I GSK 950/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Brzeziny od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 125/16 w sprawie ze skargi Miasta Brzeziny na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Miasta Brzeziny na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 10.800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. 1. Wyrokiem z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 125/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a", oddalił skargę Miasta Brzeziny na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz.U.2013.885 ze zm.- dalej :u.f.p") oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. 210.2006.25). Zgodnie natomiast z § 12 ust. 1 umowy z [...] czerwca 2013 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach" beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania tej ustawy. Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie); po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2007.223.1655 ze zm.) – dalej "p.z.p.". W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji ww. projektu doszło bowiem do umieszczenia w SIWZ żądania dostarczenia przez wykonawców dokumentów, które nie były, zdaniem Instytucji Zarządzającej, niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 maja 2006 r. (Dz.U.87.605 ze zm.) dokumenty, takie jak informacja na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia zatrudnionych pracowników lub potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawcy, czy też wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym, ekonomicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W ogłoszeniu zamawiający zamieścił wprawdzie ogólne, wskazane przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu, jednak warunki te powinny być doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w zależności od potrzeb konkretnego postępowania, czego w przedmiotowym postępowaniu nie dokonano. Z uwagi na to, nie można uznać, że żądane w SIWZ dokumenty były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia kontrolowanego przez organ postępowania. Powyższe naruszenie stanowi, w ocenie sądu, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający żądając złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bez jednoczesnego określenia w dokumentacji przetargowej, jakie są jego wymagania w tym zakresie, utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom. W związku z powyższym zasadnie Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" opublikowanego w dniu 1 lipca 2014 r.). W przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody nie było możliwe, zatem korekta finansowa została wyliczona na podstawie metody wskaźnikowej. Zgodnie z § 16 a pkt 4 umowy o dofinansowanie, "Taryfikator", w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W myśl § 16 a ust. 4 a i ust. 4 b umowy, w przypadku zmiany Taryfikatora, zmieniony Taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego Taryfikatora, także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotową kontrolę przeprowadzono [...] - [...] marca 2015 r., a zatem korekty finansowe zostały nałożone zgodnie z Taryfikatorem z 1 lipca 2014 r. Podpisana przez stronę umowa o dofinansowanie nie rozróżnia zamówień ogłoszonych przed powstaniem Taryfikatora i po jego powstaniu. Oznacza to, że "Taryfikator" w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy (tj. na [...] czerwca 2013 r.), ma zastosowanie do wszelkich postępowań wszczętych przed dniem podpisania umowy, także tych wszczętych przed powstaniem "Taryfikatora". Fakt, że taryfikator nie istniał w momencie wszczęcia postępowania związanego z realizacją budowy przedszkola, nie oznacza, że Gmina nie miała obowiązku przestrzegania obowiązujących w tym zakresie przepisów o zamówieniach publicznych. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wskazał ponadto, że Instytucja Zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Regionalnej Izby Obrachunkowej, ani Urzędu Kontroli Skarbowej, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). 2. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Miasto Brzeziny wniosło o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzuciło naruszenie: I. prawa materialnego, w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj.: - art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez Sąd polegające na ustaleniu, że konsekwencją naruszenia tego przepisu na skutek żądania od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego pn. "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach" było poniesienie nieuzasadnionego wydatku przez skarżącą co w konsekwencji spowodowało oddalenie skargi; - art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez Sąd wskutek przyjęcia, że doszło do nieprawidłowości, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie przez Sąd, że zachodziła podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, co miało wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy; - art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez Sąd, tj. ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w zw. z zastosowaniem Taryfikatora bez rozważenia charakteru i wagi uchybień, które wystąpiły w postępowaniu przetargowym, a w szczególności tego, że nie doszło w niniejszej sprawie do nieuzasadnionego wydatku; - art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, podczas gdy w sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; - naruszenie postanowień Taryfikatora w zakresie, w jakim Taryfikator wskazuje na brak obowiązku nakładania korekt finansowych za uchybienia formalne, niemające negatywnych konsekwencji; w budżecie UE przez ich niezastosowanie; - naruszenie Taryfikatora przez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w I kwartale 2008 r., tj. zarówno przed opublikowaniem Taryfikatora 1 lipca 2014 r., jak również przed opublikowaniem pierwszej wersji Taryfikatora 9 października 2008 r. co oznacza, że tym samym rzekome naruszenie przepisów p.z.p. nastąpiło w dacie kiedy nie istniał Taryfikator i żaden akt prawa powszechnie obowiązującego nie przewidywał kar pieniężnych nakładanych za naruszenie przepisów p.z.p. wskutek czego doszło do naruszenia zasady nieretroaktywności, tj. niedziałania prawa wstecz; - niewłaściwe zastosowanie § 16 a ust. 1 umowy o dofinansowanie i obniżenie przyznanego dofinansowania (nałożenie korekty finansowej) za naruszenie p.z.p. nie wywołującego skutku finansowego a nadto zastosowanie Taryfikatora do postępowania przetargowego przeprowadzonego przed powstaniem tego dokumentu, mimo że w § 16 a ust. 4 umowy mowa jest jedynie o zamówieniach ogłoszonych przed dniem podpisania umowy wskutek czego doszło do naruszenia zasady nieretroaktywności tj. niedziałania prawa wstecz; II. naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. - art. 151 wzw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo tego, że nie doszło do naruszenia przez skarżącą art. 25 ust. 1 p.z.p. na skutek żądania od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego pn. "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach" a w konsekwencji powyższego naruszenia nie doszło do nieuzasadnionego wydatku ze środków unijnych, co powinno skutkować uwzględnieniem przez Sąd skargi; - art. 151 wzw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, wskutek błędnego zastosowania art. 2 pkt 7 oraz art. 98. ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez Sąd, tj. ustalenie, iż były podstawy do nałożenia korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie doszło do nieprawidłowości, tj. naruszenia prawa, które spowodowały szkodę lub mogły spowodować szkodę przejawiającą się w nieprawidłowym wydatkowaniu środków unijnych, a nadto nie doszło do nieuzasadnionego wydatku oraz braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie przez Sąd, że zachodziła podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, co miało wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy; - art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, mimo naruszenia przez zarząd wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że doszło do naruszenia przez skarżącą przepisów prawa skutkujących wyrządzeniem szkody przejawiającej się w nieprawidłowym wydatkowaniu środków unijnych i nadto, że wydatek na realizację zamówienia miał charakter nieuzasadnionego oraz braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006; - art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nie wzięcie pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze, w szczególności tego, że wydatek na realizację zamówienia nie miał charakteru nieuzasadnionego. 3. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. W opinii Zarządu skarga kasacyjna jest nieuzasadniona. 4. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4.1. Skarga kasacyjna okazała się niezasadna w związku, z czym podlega oddaleniu. 4.2.Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie ma miejsca. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami środka prawnego, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu pierwszej instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć. Skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można zatem przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025). W niniejszej sprawie skarga kasacyjna, pomimo różnorodnego sformułowania zarzutów w zakresie obu przesłanek z art.174 p.p.s.a. , w rzeczywistości kwestionuje prawidłowość ustaleń faktycznych poprzez przyjęcie, że doszło przez skarżącą do naruszenia przepisów skutkujących wyrządzeniem szkody poprzez nieprawidłowe wydatkowanie środków unijnych, zważywszy na treść art. 25 ust.1 ustawy p.z.p., art. 2 pkt 7 i art.98 ust.2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 . 4.3.Dokonując oceny zarzutów skargi kasacyjnej tak sformułowanych zarzutów skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności za bezpodstawny należy uznać zarzut naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, mimo naruszenia przez zarząd wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że doszło do naruszenia przez skarżącą przepisów prawa skutkujących wyrządzeniem szkody przejawiającej się w nieprawidłowym wydatkowaniu środków unijnych i nadto, że wydatek na realizację zamówienia miał charakter nieuzasadnionego oraz braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Oceniając powyższy zarzut, wskazać należy, Sąd I Instancji zasadnie uznał, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania. Przepis art. 77 § 1 k.p.a. nakazuje organowi w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a więc zrealizować zasadę prawdy obiektywnej, a tym samym wypełnić zobowiązanie płynące z nakazu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.). Przez rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy uznać uwzględnienie wszystkich przeprowadzonych w sprawie dowodów i okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. Stwarza to w sposób oczywisty konieczność uzasadnienia zajętego stanowiska, aby wyraźnie z niego wynikało, że zostało ono oparte na prawidłowo zrealizowanej zasadzie swobodnej oceny dowodów ( art. 80 k.p.a.), a nie ma charakteru rozstrzygnięcia dowolnego. W myśl art. 8 k.p.a., organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Skonstatować należy, że prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami prawa procesowego oraz prawidłowe stosowanie przepisów prawa materialnego jest działaniem zgodnym z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (patrz: Barbara Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2012, s. 66). Analizując zarzut naruszenia powyższych przepisów wskazać trzeba, że wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej, organy zebrały materiał dowodowy dający podstawę do ustalenia, że skarżąca kasacyjnie naruszyła przepis art.25 ust.1 p.z.p. poprzez zamieszczenie w SIWZ żądania dostarczenia przez wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym: - wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakie posiada wykonawca (złącznik nr 3 do SIWZ); - wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (złącznik nr 4 do SIWZ); - sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności, za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy za ten okres. Żądając bowiem przedstawienia w/w dokumentów zamawiający nie doprecyzował jednocześnie opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących odpowiednio informacji o rodzaju i ilości narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, minimalnym wykształceniu i doświadczeniu, jakim powinny wykazać się osoby i podmioty, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, minimalnych wartościach i wskaźnikach, których spełnienie przez wykonawcę zamawiający uzna za wystarczające do wykazania spełniania warunku w zakresie potencjału ekonomicznego. A zatem, jak trafnie przyjął Sąd I instancji, w ogłoszeniu zamawiający zamieścił wprawdzie ogólne, wskazane przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. warunki udziału w postępowaniu, jednak warunki te powinny być doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w zależności od potrzeb konkretnego postępowania, czego w przedmiotowym postępowaniu nie dokonano. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało bowiem zapisów, które wskazywałyby, jakie uprawnienia są wymagane dla danego zamówienia, jaki poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, jakim zapleczem technicznym i jakimi osobami wykonawca winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia i jakie są wymagania zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego dokumentów, które będą podstawą dokonywanej oceny. Z uwagi na to, że zamawiający nie opisał sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i finansowego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie można uznać, że żądane w SIWZ dokumenty były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia kontrolowanego przez organ postępowania. Brak wskazania, w oparciu o jakie kryteria przedłożona dokumentacja będzie przez zamawiającego oceniana, powoduje, że nie można uznać jego działania w tym zakresie za celowe i konieczne. Poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania doszło niewątpliwie do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. i uzasadniało nałożenie na Beneficjenta 5% korekty finansowej na podstawie poz. 20 tabeli nr 2 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 roku. Ponieważ Sąd I instancji zasadnie zaakceptował prawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 134§1p.p.s.a. 4.4.Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał także, wielokrotnie podnoszony zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka ( zob. wyrok NSA z 24 listopada 2017 II GSK 841/16 – dostępny w internetowej bazie orzeczeń). W rozpoznawanej sprawie zasadnie przyjęto, że zamawiający żądając złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bez jednoczesnego określenia w dokumentacji przetargowej, jakie są jego wymagania w tym zakresie, utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom, a powyższe uchybienie nie miało wyłącznie formalnego charakteru. Wykonawcy, po analizie ogłoszenia oraz SIWZ w ramach wskazanego wyżej postępowania, nie byli bowiem w stanie stwierdzić, czy spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nie wiedzieli, czy posiadane przez nich narzędzia i urządzenia zamawiający uzna za wystarczające do zapewnienia prawidłowości realizacji zamówienia. Podobnie, nie mieli możliwości stwierdzić, czy stan zatrudnienia pracowników oraz ich kwalifikacje zawodowe zamawiający uzna za wystarczające tj. gwarantujące wykonanie zamówienia. Żądanie przedstawienia przez wykonawców w tym zakresie dokumentów pozwalało bowiem przypuszczać, iż z punktu widzenia zamawiającego przedstawione dane, jak również jego sytuacja finansowa, mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Jednoczesny brak wskazania przez zamawiającego wymaganych wartości stanu zatrudnienia, poziomu wykształcenia i doświadczenia zawodowego, poziomu potencjału ekonomicznego oraz liczby, a także parametrów narzędzi i urządzeń, powodować mógł obawę potencjalnych wykonawców, iż ich właściwości w tym zakresie oceniane będą przez zamawiającego w sposób arbitralny. W konsekwencji nie można wykluczyć sytuacji, iż w obawie o wykluczenie z postępowania potencjalni oferenci, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty ostatecznie wybranej, mogli odstąpić od zamiaru udziału w postępowaniu. Tym samym mogło zatem dojść do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W przedmiotowej sprawie ustalenie konkretnego rozmiaru szkody nie było możliwe, zatem korekta finansowa została wyliczona na podstawie metody wskaźnikowej. 4.5.Bezzasadne są zarzuty naruszenia Taryfikatora przez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w I kwartale 2008 r., tj. zarówno przed opublikowaniem Taryfikatora 1 lipca 2014 r., jak również przed opublikowaniem pierwszej wersji Taryfikatora 9 października 2008 r. co oznacza, że tym samym rzekome naruszenie przepisów p.z.p. nastąpiło w dacie kiedy nie istniał Taryfikator i żaden akt prawa powszechnie obowiązującego nie przewidywał kar pieniężnych nakładanych za naruszenie przepisów p.z.p. wskutek czego doszło do naruszenia zasady nieretroaktywności, tj. niedziałania prawa wstecz, jak i niewłaściwe zastosowanie § 16 a ust. 1 umowy o dofinansowanie i obniżenie przyznanego dofinansowania (nałożenie korekty finansowej) za naruszenie p.z.p. nie wywołującego skutku finansowego a nadto zastosowanie Taryfikatora do postępowania przetargowego przeprowadzonego przed powstaniem tego dokumentu, mimo że w § 16 a ust. 4 umowy mowa jest jedynie o zamówieniach ogłoszonych przed dniem podpisania umowy wskutek czego doszło do naruszenia zasady nieretroaktywności tj. niedziałania prawa wstecz. Jak słusznie wskazał Sąd I instancji skarżąca przystępując do konkursu w ramach RPO WŁ i wnioskując o objęcie dofinansowaniem wydatków poniesionych w związku z zakończonym już postępowaniem oraz podpisując umowę o dofinansowanie projektu, sama zobowiązała się do poddania kontroli dokonywanej przez Instytucję Zarządzającą według oznaczonych w umowie kryteriów (§ 25 pkt 1 umowy o dofinansowanie). Zawarta z Gminą umowa o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. opierała się na zasadzie refundacji, tj. dofinansowaniem zostały objęte wydatki poniesione przez beneficjenta w latach wcześniejszych. Zawierając przedmiotową umowę, beneficjent miał wiedzę i świadomość, według jakich zasad będą podlegały ewentualnej korekcie finansowej zadeklarowane do rozliczenia wydatki, gdyż kwestie te zostały szczegółowo uregulowane w § 16a ww. umowy i na takie postanowienia beneficjent się zgodził. Skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie już zakończonego projektu sama wyraziła zgodę na obniżenie przyznanego dofinansowania w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych wywołującego skutki finansowe (cytowany wyżej § 16a pkt 1 umowy o dofinansowanie) oraz na stosowanie Taryfikatora (§ 16a pkt 3 umowy o dofinansowanie), który na dzień podpisania umowy był przyjęty i opublikowany na stronie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. Zgodnie z § 16a pkt 4 umowy o dofinansowanie, "Taryfikator", w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W myśl § 16a ust. 4a i ust. 4b umowy, w przypadku zmiany "Taryfikatora", zmieniony "Taryfikator" stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego "Taryfikatora" na stronie www.rpo.lodzkie.pl, także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Kontrolę skarżącej przeprowadzono w dniach [...] - [...] marca 2015 r., a zatem korekty finansowe zostały nałożone zgodnie z "Taryfikatorem" z dnia 1 lipca 2014 r., opublikowanym na stronie www.rpo.lodzkie.pl. Podpisana przez stronę skarżącą umowa o dofinansowanie nie rozróżnia zamówień ogłoszonych przed powstaniem "Taryfikatora" i po jego powstaniu. Oznacza to, że "Taryfikator" w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu (tj. na dzień [...] czerwca 2013 r.), ma zastosowanie do wszelkich postępowań wszczętych przed dniem podpisania umowy, także tych wszczętych przed powstaniem "Taryfikatora". Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, całkowicie uzasadnione w niniejszej sprawie było zastosowanie art.207 ust.1 pkt.2 w zw. z art.184 u.f.p. 4.6.Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a