II OSK 2483/16

Dnia 10 października 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie: sędzia NSA Zdzisław Kostka (spr.) sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant: starszy asystent sędziego Beata Zborowska-Guziuk po rozpoznaniu w dniu 10 października 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 255/16 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 20 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 255/16, oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody [...] z [...] stycznia 2016 r., którą na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylono decyzję Prezydenta Miasta [...] z [...] maja 2015 r. o udzieleniu skarżącej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, składającej się m.in. z antenowej konstrukcji wsporczej oraz zespołu sześciu anten sektorowych i siedmiu anten radioliniowych, na dachu budynku przy ul. [...] w D. i odmówiono zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. W skardze kasacyjnej skarżąca, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, to jest: - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych polegające na oddaleniu skargi, mimo że zaskarżona przed Sądem pierwszej instancji decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 12 § 1, art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 11 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych, w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 12 § 1, art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 11, art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. polegające na niezastosowaniu lub niewłaściwym zastosowaniu powołanych przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wynikającym z błędnego przyjęcia, że organ odwoławczy nie naruszył przepisów postępowania i prawa materialnego, - art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a., art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się konkretnie i wyczerpująco do wszystkich zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Ponadto w skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie prawa materialnego, w szczególności: - art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego polegające na tym, że organ administracji przed wydaniem decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę nie nałożył postanowieniem na skarżącą obowiązku usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego, - art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego przez jego niezastosowanie i odmowę udzielenia pozwolenia na budowę, mimo że skarżąca spełniła wymagania określone w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego, - art. 4 Prawa budowlanego przez jego niezastosowanie, mimo że skarżąca wykazała uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz że projektowana przez nią inwestycja jest zgodna z przepisami w tym wymogami ochrony środowiska oraz ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, - § 9 ust. 1, ust. 4 pkt 5 i ust. 5 obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą Rady Miejskiej w [...] z [...] grudnia 2009 r., nr [...], przez błędną wykładnię i przyjęcie, że jeżeli na obszarze planu wyznaczono tereny przeznaczone na realizację inwestycji w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej to na innych terenach takich inwestycji realizować nie można, - art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez ich niezastosowanie. We wnioskach skargi kasacyjnej zażądano uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji w całości i rozpoznania skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji albo uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Biorący udział w postępowaniu przed sądem administracyjnym S. P., S. i E. Z., S. i M. K., J. C. oraz C. i J. J. wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie jest ona zasadna. Ocenę zasadności podstaw kasacyjnych zawierających zarzut naruszenia art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) powiązanych z powołanymi w skardze kasacyjnymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego należy połączyć z oceną zasadności podstaw kasacyjnych zawierających zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. W ocenie NSA rozpoznającego sprawę wskazane podstawy kasacyjne dotyczą istoty sprawy, która sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu odwoławczego, który odmiennie od organu pierwszej instancji, uznał, że projekt budowlany dotyczący inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest zgodny z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż przewiduje realizację inwestycji na terenie nie przeznaczonym na tego rodzaju inwestycję. Zdaniem NSA rozpoznającego sprawę stanowisko Sądu pierwszej instancji jest trafne, co powoduje, że podstawy kasacyjne zmierzające do zakwestionowania tego stanowiska nie są zasadne. Projektowana inwestycja miała być zrealizowana na terenie, który w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, uchwalonym uchwałą Rady Miejskiej w [...] z [...] grudnia 2009 r. nr [...] (Dziennik Urzędowy Województwa [...] z 2010 r. nr [...], poz. [...]), został oznaczony symbolem 5U. Z § 9 planu miejscowego wynika, że jest to teren przeznaczony na nieuciążliwą zabudowę usługową. W § 5 ust. 1 pkt 2 tego planu zdefiniowano działalność nieuciążliwą oraz usługę nieuciążliwą, stanowiąc, że jest to taki sposób zagospodarowania, użytkowania i gospodarowania obiektami i terenami, który nie wykracza poza ramy uzyskanych pozwoleń i nie powoduje przekroczenia standardów jakości środowiska określonych w przepisach odrębnych, a której ewentualna uciążliwość ogranicza się do granicy działki budowlanej lub granicy terenu, do którego inwestor posiada tytuł prawny. Z § 9 ust. 1 planu miejscowego wynika, że dotyczy on terenów oznaczonych symbolami od 1U do 7U, zaś w § 9 ust. 5 stwierdzono, że na terenie oznaczonym symbolem 3U dopuszcza się lokalizację stacji bazowych telefonii komórkowych. W powoływanym planie miejscowym znajdują się przepisy odnoszące się do innych terenów, które wyraźnie zakazują budowy stacji bazowych telefonii komórkowych albo wyraźnie budowę takich urządzeń dopuszczają. Na przykład zakazy znajdują się w § 6 ust. 6 pkt 4, § 7 ust. 8 pkt 4, § 11 ust. 3 pkt 4, § 12 ust. 4 pkt 4 oraz § 13 ust. 3 pkt 3, zaś w § 14 ust. 4 pkt 7, § 15 ust. 4 pkt 4 oraz § 17 ust. 3 pkt 3 znajdują się przepisy dopuszczające budowę stacji bazowych telefonii komórkowej. Mając na uwadze powołane przepisy planu miejscowego można przyjąć, że lokalny normodawca w odniesieniu do terenów oznaczonych symbolami od 1U do 7U budowę stacji bazowych telefonii komórkowej dopuścił jedynie na terenie oznaczonym symbolem 3U. Oznacza to, że na pozostałych terenach oznaczonych tymi symbolami budowa tego rodzaju urządzeń jest niedopuszczalna, mimo że wyraźnie - jak w przypadku innych terenów - nie ustanowiono zakazu realizacji takich inwestycji. Brak takiego wyraźnego zakazu wynika z tego, że lokalny normodawca uznał, iż stacja bazowa telefonii komórkowej to usługa uciążliwa w znaczeniu przyjętym w planie miejscowym, gdyż jej ewentualna uciążliwość wynikająca z emitowania fal elektromagnetycznych nie ogranicza się do terenu, do którego inwestor posiada tytuł prawny i w związku z tym zakaz budowy na terenach oznaczonych symbolami od 1U do 7U stacji bazowych telefonii komórkowej wynika z tego, że tereny te są przeznaczone na nieuciążliwą zabudowę usługową. Ponadto, wyraźne przeznaczenie w § 9 ust. 5 planu miejscowego jednego tylko terenu na budowę stacji bazowych telefonii komórkowej oznacza, że tego rodzaju urządzeń nie można budować na innych terenach, których dotyczy § 9, jako urządzeń infrastruktury technicznej lub urządzeń użyteczności publicznej. Powołany § 9 ust. 5 planu miejscowego jest w tym przypadku przepisem szczególnym, który wyłącza z ogólniejszych przepisów przewidujących lokalizację usług użyteczności publicznej lub urządzeń infrastruktury technicznej stacje bazowe telefonii komórkowej. Inaczej mówiąc, gdyby budowa stacji bazowej telefonii komórkowej była możliwa na podstawie § 9 ust. 4 pkt 2 i 5, jako usługa użyteczności publicznej lub urządzenie infrastruktury technicznej, to § 9 ust. 5 byłby zbędny. Przy czym byłby on zbędny także wówczas, gdyby powodem jego uchwalenia było - jak twierdzi skarżąca - jedynie to, że na tym terenie już funkcjonuje stacja bazowa telefonii komórkowej. W związku z tym wykładnia § 9 planu miejscowego polegająca na uznaniu, że budowa stacji bazowych telefonii komórkowej jest dopuszczalna także na innych terenach wymienionych w tym przepisie, a nie tylko na terenie oznaczonym symbolem 3U, byłaby sprzeczna z jedną z podstawowych reguł wykładni logicznej, mianowicie takiej wykładni, która prowadzi do przyjęcia, że jakiś przepis nie ma normatywnego znaczenia. Mając powyższe na uwadze w ocenie NSA Sąd pierwszej instancji trafnie zaakceptował stanowisko organu odwoławczego, według którego projekt budowlany nie był zgodny z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przedstawionej oceny nie zmienia uwzględnienie art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 880 ze zm.), gdyż zdaniem NSA w rozpoznawanej sprawie nie miała zastosowania wynikająca z ustępu drugiego powołanego artykułu reguła interpretacyjna. Zgodnie z art. 46 ust. 2 powołanej ustawy jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, przy czym uznaje się, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Z przepisu tego wynika, że ma on zastosowanie jedynie wtedy, gdy lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, zaś w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ma on zastosowanie także wtedy, gdy w planie miejscowym, co prawda umieszczono lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, ale w taki sposób, że w istocie nie jest możliwe lokalizowanie tego rodzaju inwestycji (wyrok NSA z 29 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 1020/14). W związku z tym wskazać należy, że Sąd pierwszej instancji trafnie zwrócił uwagę na to, że w obowiązującym planie miejscowym wskazano tereny, na których mogą być lokalizowane inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Są to, poza wymienionym już terenem o symbolu 3U, tereny o symbolach 1US i 2US (§14 planu miejscowego), tereny o symbolach od 1PU do 10PU (§ 15 planu miejscowego) oraz tereny o symbolach od 1ZD do 3ZD (§ 17 planu miejscowego). Zwrócić też należy uwagę na § 38 planu miejscowego, w którym postanowiono, że rozwój telekomunikacji będzie opierał się o istniejącą oraz nową sieć, a także na obowiązujący w chwili wydania zaskarżonej decyzji art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.), zgodnie z którym przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp do nieruchomości, w tym do budynku, oraz infrastruktury telekomunikacyjnej, polegający w szczególności na zakładaniu, eksploatacji, nadzorze i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, jeżeli wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej jest niemożliwe lub niecelowe m.in. z punktu widzenia planowania przestrzennego. W kontekście powołanych przepisów nie można zasadnie twierdzić, że rozmieszczenie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w obowiązującym planie miejscowym w istocie uniemożliwia lokalizowanie tego rodzaju inwestycji. Skarżąca może wykorzystać tereny przeznaczone na ten cel w planie miejscowym do budowy elementów własnej sieci lub skorzystać z sieci innych operatorów. Zauważyć przy tym należy, że z rysunku planu miejscowego wynika, iż w niewielkiej odległości od terenu oznaczonego symbolem 5U, czyli terenu, na którym skarżąca zamierzała realizować swoją inwestycję, znajduje się teren oznaczony symbolem 5PU, który zgodnie z § 15 ust. 4 pkt 4 planu miejscowego jest przeznaczony m.in. na budowę urządzeń infrastruktury technicznej w tym telefonii komórkowej. W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, aby zachodził warunek zastosowania art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, polegający na tym, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić też trzeba, że nie zachodzi sytuacja opisana w art. 46 ust. 1 powołanej ustawy, mianowicie plan miejscowy nie uniemożliwia lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Mając na uwadze, że obowiązujący plan miejscowy nie dopuszczał realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej na terenie oznaczonym symbolem 5U, a więc na terenie, który został wybrany przez skarżącą jako miejsce inwestycji z tego względu, że posiadała ona uprawnienie do jego dysponowania na cele budowlane, organ odwoławczy nie był zobowiązany stosować art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.). Powołany przepis stosuje się, gdy stwierdzone naruszenia w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego są tego rodzaju, że mogą być usunięte. Niezgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego polegająca na tym, że na terenie, co do którego inwestor posiada uprawnienie do dysponowania nim na cele budowlane, nie można realizować inwestycji tego rodzaju, którą inwestor zamierzał zrealizować, nie może być usunięta. Inwestor musiałby bowiem zrezygnować ze zrealizowania zamierzonej inwestycji lub zrezygnować z wybranego miejsca realizacji zamierzonej inwestycji. Stosowanie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego w tych okolicznościach nie mogłoby też służyć temu, aby inwestor mógł polemizować ze stanowiskiem organu, co do tego, czy na wybranym przez inwestora terenie zamierzona przez niego inwestycja jest dopuszczalna. Taka polemika tak, czy inaczej przeniosła by się na etap rozpoznania odwołania albo, tak jak w rozpoznawanej sprawie, na etap rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny. W związku z tym wskazać należy, że skarżąca przed sądem administracyjnym przedstawiła argumenty, które mają świadczyć o tym, że na wybranym przez nią terenie zamierzona inwestycja była dopuszczalna, jednakże Sąd administracyjny pierwszej instancji trafnie przyjął, że stanowisko organu administracji w tym zakresie było zgodne z prawem. Tym samym nie doszło także do naruszenia art. 4 i art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, gdyż organ odwoławczy był uprawniony do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę skoro zachodziła nieusuwalna niezgodność projektu budowlanego z obowiązującym planem miejscowym. W końcu stwierdzić też należy, że w tych okolicznościach nie doszło do naruszenia powołanych w skardze kasacyjnej przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż wobec stwierdzonej nieusuwalnej niezgodności projektu budowlanego z obowiązującym planem miejscowym organ odwoławczy był uprawniony na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. do tego, aby uchylić decyzję organu pierwszej instancji i orzec co do istoty poprzez odmowę udzielenia pozwolenia na budowę. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że przytoczone w skardze kasacyjnej podstawy kasacyjne są niezasadne, w tym także podstawa kasacyjna, zawierająca zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst ustawy - Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), gdyż nawet, jeżeli Sąd pierwszej instancji nie odniósł się obszernie do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą to to uchybienie nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy NSA na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. Odnosząc się do wniosku uczestników postępowania o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego należy wskazać, że zgodnie z art. 204 p.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej, w zależności od treści wyroku sądu pierwszej instancji, jedynie organ administracji i skarżący są uprawnieni do żądania zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.