II SA/Kr 568/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Aldona Gąsecka-Duda WSA Mariusz Kotulski Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 r. sprawy ze skargi L. K. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 marca 2016 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego L. K. kwotę 997,00 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją nr [...] z dnia 19 czerwca 2015r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki (dalej PINB): 1/ nie nałożył na inwestora L.K. obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych bądź czynności w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych związanych z wykonaniem utwardzenia terenu działki nr [...] obr.[...] , przy ul. [...] w K. , zrealizowanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno- budowlanej oraz 2/ orzekł, że roboty budowlane polegające na wykonaniu utwardzenia terenu działki nr [...] obr. [...] , przy ul. [...] w K. zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 04.07.2012 r. PINB został zawiadomiony, że na działce nr [...] na znacznej powierzchni została położona kostka brukowa bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczno - budowlanej. Wobec powyższego w dniu 13.07.2012 r. upoważnieni inspektorzy PINB przeprowadzili rutynowe czynności kontrolne w terenie. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że na działce nr [...] obr.[...] przy ul. [...] w K. prowadzone są roboty budowlane polegające na utwardzeniu terenu bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Czynności kontrolnych dokonano z terenu ulicy [...] wykonując dokumentację fotograficzną. Wszczęto postępowanie, o czym zawiadomiono inwestora. W trakcie postępowania organ nadzoru przeprowadzał trzykrotnie oględziny w dniach 30.05.2014r, 11.07.2014r., oraz 21.04.2015r. Za każdym razem inwestor był nieobecny, wcześniej wnosząc o przesunięcie terminu oględzin, a co za tym idzie, nie udostępniono terenu inwestycji. Inwestor wskazał, że dokonywania kolejnych oględzin uważa za nieuzasadnione, oraz że utwardzenie terenu zostało wykonane w okresie prowadzenia robót polegających na budowie domu jednorodzinnego, a miało to miejsce w latach 1996 do 2003. Roboty były prowadzone na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 01.08.1996 r. Ponadto L.K. oświadczył, że prace prowadzone w czerwcu 2012 roku polegały na remoncie utwardzonej, przed kilkunastu laty, nawierzchni i ułożeniu kostki brukowej. Urząd Miasta K. Wydział Architektury i Urbanistyki w odpowiedzi na pismo z dnia 12.06.2014 r. w sprawie udzielenia informacji, czy dokonano skutecznego zgłoszenia zamiaru wykonania utwardzenia terenu przy ul. [...] w K. poinformował, że kwerenda rejestrów w podsystemie RISS (śledzenie i monitorowanie spraw wpływających do urzędu) nie wykazała wpływu zgłoszenia zamiaru wykonania ww. robót budowlanych na przedmiotowej działce. Organ nadzoru zbadał akta sprawy znak: [...] dotyczące wydania pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego przy ul. [...] w K. oraz znak [...] dotyczące wydania zaświadczenia o nie wniesieniu sprzeciwu wobec zgłoszenia zakończenia budowy przedmiotowego obiektu. Po weryfikacji porównawczej zatwierdzonego decyzją Urzędu Miasta K. Wydział Architektury Referat III Architektury nr [...] z dnia 01.08.1996 r. znak: [...] projektu budowlanego z dokumentacją fotograficzną znajdującą się w aktach sprawy, a wykonaną podczas wyznaczonych oględzin oraz załączonymi do akt postępowania ortofotomapami z roku 2009 oraz z roku 2013 uzyskanymi przy użyciu Internetowego Serwera Danych Przestrzennych i z elektronicznego wyrysu z mapy, organ stwierdził, że utwardzony teren posesji przy ul. [...] wykracza poza zakres projektu zagospodarowania terenu zatwierdzonego wspomnianą wyżej decyzją z dnia 01.08.1996 r. o pozwoleniu na budowę. Wobec powyższych ustaleń, organ nadzoru budowlanego stwierdził, iż przedmiotowe roboty budowlane podlegają dyspozycji art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane( DZ.U. 2016.290, dalej p.b.) i postanowieniem z dnia 21.04.2015 r. znak: [...] nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej, zawierającej inwentaryzację architektoniczno-budowlaną, dotyczącej sposobu i prawidłowości wykonania robót budowlanych, polegających na utwardzeniu terenu działki nr [...] obr.[...] przy ul. [...] w K. , zrealizowanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, uwzględniającej ich zgodność z przepisami, w tym z obowiązującymi przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz techniczno-budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej, wraz z odniesieniem się do prawidłowości odprowadzenia wód opadowych z tak utwardzonej działki oraz ochrony interesów osób trzecich, w terminie 30 dni od daty doręczenia ww. postanowienia. Postanowienie to zostało zaskarżone zażaleniem. Ostatecznie w dniu 10.06.2015 r. pełnomocnik inwestora przedłożył do akt przedmiotowej sprawy "Ekspertyzę techniczną dotyczącą prawidłowości wykonania utwardzenia terenu działki nr [...] obr [...] przy ul. [...] w K. " sporządzoną przez mgr inż. J.B. rzeczoznawcę SITK nr [...] W jego ocenie prace zostały wykonane prawidłowo pod względem technicznym, jak również zgodnie z odpowiednimi normami wymaganiami przez prawo budowlane, charakter prac nie jest sprzeczny z planem zagospodarowania przestrzennego oraz zatwierdzonymi planami zagospodarowania terenu i zgodnie ze sztuką budowlaną. Jednakże w ekspertyzie została podana ogólna powierzchnia działki przedmiotowej [...] oraz sąsiadujących tj: [...] ,[...] oraz podano ogólną powierzchnię zabudowy wraz z powierzchnią utwardzoną wszystkich działek, co nie było przedmiotem nałożonego obowiązku w postanowieniu PINB. Organ dokonując oceny merytorycznej przedłożonej ekspertyzy odnosił się wobec tego wyłącznie do terenów utwardzonych, znajdujących się na działce nr [...] wykonanych w zakresie wykraczającym poza projekt zagospodarowania terenu zatwierdzony decyzją Urzędu Miasta K. Wydział Architektury Referat III Architektury nr [...] z dnia 01.08.1996 r. znak: [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem wolnostojącym, zrealizowanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Zgodnie z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...] " Uchwała nr [...] Rady Miasta K. z dnia 19.02.2014 r., działka nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. znajduje się na terenie oznaczonym [...] . PINB dokonał analizy wykonania utwardzenia działki nr [...] zgodnie z zapisami rozdziału III § 18 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (załączonego do akt postępowania karta [...] pod względem naruszenia współczynnika intensywności zabudowy jak również współczynnika powierzchni biologicznie czynnej. Oceniając zapisy w przedłożonej ekspertyzie oraz w możliwej ocenie organu w oparciu o orientacyjny obrys utwardzenia wyznaczonego na mapie terenu utwardzonego na działce nr [...] przygotowanego przy użyciu Internetowego Serwera Danych Przestrzennych, można stwierdzić, że zawarte w zapisie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego współczynniki nie zostały naruszone. Rozpatrując cały zebrany materiał dowodowy PINB ustalił, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. Na podstawie przedłożonych dokumentów można stwierdzić, iż przedmiotowe roboty zostały zrealizowane zgodnie z przepisami, w związku z czym nie ma konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych bądź czynności w myśl art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Osoby uprawnione nie stwierdziły nieprawidłowości w zrealizowanych robotach budowlanych związanych z wykonaniem robót budowlanych polegających na utwardzeniu terenu na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. , dlatego też zasadnym jest wydanie decyzji nie nakładającej na inwestora obowiązku wykonania dodatkowych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia już wykonanych prac do stanu zgodnego z prawem, ponieważ stan ten już istnieje. Na skutek odwołania L.K. , decyzją z dnia 7 marca 2016r. nr [...] znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej MWINB) uchylił zaskarżoną decyzję i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W ocenie WINB organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego prawidłowo stwierdził, iż na działce nr [...] obr. [...] w K. wykonane zostało utwardzenie gruntu bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczne-budowlanej, przez co wszczął postępowanie naprawcze w oparciu o przepisy art. 50, 51 p.b. MWINB wskazał, że w ostatecznym w administracyjnym toku instancji postanowieniu nr [...] z dnia 26 lutego 2016 r., znak: [...] szczegółowo wykazał zasadność prowadzenia postępowania we wspomnianym trybie. Organ odwoławczy zatem zreasumował, że stwierdzony został brak dokonania przez L.K. zgłoszenia zamiaru wykonania przedmiotowego utwardzenia oraz, iż nie było ono ujęte w dokumentacji technicznej zatwierdzonej decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 1sierpnia 1996, znak: [...] udzielającej pozwolenia na budowę domu mieszkalnego jednorodzinnego, wobec czego należy uznać, iż część utwardzenia na działce nr [...] obr. [...] została wykonana w sposób implikujący konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50,51 p.b. Wedle dyspozycji cytowanego przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. w niniejszej sprawie należało zbadać, czy wykonanie utwardzenia terenu dla swojej legalności oraz zgodności z wymogami techniczno-budowlanymi wymagało podjęcia dodatkowych czynności lub robót budowlanych. Postanowieniem z dnia 21 kwietnia 2015 r., znak: [...] zobowiązano L.K. do przedłożenia ekspertyzy technicznej, zawierającej inwentaryzację architektoniczno-budowlaną. Z powyższego obowiązku inwestor wywiązał się poprzez przedłożenie ekspertyzy technicznej autorstwa mgr inż. J.B. . WINB dokonując oceny w/w ekspertyzy stwierdził, iż nie może ona stanowić podstawy do wydania właściwego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W pierwszej kolejności wskazał, iż nie zawiera ona dokładnego określenia zakresu robót, przez co nie wynika z niej, jakie prace wykonał inwestor i w jakim zakresie zmienił stan utwardzenia działki. Po drugie, wskazał, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest utwardzenie terenu na działce nr [...] obr. [...] w K Tym samym niewłaściwym jest odnoszenie się do utwardzenia na okolicznych działkach bez jednoczesnego, precyzyjnego wskazania danych dot. utwardzenia na działce nr [...] . Dalej MWINB wskazał, iż z karty nr [...] akt PINB wynika, iż działka nr [...] obr. [...] w K. leży w obszarze oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako [...] W ekspertyzie nie przedstawiono obliczeń dot. zachowania na działce powierzchni biologicznie czynnej czy też w zakresie zgodności z ustaleniami miejscowego planu w zakresie zachowania wskaźnika intensywności zabudowy. Te informacje winny być określone dla konkretnej działki, nie zaś dla działki wraz z działkami sąsiednimi, będącymi również własnością inwestora. Wedle § 5 ust. 1 pkt 4a miejscowego planu, obszar oznaczony jako MN.12 to tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Paragraf 18 ust. 4 pkt 4 miejscowego planu stanowi, iż wskaźnik terenu biologicznie czynnego nie może być niższy niż: 60% w terenach MN.2, MN.4, MN.5, MN.7, MN.8, MN.12, MN. 13. W przedłożonym opracowaniu brak obliczeń, które wskazywałyby, iż wykonane utwardzenie nie narusza ustaleń miejscowego planu we wskazanym zakresie. Paragraf 18 ust. 4 pkt 5 miejscowego planu określa minimalny wskaźnik intensywności zabudowy, który winien wynosić 0,3 w terenach MN.5, MN.6, MN.8, MN.9, MN.12, MN.13, zaś punkt 6 określa maksymalny wskaźnik intensywności zabudowy - 0,5 w terenach MN.3, MN.5, MN.6, MN.8, MN.9, MN.12, MN.13. Przy czym wedle § 6 pkt 10 miejscowego planu przez wskaźnik intensywności zabudowy należy rozumieć parametr, wyrażony jako udział powierzchni całkowitej zabudowy w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu albo zgłoszeniem. Należy uznać, iż z uwagi na brak obliczeń we wskazanym zakresie dotyczących działki nr [...] obr. [...] przy jednoczesnym uwzględnieniu działek nieobjętych zakresem niniejszego postępowania, przedłożona ekspertyza nie odnosi się w sposób właściwy do zgodności z miejscowym planem w kwestii zgodności ze wskaźnikiem zabudowy. Pomimo wadliwości przedłożonego opracowania PINB podjął działania mające na celu określenie wskaźnika intensywności zabudowy oraz zachowania powierzchni biologicznie czynnej. Na skutek powyższego stwierdzono, iż przedmiotowe utwardzenie nie zostało wykonane w sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazać jednakże należy, iż obliczenia wykonane zostały przez PINB na podstawie map ujętych w portalu pn. Internetowy Serwer Danych Przestrzennych. WINB stwierdził, iż jakkolwiek wedle art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, tak dokonania ważących na rozstrzygnięciu sprawy pomiarów na podstawie wyłącznie zdjęć lotniczych, niebędących przyjętą do zasobu państwowego, wiarygodną mapą oraz braku dokonania pomiarów w terenie nie można uznać za właściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego w rozumieniu art. 77 k.p.a. Na podstawie oceny zgromadzonego w sprawie całokształtu materiału dowodowego, MWINB uznał, iż nie zostało udowodnione, jakoby przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną i nie zachodzi konieczność nałożenia na inwestora obowiązku wykonania dodatkowych robót w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem czy też wykonania określonych czynności. Biorąc powyższe pod uwagę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ze względu na wskazane wyżej uchybienia w kwestii przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz poszanowanie wyrażonej w art. 15 k.p.a. dwuinstancyjności postępowania administracyjnego zobligowany był do uchylenia skarżonej decyzji w całości oraz przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Merytoryczne orzekanie w takiej sytuacji prowadziłoby do pozbawienia stron postępowania istotnej gwarancji procesowej w postaci prawa do dwukrotnego rozpatrywania co do istoty tożsamej sprawy administracyjnej, co w sposób istotny wpływałoby na jej rozstrzygnięcie. Skargę na przedmiotową decyzję złożył inwestor L.K. Domagał się uchylenia decyzji organu odwoławczego i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi II instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił: naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: -art. 50 ust. 1 pkt. 1 p.b. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy jak wynika z treści samego postanowienia do rzekomego utwardzenia terenu działki nr [...] obr. [...] przy ul [...] w K. doszło w zakresie wykraczającym poza projekt zagospodarowania terenu, a tym samym nie mamy do czynienia z wykonaniem robót budowlanych bez zezwolenia lub zgłoszenia w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt. 1 p.b., lecz art. 50 ust. 1 pkt.4 p.b; -art. 50 ust. 1 pkt. 4 p.b. poprzez uznanie, że rzekome wykroczenie poza zakres utwardzenia wskazany w projekcie miało charakter istotny w sytuacji gdy z uzasadnienia postanowienia nie wynika w jakim zakresie projekt zagospodarowania terenu zezwalał na utwardzenie gruntu a w jakim zakresie został przekroczony; -brak odniesienia się do kwestii, iż jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, do utwardzenia terenu w aktualnym zakresie doszło w trakcie realizacji budowy całego budynku w latach 1996-2003 na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 1-ego sierpnia 1996 roku, a Prezydent Miasta K. nie wniósł sprzeciwu wobec przystąpienia do użytkowania inwestycji, co oznacza, iż uznał, że rzekome odstępstwo o ile w ogóle zaistniało miało charakter nieistotny (vide wyrok NSA z dnia 12-ego lutego 2008 roku II OSK 604/06; wyrok NSA z dnia 26 - ego maja 2011 roku II OSK 443/ 10), -naruszenie przepisów postępowania, a to: -art. 7 k.p.a w zw. z art 77 k.p.a. poprzez brak rozpoznania wszystkich okoliczności sprawy i rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, a to w szczególności ustalenia: a/kiedy i w jakich warunkach miało dojść do rzekomego utwardzenia terenu w zakresie przekraczającym projekt zagospodarowania działki; b/w jakim zakresie doszło do rzekomego utwardzenia terenu przekraczającym projekt zagospodarowania działki i czy miało to charakter istotnego odstępstwa od projektu; c/braku określenia, czy sporządzona dokumentacja zdjęciowa dotyczy działki [...] czy też [. ..] , która to również została utwardzona; d/braku skorzystania ze znajdujących się w zasobach Biura Planowania Przestrzennego Urzędu Miasta K. ortofotomap z lat wcześniejszych w szczególności z roku 1996. -art. 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności stwierdzenia, że do utwardzenia doszło po przyjęciu budynku do użytkowania tj. po 19.08.2003 roku, w sytuacji, gdy brak dowodów, które wskazaną tezę jednoznacznie potwierdzają, zaś z dostępnego, choć nieprecyzyjnego materiału dowodowego wynika, iż utwardzenie działki nastąpiło jeszcze przed odbiorem budynku do użytkowania w trakcie prowadzonych prac budowlanych przy wznoszeniu budynku. Według skarżącego brak jest dowodów na to, aby uznać, że zakres utwardzenia terenu objętego projektem zagospodarowania terenu został przekroczony w sytuacji, gdy organ I instancji nie ustalił tego zakresu. Z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia nie wynikają żadne ustalenia dotyczące badania tej okoliczności. Z uzasadnienia postanowienie nie wynika, aby organ zbadał gdzie dokładnie (np. w jakiej odległości od budynku, od której strony budynku) skarżący miał prawo utwardzić grunt, a gdzie nie. Zastosowane przez organ II instancji ortofotomapy są natomiast dalece niedokładne i nie można terenu utwardzonego odnieść w takim zakresie, aby stwierdzić, które fragmenty były objęte projektem, a które, jeśli w ogóle takie były, nie. W szczególności jest to o tyle istotne, że utwardzeniem objęte były tak działki [...] i [...] , a postępowanie dotyczy jedynie działki [...] . Co więcej, utwardzenie na działce [...] prowadzi do garażu (który był ujęty w pozwoleniu na budowę), gdzie utwardzenie zostało ujęte w projekcie i było uzasadnione technicznie uzasadnione, oraz do drzwi wejściowych do domu. W efekcie w dalszym ciągu organy administracji nie wypowiedziały się w jakim zakresie na działce [...] doszło do utwardzenia terenu ponad zakres przewidziany w projekcie budowlanym. Organ II instancji nie ustalił, w jakim momencie doszło do utwardzenia terenu - czy w ramach wykonywania prac budowlanych objętych pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia 1 - ego sierpnia 1996 roku czy później, choć z braku tych ustaleń próbuje wyciągać zbyt daleko idące konsekwencje. Dokonanie tego ustalenia jest natomiast konieczne z punktu widzenia prawidłowego zastosowania przez organ II instancji normy prawa materialnego. Organ w treści samej decyzji stwierdza, że działa na podstawie art. 50 ust. 1 pkt. p.b., czyli spodziewać by się należało, że stwierdził wykonanie samoistnych prac budowlanych nieobjętych zgłoszeniem, gdy następnie wskazuje, że prace zostały wykonane w zakresie wykraczającym poza projekt zagospodarowania terenu ( a tym samym strona posiadała zezwolenie na wykonanie tych prac, lecz zdaniem organu w niepełnym zakresie) co sugeruje, że w rzeczywistości organ zastosował art. 50 ust. 1 pkt.4 p.b. Za dalece dowolne należy uznać ustalenia organu II instancji, iż z pewnością doszło do utwardzenia terenu później, gdyż przedłożone przez skarżącego zdjęcia pochodzą z 2004 roku a materiału budowlane z pewnością miały służyć właśnie do utwardzenia terenu w sytuacji, gdy na zdjęciach teren jest już utwardzony. Nadto wobec jednoznacznych stwierdzeń skarżącego, iż do utwardzenia terenu doszło w trakcie wykonywania prac w latach 1996 - 2003 i w zgodzie z projektem, organ winien był sięgnąć nie tylko do zdjęć satelitarnych z 2009 roku, lecz również z lat wcześniejszych. Powyższe prowadzi do wniosku, że organ winien był zbadać, czy rzekome odstępstwo od projektu miało charakter istotny i tą ocenę uzasadnić. W ocenie skarżącego niewystarczające jest stwierdzenie, że po porównaniu dwóch fotografii i mapy sytuacyjnej organ stwierdził, że odstępstwo jest znaczne (co nie jest równoznaczne z istotnym). Skarżący konsekwentnie podaje, że zakres utwardzenia terenu został ustalony w trakcie realizacji prac objętych pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia 1 - ego sierpnia 1996 roku (vide pismo skarżącego z dnia 9 - ego lipca 2014 roku) i były wykonane zgodnie z projektem. Na dowód tego w załączeniu do niniejszej skargi miał przedłozyć dokumentację zdjęciową wykonaną w czerwcu 2004 roku, czyli tuż po zakończeniu budowy. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez organ I instancji, Prezydent Miasta K. nie zgłosił sprzeciwu, co oznacza, że prace zostały wykonane zgodnie z projektem. Nadto skarżący zarzucił, że w stosunku do obiektu, który objęto pozwoleniem na użytkowanie, nie ma prawnych możliwości prowadzenia postępowania na podstawie art. 51 p.b. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Przy okazji rozważania szczegółowych argumentów skargi, należy zwrócić uwagę, że decyzja organu I Instancji została uchylona przez organ odwoławczy w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Wobec tego istotne jest stwierdzenie, czy organ postąpił prawidłowo z punktu widzenia wskazanego przepisu, mimo tego, że skarga wprost takich zarzutów nie zawiera (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Jak wspomniano, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. ( dalej MWINB), uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, powołał się na art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnośnie tej drugiej kwestii, akcentuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych konieczność interpretacji tego przepisu łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy może zatem powołać się na art. 138 § 2 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzone przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 nie jest możliwe do rozstrzygnięcia sprawy. "Należy przyjąć, że stwierdzenie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 listopada 2011r. II SA/Kr 1083/11 Lex nr 1152739). Z kolei sąd administracyjny ma także specyficzne zadanie przy kontroli decyzji kasacyjnej. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2014 r. II OSK 2279/13LEX nr 1592135 "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę". Wymaga w tym miejscu zreasumowania stan faktyczny wyłaniający się z akt sprawy, celem oceny zakresu koniecznego postępowania wyjaśniającego. Należy zacząć od przypomnienia, iż sprawa została wszczęta na skutek zawiadomienia złożonego przez K.J. w lipcu 2012r., w którym podniesiono, że w K. na działce przy ul. [...] nr [...] na znacznej przestrzeni została położona kostka brukowa bez zgody organu administracji architektoniczno – budowlanej. Organ I Instancji dokonał sprawdzenia, czy zamiar wykonania utwardzenia terenu został skutecznie zgłoszony do organu administracji architektoniczno – budowlanej w przeciągu 4 ostatnich lat i ustalił, że nie miało to miejsca. Ponadto takich twierdzeń ( o dokonanym ewentualnym zgłoszeniu) nie podnosił też w sprawie inwestor. Należy więc przyjąć, że nie zostało dokonane zgłoszenie wykonania robót polegających na utwardzeniu terenu kostką brukową. W efekcie organ I instancji prowadził postępowanie w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b., wydając w dniu 21 kwietnia 2015r. postanowienie w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 i 3 p.b., w którym nie orzekł o wstrzymaniu robót budowlanych (które w momencie wydawania postanowienia nie były prowadzone), natomiast zobowiązał inwestora L.K. do przedłożenia ekspertyzy technicznej zawierającej inwentaryzację architektoniczno – budowlaną wykonanych robót. Jak wiadomo z akt sprawy, została przedłożona ekspertyza autorstwa inż. J.B. , która jest częściowo wadliwa z przyczyn, o których będzie jeszcze mowa. Nie ulega także wątpliwości, iż na skutek nieudostępnienia terenu przez inwestora w trakcie oględzin, organ I instancji samodzielnie, w oparciu o mapy i zdjęcia terenu, poczynił konieczne w sprawie ustalenia co do zakresu robót i ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Bazą dla tych ustaleń było porównanie zakresu prac, które obejmowało pozwolenie na budowę udzielone przez Prezydenta Miasta K. z dnia 1 sierpnia 1996r., znak [...] akt PINB/, a zwłaszcza z uwierzytelnioną kopią projektu zagospodarowania terenu /k.[...] akt PINB/ – z wydrukami ortofotomap z roku 2009 i 2013 obrazującymi zakres utwardzenia na działce nr [...] /k. [...] akt PINB/ oraz wydrukiem z mapy ewidencyjnej /k. [...] /. Ustalenia te zostały przez organ odwoławczy ocenione jako częściowo wadliwe, częściowo niewystarczające i ocena ta będzie przedmiotem rozważań w dalszej części uzasadnienia. Odnosząc się do samego przedmiotu badania, stwierdzić w tym miejscu trzeba, że organy obu instancji niewadliwie przyjęły kierunek badania z punktu widzenia czynienia ustaleń faktycznych w sprawie, w oparciu o prawidłowy przepis prawa materialnego (art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b.). Jest zagadnieniem niespornym, że teren wokół budynku na działce nr [...] jest terenem utwardzonym kostką brukową, co wynika ze zdjęć dokonanych w czasie oględzin /k.[...] /. Badając zarzut braku legalności dokonania tego utwardzenia, organy winny były wobec tego wyjaśnić kwestię, kiedy zostało ono dokonane. W przypadku, kiedy okazałoby się, że zostało dokonane w ramach prac związanych z budową domu w oparciu o uzyskane pozwolenie, wówczas istotnie, zgodnie z twierdzeniem inwestora zaprezentowanym w skardze, należałoby badać zagadnienie z punktu widzenia art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. i oceniać w pierwszym rzędzie, czy ewentualne wykroczenie poza zakres utwardzenia wskazany w projekcie miało charakter istotny. Inwestor zarzuca w skardze, że organy nie dokonały ustaleń co do tego, kiedy i w jakich warunkach miało dojść do utwardzenia terenu w zakresie przekraczającym projekt utwardzenia działki nr [...] i ma rację o tyle, że istotnie brak jednoznacznego stwierdzenia tego faktu. Jednak zarzut błędnego procedowania z punktu widzenia stosowania prawa materialnego nie może się ostać ze względu na twierdzenia i dowody przedstawiane jednocześnie przez samego inwestora. W trakcie postępowania przed organem I Instancji inwestor złożył pismo z 10.07.2014r. /k.[...] /, w którym zawarł dwa kategoryczne stwierdzenia co do stanu faktycznego. Pierwsze stwierdzenie mówi o tym, że utwardzenie terenu zostało wykonane w okresie prowadzenia robót polegających na budowie domu jednorodzinnego z garażem na działce [...] , w oparciu o pozwolenie na budowę, w latach 1996 do 2003. Na dowód tego inwestor przedłożył w trakcie postępowania jako załączniki do zażalenia (a nie jako załącznik dołączony do skargi, jak błędnie twierdził w skardze) zdjęcia budynku i terenu wokół budynku z czerwca 2004r. na których widać istniejące utwardzenie wokół budynku /k.[...] akt PINB/. Drugie stwierdzenie dotyczyło faktu, że prace prowadzone przez inwestora w czerwcu 2012r. polegały na remoncie utwardzonej wcześniej nawierzchni poprzez ułożenie kostki brukowej. Zestawienie tych twierdzeń, jak i zestawienie zdjęć z roku 2004 i z roku 2014 /k.36 akt PINB/ i 2015 /k. [...] akt PINB/ jasno dowodzi, że w roku 2004 nie było utwardzenia terenu w postaci kostki brukowej, co ma miejsce w chwili obecnej na utwardzonym terenie wokół domu. Potwierdza to także przedłożona przez inwestora ekspertyza techniczna, gdzie widnieje stwierdzenie, że nowy właściciel zmienił dotychczasowe utwardzenia powierzchni dróg dojazdowych na bardziej estetyczną i przyjazną dla środowiska nawierzchnię z kostki granitowej z elementami kostki betonowej /k. [...] akt PINB/. Zatem przyjąć należy, zgodnie z samymi twierdzeniami inwestora, że niezależnie od utwardzenia dokonanego w trakcie budowy domu, zostało następnie dokonane utwardzenie w postaci położenia kostki brukowej w miejsce dotychczas wykonanego. Oznacza to tym samym brak podstaw do zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., jako że nie istnieje już utwardzenie dokonane w trakcie realizacji pozwolenia na budowę poprzez budowę domu i zagospodarowanie terenu działki. Mamy w sprawie do czynienia z innym utwardzeniem, dokonanym później, nie później jednak, niż okres wszczęcia postępowania przed PINB ( lipiec/sierpień 2012r.), czego dowodzą zdjęcia wykonane w lipcu 2012r. /k [...] . Organy zatem, niezależnie od braku konkretnego ustalenia okoliczności, czy utwardzenie kostką brukową nastąpiło w czerwcu 2012r. ( jak twierdzi inwestor), czy w innej dacie ( ale już po wykonaniu pierwotnego utwardzenia widocznego na zdjęciach z 2004r.), prawidłowo prowadziły postępowanie, mając na uwadze art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b., który dotyczy prowadzenia robót budowlanych, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 p.b., bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. W zależności bowiem od dokonanych ustaleń faktycznych, mogą w sprawie wystąpić dwie sytuacje. Albo organy ustalą, co w świetle dotychczasowych wyników postępowania jest mniej prawdopodobne, że dokonano utwardzenia kostką w ramach wymiany dotychczasowego utwardzenia dokonanego zgodnie z pozwoleniem na budowę, co oznacza prawdopodobnie zakwalifikowanie prac jako remont. Albo też ustalą, że oprócz remontu "legalnego" utwardzenia dokonano utwardzenia kostką brukową w zakresie szerszym niż na utwardzenie zezwalało uprzednio wydane pozwolenie na budowę, co będzie oznaczało wykonanie dodatkowego (ponad wcześniej istniejące) utwardzenia terenu, czyli utwardzenia terenu w większym zakresie. W każdej z tych sytuacji przepisy prawa budowlanego obowiązujące w roku 2012 wymagały dokonania zgłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b. w wersji obowiązującej na 2012r., zgłoszenia właściwemu organowi wymagało, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3, wykonywanie robót budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1, 4-6 oraz 9-13. W art. 29 ust. 2 pkt 1 p.b. mowa była zaś o remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków, zaś w art. 29 ust. 2 pkt 5 p.b. wskazano prace polegające na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych. Wobec tego, nie przesądzając w tym miejscu ostatecznego wyniku ustaleń faktycznych, prowadzenie postępowania w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. było w pełni uzasadnione i zarzuty w tym zakresie nie mogą się ostać. Powracając zatem do kwestii badania sprawy z punktu widzenia zasadności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., bezdyskusyjnie rację ma skarżący, jak już o tym była mowa, że organy winny ustalić bezspornie, kiedy miało miejsce dokonanie utwardzenia kostką brukową, oraz czy zakres tego utwardzenia wykracza, czy też nie, poza zakres zagospodarowania ustalony przy wydaniu pozwolenia na budowę . Niewątpliwie pomocą dla ustaleń dotyczących czasu utwardzenia winny być przytoczone już twierdzenia samego inwestora, które ewentualnie mogą być zweryfikowane w wybrany przez organ sposób. Jednak nie wymaga to, w ocenie Sądu administracyjnego, kierowania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Podobnie, wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, nie wymaga takiego zabiegu kwestia wyjaśnienia zakresu wykroczenia przez inwestora poza udzielone wcześniej pozwolenie oraz ustalenia zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wykonanych bez zgłoszenia robót. W tym zakresie organ odwoławczy stwierdził, że 1/ wykonana przez inż. J.B. ekspertyza techniczna nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia, albowiem nie określa dokładnego zakresu robót na działce nr [...] skoro dotyczy także utwardzenia na innych działkach niż działka przedmiotowa, oraz określa parametry podlegające badaniu z punktu widzenia zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, uwzględniając działki nieobjęte zakresem postępowania, 2/ obliczenia dokonane w tym zakresie przez PINB oparte są o zdjęcia lotnicze oraz o mapę nieprzyjętą do zasobu państwowego, przy braku dokonania pomiarów w terenie. Ergo, organ odwoławczy stwierdził, że nie miało miejsca właściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego z punktu widzenia art. 77 k.p.a. Ze stanowiskiem tym można się zgodzić tylko w części. Rzeczywiście bowiem, przedstawiona ekspertyza /k. [...] akt PINB/ obejmuje swoim zakresem także działki [...] i [...] i podaje obliczenia co do intensywności zabudowy oraz co do powierzchni zielonej łącznie dla tych działek oraz działki przedmiotowej nr [...] . Podobnie, nie precyzuje ona zakresu robót na działce nr [...] i z tych względów jest wadliwa. Niemniej, organ I instancji podjął działania pozwalające na ustalenie we własnym zakresie tak zakresu robót poza pozwoleniem (co ma znaczenie, jak wyjaśniono, jedynie dla prawidłowej kwalifikacji prac podlegających zgłoszeniu – remont czy "nowe" utwardzenie), jak i ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, które to działania zostały ocenione jako wadliwe i niewystarczające. Ta ocena organu odwoławczego nie jest w pełni uprawniona. Przede wszystkim dotyczy to kwestii braku wykonania pomiarów w terenie. Co do zasady można by się z takim stanowiskiem zgodzić, ale nie sposób tego uczynić w realiach niniejszej sprawy, o ile zakłada się dokonanie pomiarów w ramach działania organu I instancji, co teoretycznie mogło mieć miejsce w trakcie oględzin. Tymczasem mimo trzykrotnego wyznaczania terminu oględzin, inwestor nie był obecny na żadnym terminie ani też nie udostępnił terenu poprzez umożliwienie wejścia poza ogrodzenie nieruchomości, choćby przez pozostawienie kluczy od furtki reprezentującemu go pełnomocnikowi /k. [...] akt PINB/. Wyraził przy tym jasne stanowisko, że w jego ocenie dokonywanie oględzin nie wnosi niczego do sprawy, nie ma uzasadnienia dla osiągnięcia celu postępowania, oraz że utwardzony plac z kostką brukową ułożoną w 2012r. jest w całości widoczny od wjazdu na posesję i w związku z tym nie widział konieczności udostępnienia pełnomocnikowi kluczy od bramy /pismo inwestora k [...] akt PINB/. W związku z tym nie ma podstaw do formułowania pod adresem organu I instancji zarzutu braku sporządzenia pomiarów. Kwestie te mogła oczywiście wyjaśnić ekspertyza techniczna, jednak wymaga ona, jak wiadomo, przeformułowania danych i wniosków tylko do zakresu tyczącego działki nr [...] . Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby uzupełnienia w tym przedmiocie zażądał organ odwoławczy w ramach postępowania prowadzonego w oparciu o art. 136 k.p.a. Podobnie z tego punktu widzenia nie jest zasadną jednoznacznie krytyczna ocena co do metody dokonania obliczeń przez organ I instancji co do zakresu terenu pozostającego poza obszarem objętym udzielonym pozwoleniem oraz co do ustalenia wskaźników powierzchni zabudowy oraz powierzchni terenu biologicznie czynnej. Sama metoda, polegająca na nałożeniu na siebie 1/ zdjęć lotniczych, 2/ projektu zagospodarowania działki 3/ wyrysu z mapy ewidencyjnej jest jak najbardziej celowa, zwłaszcza w sytuacji niemożności dokonania pomiarów w terenie. Rację ma natomiast o tyle organ odwoławczy, gdy wskazuje, że posłużono się wyrysem z mapy ewidencyjnej wygenerowanym elektronicznie, nie przyjętym do państwowego zasobu. Wystarczy jednak nałożyć na wskazany wydruk elektroniczny wyrys z mapy przyjętej do zasobu w tej samej skali celem jego weryfikacji, co także leży w możliwościach organu odwoławczego. Reasumując, co do wyjaśnienia zakresu robót oraz ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego pod kątem parametrów takich jak wskaźnik zabudowy oraz powierzchni biologicznie czynnej, organ odwoławczy może poczynić ustalenia na podstawie materiału dotąd zgromadzonego w aktach sprawy, poszerzając go poprzez weryfikację wyrysu z mapy ewidencyjnej wygenerowanego elektronicznie. Organ odwoławczy w celu czynienia powyższych ustaleń może się też posłużyć uzupełniającą ekspertyzą techniczną, zlecając jej wykonanie w poprawny sposób, co zależy wyłącznie od jego oceny, na ile będzie potrzebna. W podsumowaniu stwierdzić trzeba, że zakres postępowania dowodowego, stosownie do wskazanych wyżej obszarów badania, sprowadza się do ponownej analizy materiału zawartego w aktach, zweryfikowania mapy ewidencyjnej, sprawdzenia obliczeń i ewentualnie uzupełnienia ekspertyzy, co stanowi jedynie dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 k.p.a.). Z tych przyczyn, sąd administracyjny stwierdza że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, podając w swej decyzji powody uchylenia decyzji PINB, nie wykazał podstaw uprawniających do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Wskazane przez niego braki postępowania wyjaśniającego nie stanowiły o nieustaleniu istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, zaś podane w decyzji wytyczne w zakresie uzupełnienia materiału dowodowego były po części wadliwe, a niezależnie od tego mogły podlegać uzupełnieniu w oparciu o art. 136 k.p.a. Konsekwencją było niewydanie decyzji merytorycznej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Z powodu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd obowiązany był uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ odwoławczy będzie obowiązany uwzględnić przyjęte wyżej stanowisko w kwestii stosowania przepisów prawa materialnego, a co za tym idzie, dokona oceny konieczności, ewentualnie możliwości doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.) względnie konieczności podjęcia działań określonych w art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. W tym celu organ uzupełni materiał dowodowy w niezbędnym zakresie i dokona jego właściwej oceny. Powyższe względy musiały zadecydować o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. O kosztach niniejszego postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.