejszego pisma) w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że dowiedzenie nietrzeźwości pracownika nie wymaga wskazania konkretnego stężenia alkoholu we krwi lub wydychanym powietrzu, a stan nietrzeźwości może być dowodzony wszelkimi środkami dowodowymi, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Dowody te poddane zostały ocenie niezawisłych Komisji Dyscyplinarnych obu instancji, które - na podstawie zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego - nie miały wątpliwości co do tego, że obwiniony w dniu [...] grudnia 2014 r. był w pracy w stanie po użyciu alkoholu. Z tych względów nie można też uznać zasadności zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, przedstawionego w pkt 2 skargi, który według skarżącego polegał na niezasadnym przyjęciu, że obwiniony znajdował się w stanie po użyciu alkoholu. Nie można również zgodzić się zarzutem obrazy art. 6 w zw. z art. 321 k.p.k. w zw. z art. 97 p ustawy o NIK, polegającego na naruszeniu prawa do obrony na skutek uniemożliwienia obwinionemu końcowego zaznajomienia z kompletnymi materiałami, w których brak było protokołu przesłuchania świadka K.S. Przede wszystkim, biorąc pod uwagę treść art. 97p ustawy o NIK, przepis art. 321 k.p.k. nie ma zastosowania w postępowaniu dyscyplinarnym w NIK, gdyż czynności związane z zaznajomieniem obwinionego z materiałami postępowania oraz możliwością składania wniosków dowodowych, po otrzymaniu odpisu wniosku o ukaranie, zostały uregulowane w art. 97d ust. 4 oraz w art. 97e ust. 3 ustawy o NIK - co wyłącza stosowanie przepisów kodeksu postępowania karnego w tym zakresie. Nie może też być mowy o naruszeniu prawa obwinionego do obrony. Pan J.K. został poinformowany o możliwości posiadania obrońcy, z czego skorzystał. Wybrany przez niego obrońca uczestniczył aktywnie we wszystkich czynnościach w toku całego postępowania dyscyplinarnego, zarówno przed rzecznikiem dyscyplinarnym jak i przed Komisjami w pierwszej i drugiej instancji. Rzecznik dyscyplinarny doręczył obrońcy i obwinionemu wniosek o ukaranie oraz poinformował go o prawie złożenia w terminie 7 dni wniosków dowodowych do Komisji Dyscyplinarnej. Ponadto przed wyznaczonym posiedzeniem Komisji Dyscyplinarnej obwiniony i obrońca mieli prawo przejrzenia akt sprawy - z czego skorzystali m.in. w dniu [...] kwietnia 2015 r. - przed przesłuchaniem świadków przez Komisję Dyscyplinarną co miało miejsce na rozprawie w dniu [...] maja 2015 r. Zapoznali się więc z zeznaniami świadka K.S., mając możliwość przygotowania się do rozprawy, w tym do przesłuchania tego świadka na posiedzeniu Komisji Dyscyplinarnej. Mogli też, do zamknięcia rozprawy, składać dalsze wnioski dowodowe. Tak więc brak możliwości zapoznania się przez J.K. oraz jego obrońcę z protokołem przesłuchania K. S podczas końcowego zaznajomienia z materiałem dowodowym. Nie można również zgodzić się z zarzutem rażącej niewspółmierności kary. Przede wszystkim w skardze odniesiono się tylko do jednego z kilku czynów, objętych zaskarżonym orzeczeniem. Pominięta została okoliczność, że J.K. został uznany winnym popełnienia czterech przewinień dyscyplinarnych, które stanowiły naruszenie obowiązków pracowniczych o dużej wadze, i - tak jak wskazane zostało we wstępnej części odpowiedzi na skargę - każde z nich mogło stanowić odrębną podstawę do rozwiązania stosunku pracy, gdyby dotyczyło pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Odwoławcza Komisja Dyscyplinarna, wymierzając karę wzięła po uwagę istotne okoliczności obciążające, takie jak: jednorodzajowość i powtarzalność trzech z zarzuconych czynów, a także dopuszczenie się kolejnego przewinienia dyscyplinarnego (pozostawanie pod wpływem alkoholu w pracy) w sytuacji, gdy na obwinionym ciążyły już inne zarzuty popełnienia przewinień dyscyplinarnych. Komisja wzięła pod uwagę nie tylko okoliczności popełnienia czynów, ich wielość oraz ciężar gatunkowy, ale także sprzeniewierzenie się obowiązującym standardom etycznym jak również cele zapobiegawcze i wychowawcze kary. W tej sytuacji również zarzut rażącej niewspółmierności kary nie jest zasadny. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.