II SA/Rz 1200/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Ewa Partyka /spr./ WSA Marcin Kamiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. spraw ze skarg A. P. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] oraz nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala- Przedmiotem skarg AP są decyzje Dyrektora Izby Celnej w [.] : 1) z dnia [.] lipca 2015 r. nr [.], 2) z dnia [.] lipca 2015 r. nr [.] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, które wydano w następującym stanie sprawy; Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu dwa postępowania w sprawie wymierzenia AP kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Decyzjami z dnia: 1) [.] marca 2015 r. nr [.] oraz 2) [.] marca 2015 r. nr [.], Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył mu kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [.] oraz [...] o nr [.] 006, w wysokości po 12 000 zł. Jak bowiem ustalono, odpowiednio - w dniu [.] czerwca 2012 r. oraz [.] kwietnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili kontrole w lokalach: "[.]" przy ul. [.] 5 w [.] prowadzonym przez wspólników spółki cywilnej [.], oraz Pizzerii [.] przy ul. [.] w [.] prowadzonym przez [.], stwierdzając w nich należące do skarżącego automaty. Umożliwiały one przeprowadzenie gry losowej (której wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry), a nie ustalono, aby kontrolowane lokale objęte były zezwoleniem na urządzanie tego typu gier; zezwolenie takie nie zostało też okazane przez stronę. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh". Automaty były ponadto wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kar pieniężnych, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh. Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ uznał, że orzeczenie to nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięć, a ocenę, czy poszczególne uregulowania zawarte w Ugh mają charakter norm technicznych, pozostawiono sądowi krajowemu. Niemniej, w ocenie organu, przepisów art. 2 ust. 3 i 5 Ugh nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Z kolei "techniczność" art. 14 ust. 1 Ugh nie miała znaczenia, ponieważ regulacja ta jest adresowana do podmiotów działających legalnie, a nie dotyczyła skarżącego, który nie dysponował zezwoleniem lub koncesją. W jednobrzmiących odwołaniach AP zarzucił wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym (bezskutecznych w jego ocenie) z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu Ugh, czym doszło do naruszenia zasady praworządności. Nie ustalono też, czy gry na automacie spełniały kryteria ustawowe, gdyż nie uzyskano decyzji Ministra Finansów dokonującej takiej charakterystyki. Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżone decyzje w mocy uznając je za zgodne z prawem. W ocenie organu odwoławczego rzeczone automaty umożliwiały przeprowadzenie gier losowych, gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku). Automaty służyły zaś do komercyjnego urządzania na nich gier losowych, gdyż udostępniano je publicznie. Za urządzającego grę uznano skarżącego, który udostępnił automaty do eksploatacji, a wskazywały na to także umowy zawarte przez niego z właścicielami lokali o najem powierzchni przeznaczonej pod ww. urządzenia. Nie było też potrzebne wystąpienie przez organ do Ministra Finansów głównie z tego powodu, że treść art. 2 ust. 6 Ugh kierowana jest do przedsiębiorcy, a nie organu podatkowego. Do kwalifikacji gier wystarczający był natomiast materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Nie można było zatem podzielić stanowiska odwołującego, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane. Ponadto uznano, ż karę tę można było również nałożyć na osobę fizyczną, a nie tylko na podmiot, który zgodnie z ustawą mógłby uzyskać zezwolenie lub koncesję. W jednobrzmiących skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie AP, domagając się uchylenia zaskarżonych decyzji i umorzenia postępowania bądź przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucono naruszenie: 1) art. 120 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów Ugh, które nie powinny być stosowane z powodu ich uchwalenia z naruszeniem postanowień dyrektywy 98/34/WE, 2) art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowań w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, 3) art. 133 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 6 ust. 4 i art. 89 ust. 1 i 2 Ugh poprzez uznanie, że skarżący może być stroną postępowania w sytuacji, gdy z przepisów Ugh wynika, że kary pieniężne można nakładać wyłącznie na podmioty określone w art. 6 ust. 4 Ugh, 4) art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 5 i art. 23f Ugh poprzez ocenę materiału dowodowego niezgodnie z zasadami logicznego rozumowania i jego nieuzupełnienie, subiektywność i niechęć organu do strony postępowania, 5) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 Ugh poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów, które z uwagi na ich przyjęcie do krajowego porządku prawnego z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE nie powinny być stosowane wobec podmiotów indywidualnych, 6) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zakazu ponownego ukarania osoby za ten sam czyn, gdyż równocześnie przeciwko skarżącemu prowadzone jest postępowanie o przestępstwo karno-skarbowe, a także 7) błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach. Skargi te odpowiednio zarejestrowano pod sygn.: 1) II SA/Rz 1200/15 oraz 2) II SA/Rz 1201/15 i połączono do wspólnego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. pod sygn. II SA/Rz 1200/15. W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Organ nie zgodził się z zarzutami skargi, w tym że nie było możliwe nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną, gdyż nikomu nie można prowadzić działalności z naruszeniem art. 14 ust. 1 Ugh. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie zawiera zaś jakichkolwiek wyłączeń podmiotowych i skierowany jest do każdego, kto wyczerpuje jego dyspozycję. W kwestii natomiast podwójnej odpowiedzialności stwierdzono, że nie ma przeszkód, aby za ten sam czyn nałożyć na osobę fizyczną karę pieniężną oraz pociągnąć ją do odpowiedzialności karno-skarbowej. W sprawie zastosowano właściwe przepisy prawa oraz zgromadzono kompletny materiał dowodowy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 – określanej dalej jako P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Przedmiotem skarg były dwie decyzje Dyrektora Izby Celnej, którymi nałożono na AP kary pieniężne po 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że na mocy umów najmu części powierzchni lokali skarżący ulokował w nich należące do niego automaty do gier hazardowych, nie dysponując wymaganym zezwoleniem albo koncesją. Wynik możliwych do rozegrania na stwierdzonych w lokalach urządzeniach gier był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Automaty były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym w ocenie organów zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh. Skarżący z kolei uważa, że jako osoba fizyczna nie może ponieść takiej odpowiedzialności, nie był on też urządzającym gry losowe, a ponadto zastosowane przepisy winny być uznane za bezskuteczne, sam zaś stan faktyczny ustalono błędnie. Po zbadaniu obu kontrolowanych spraw w wyżej przedstawionych aspektach Sąd doszedł do przekonania, że skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Skarżący sformułował liczne zarzuty naruszenia przepisów postępowania w zakresie poczynionych przez organy ustaleń faktycznych, zwłaszcza w kontekście uznania go za urządzającego gry losowe, jak też prawa materialnego. Kontrola legalności zaskarżonych decyzji odbyła się w takiej kolejności, jednak żaden z zarzutów nie okazał się trafny. Organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie naruszając przepisów Ordynacji podatkowej ani Ugh. Wbrew zarzutom zgromadzono niezbędny materiał dowodowy, który rozpatrzono w sposób wyczerpujący i pełny, bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Stanowisko organów w klarowny sposób przedstawiono w uzasadnieniach decyzji zgodnie z wymaganiami Ordynacji podatkowej. Nie były zasadne zarzuty naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.), zasady legalności (art. 120 O.p.), wadliwości konstrukcyjnych uzasadnienia decyzji (art. 210 § 1 pkt 6 oraz § 4 O.p.). Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności w celu wyjaśnienia spraw działając na podstawie i w granicach prawa, a wywiedzione wnioski mieszczą się w granicach zasad logicznego rozumowania, doświadczenia i wiedzy. Nie stwierdzono, aby same postępowania prowadzono w sposób naruszający zasadę zaufania strony do organów podatkowych (art. 121 O.p.), w tym aby podejmowane działania można określić jako stronnicze. W żadnym wypadku nie dowodzi tego samoistnie fakt utrzymania przez organ odwoławczy decyzji pierwszej instancji, gdyż takie uprawnienie wynikało wprost z Ordynacji podatkowej. Jeżeli chodzi o gromadzenie i ocenę materiału dowodowego to organy oparły swe ustalenia na wynikach przeprowadzonych eksperymentów (rozegranych przez funkcjonariuszy podczas kontroli gier na rzeczonych automatach) oraz opiniach Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.]. W sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniły, że gry na zatrzymanych urządzeniach wyczerpywały znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 Ugh oraz wskazały elementy świadczące o tym, że zawierały element losowości. W świetle art. 8, art. 89 i art. 90 Ugh organy były uprawnione do samodzielnego, tzn. w ramach prowadzonych postępowań, ustalenia charakteru gier na automatach w kontekście przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej. Dopuszczalne było tak przeprowadzenie przez funkcjonariuszy służby celnej eksperymentu procesowego, jak i uzyskanie opinii, o jakiej mowa w art. 23a Ugh. W sposób przekonujący wyjaśniono, że opinia Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] w połączeniu z przeprowadzonym eksperymentem okazały się wystarczającą podstawą do dokonania kwalifikacji prawnej rzeczonych automatów. Jednostka ta, co tut. Sąd wypowiadał w swym orzecznictwie już wielokrotnie i w dalszym ciągu podtrzymuje jako stanowisko aktualne, posiadała status upoważnionej jednostki badającej w rozumieniu Ugh (por. wyroki WSA w Rzeszowie z dnia 1 marca 2016 r. II SA/Rz 428/15; z dnia 18 listopada 2015 r. II SA/Rz 1218/15) i także w toku kontrolowanych postępowań legitymowała się takim statusem. Jednostka ta wywiązała się bowiem z obowiązków wynikających z art. 12 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i w przewidzianym terminie, za pismem z dnia 13 października 2011 r., przedłożyła Ministrowi Finansów stosowne dokumenty niezbędne do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej w rozumieniu Ugh, o której mowa w art. 23f tej ustawy. Znajduje się również w wykazie upoważnionych jednostek badających publikowanej przez tego Ministra na podstawie art. 23f ust. 6 Ugh powyższe jest już faktem notoryjnie znanym. Sporządzone w kontrolowanych sprawach przez Laboratorium opinie spełniają zaś kryteria spójności, logiczności, jednoznaczności i zupełności. W sposób przekonujący i wyczerpujący uzasadniono dokonaną kwalifikację losowego, a nie tylko zręcznościowego, charakteru gry zainstalowanej na rzeczonych automatach. W tych okolicznościach przeprowadzanie kolejnych dowodów nie było potrzebne. Jeżeli chodzi o zarzut błędnego uznania skarżącego za stronę postępowania to również nie zasługiwał on na uznanie, a podzielić należało w tym zakresie stanowisko organów. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dopuścił się tego rodzaju naruszenia. Oznacza to, że każdy podmiot prawa (osoba fizyczna, osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna) urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek wyłączeń o charakterze podmiotowym. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że nie mogłaby ona uzyskać koncesji lub zezwolenia. Istotne jest tylko, że swym zachowaniem wypełniła znamiona określone w tym przepisie. Odmienne, proponowane w skardze stanowisko, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który nie może uzyskać wymaganej koncesji, a pomimo tego podejmuje działalność koncesjonowaną, w zakresie zwolnienia od odpowiedzialności za zachowanie zakazane. Przepis art. 6 Ugh adresowany jest do podmiotów ubiegających się o koncesję lub zezwolenie, a nie urządzających określone rodzaje gier hazardowych bez takiej koncesji lub zezwolenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ugh stanowi zaś podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a Ugh. Wskazać jeszcze należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. II GSK 778/14 odniósł się do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 Ugh stwierdzając, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny jest krąg adresatów tych unormowań oraz różne są zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle, co do zasady, mogą tę koncesję uzyskać. Podobne stanowisko zajął w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 2037/15. Sąd podziela ocenę prawną organów, które przyjęły, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh stanowi przepis szczególny względem art. 89 ust. 1 pkt 1. O ile bowiem ten pierwszy dotyczy wszelkich gier hazardowych prowadzonych nielegalnie (a więc bez koncesji, zezwoleń, bez dokonania odpowiednich zgłoszeń lub bez wymaganej rejestracji urządzeń), o tyle ten drugi obejmuje już tylko szczególny rodzaj gier hazardowych, a więc gry na automatach, sankcjonując wszelkie stany faktyczne polegające na urządzeniu tego rodzaju gier poza kasynem gry (z zastrzeżeniem treści regulacji przejściowych - art. 141 w zw. z art. 129-140 Ugh). Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh sankcjonuje zarówno gry na automatach prowadzone poza kasynem gry zarówno wtedy, gdy urządzający grę legitymuje się wymaganą koncesją na prowadzenie kasyna gry, jednak narusza warunek miejsca prowadzenia działalności (art. 14 ust. 1), jak i wtedy, gdy urządzający nie dysponuje wymaganą koncesją (z zastrzeżeniem treści art. 141 Ugh). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. II GSK 778/14 oraz z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 2037/15. Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P.32/12 wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 Ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Tak więc prawidłowo przyjęto, że osoba fizyczna może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego i tego, co zostało dotychczas wskazane, prawidłowo i zasadnie również zakwalifikowano skarżącego jako urządzającego grę, co dawało podstawę do wymierzenia mu kary pieniężnej. Ustawowy termin "urządzać" stanowi bowiem synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 - 5 Ugh. Zgodnie z nimi, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy została rozszerzona w ust. 5 i obejmuje także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych). Kryteriom tym odpowiada działalność prowadzona przez skarżącego, który na mocy umów z właścicielami lokali zainstalował w nich automaty, do których władania przysługiwał mu tytuł prawny, i oddał je do używania klientom lokali. Wypełnił więc przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Organy w sposób pełny i wyczerpujący wyjaśniły zasadność kwalifikacji gry jako zawierającej "element losowości" (art. 2 ust. 3 i 4 Ugh) co oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe lub związane z zamkniętym okresem czasu gry) również mogą w niej wystąpić. Taka kwalifikacja prawna jest wystarczająca do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, nawet jeśli uzna się, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 5 Ugh). Wykazano zatem, że warunki określone w art. 2 ust. 3 i 4 Ugh zostały spełnione. Wyjaśniono przesłankę "elementu losowości" wskazując na takie elementy gry, jak niezależność od woli gracza, brak zasadniczego wpływu gracza na wynik gry, nieprzewidywalność, przypadkowość wyników. Prawidłowa okazała się także operacja kwalifikacji prawnej gry na spornym urządzeniu w świetle art. 2 ust. 3 i 4 Ugh jako gry na urządzeniu elektronicznym, na którym możliwe jest uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach oraz która zawiera element losowości, gdyż rezultat gry był nieprzewidywalny, niezależny od woli gracza, gracz nie miał wpływu na wynik gry. Występowanie w programie gry elementów "zręcznościowych" nie może przesłaniać elementów losowości i prowadzić do uznania, że gra jest pozbawiona elementów losowości. Nałożenie na skarżącego kary pieniężnej nie wiązało się z naruszeniem zakazu ukarania osoby za ten sam czyn (łac. ne bis in idem), tj. za delikt administracyjny i czyn zabroniony określony w Kodeksie karnym skarbowym jako przestępstwo albo wykroczenie karnoskarbowe. Jednoznacznie kwestię tę rozstrzygnął w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12 Trybunał Konstytucyjny. Orzeczono w nim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wyrok ten, stosownie do art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, jest ostateczny i ma moc powszechnie obowiązującą. Brak zatem było podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania sądowego z tej przyczyny. Skarżący sformułował również zarzut wydania decyzji na podstawie przepisów Ugh, które nie powinny być stosowane z powodu ich uchwalenia z naruszeniem postanowień dyrektywy 98/34/WE. Jego zdaniem w takiej sytuacji organy powinny były odmówić zastosowania przepisów prawa polskiego. Stanowisko to także nie zasługiwało na uwzględnienie. Jeżeli chodzi o ocenę charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 Ugh w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to nie jest ona jednolita. O ile bowiem art. 14 ust. 1 jest regulacją techniczną w rozumieniu dyrektywy, na co wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, o tyle cech takich nie można już przypisać art. 6 ust. 1 Ugh. Nie kwalifikuje się on do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż. Nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Stanowi on jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Działalność hazardowa była zresztą i nadal pozostaje w Polsce działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od właściwych organów państwa. Powołana regulacja nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności (por. wyrok tut. Sądu z dnia 1 marca 2016 r. II SA/Rz 553/15). Zauważyć też należy, że Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku nr C - 194/94, wydanym w sprawie CIA Security International SA orzekł, że przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych. Charakteru regulacji technicznej nie można także przypisać przepisom art. 89 Ugh określającego sankcje administracyjne za prowadzenie działalności hazardowej z naruszeniem warunków określonych w Ugh, tj. sankcje za naruszenie art. 3 Ugh. Zgodnie bowiem z nim, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 89 nie zawiera jednak ograniczeń określonych w dyrektywie 98/34/WE. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 Ugh, to jest co do konieczności odmowy jego zastosowania, podobnie jak art. 89 Ugh. Asumptu do przyjęcia przez Sąd takiego stanowiska nie dostarcza jednak wyłączenie argumentacja organu odwołująca się do zawartych w dyrektywie tzw. klauzul derogacyjnych, tj. jej art. 10. Zgodnie z tym przepisem, art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Podkreśla się w orzecznictwie TSUE, co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa, zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. W tym przypadku chodzi bowiem o ocenę wstępną projektowanych przez ustawodawcę przepisów prawnych, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 (Dz. U. z 2015 r. poz. 369), wobec nieprecyzyjności terminu "przepisów technicznych", użytego w Dyrektywie 98/34/WE, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze. Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 Ugh w czasie uchwalania tego aktu nie może jednak pociągnąć za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji wymierzających skarżącemu kary administracyjne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 Ugh. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków z dnia 7 października 2015 r.: sygn. II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14. Przytoczyć należy także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, który potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Stwierdził w nim, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Sankcja taka (bezskuteczności) nie wynika też z samej dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi bowiem środek kontroli prewencyjnej z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych, dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły). Z uzasadnienia projektu Ugh wynika zaś, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie. Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh sprzeciwiałaby się zaś zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że ustawodawca krajowy nowelizując m.in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89 Ugh podał projekt ustawy nowelizującej procedurze notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń. Władze polskie w dniu 5 listopada 2014 r. przedstawiły Komisji Europejskiej powyższą nowelizację pod numerem 2014/0537/PL, a została ona następnie przyjęta do krajowego porządku prawnego w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej. Nawet bowiem w razie uchylenia kontrolowanych decyzji z powodu niedopełnienia procedury notyfikacyjnej w ponownie prowadzonym postępowaniu organy ponownie musiałyby zastosować przepisy tożsame do dotychczasowych. Zmiana ustawodawcza nie miała bowiem charakteru merytorycznego, lecz redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i stanowi potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK). Z podanych względów na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalono jako niezasadną.