II SA/Ol 994/16

Dnia 6 września 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2016 roku sprawy ze skargi R. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...] nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego - oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie przez organ wraz ze skargą akt sprawy wynika, że pismem z dnia "[...]" Wojewoda (dalej zwany organem nadzoru), powołując art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z2016 r., poz. 446); dalej jako u.s.g., wezwał Radę Gminy Ł. (dalej zwaną Radą Gminy) do podjęcia, w terminie 30 dni od otrzymania wezwania, uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego R. M. R. (dalej zwanego radnym). W uzasadnieniu tego wezwania organ nadzoru podniósł, że radny, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, zawarł w dniu "[...]" z Gminą Ł. umowę na wykonanie zadania pn. "[...]". Wskazał, że umowa ta zawarta została bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z powołaniem się na art. 4 pkt 8 tej ustawy. Dodał, że w związku z wykonaniem zamówienia radny wystawił dwie faktury, które zostały w całości opłacone przez Gminę Ł. W tych okolicznościach organ nadzoru ocenił, że radny naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż fakt otrzymania wynagrodzenia ze środków budżetowych Gminy Ł., za wykonanie zamówienia objętego opisaną powyżej umową, przesądza o tym, że prowadząc działalność gospodarczą korzystał z mienia gminnego, co skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego. Zauważył przy tym, że dotychczas Rada Gminy, mimo zaistnienia ustawowych przesłanek, nie podjęła stosownej uchwały w tym przedmiocie, co zasadnym czyni zastosowanie przez organ nadzoru rozwiązania przewidzianego w art. 98a ust. 1 u.s.g. Wobec niepodjęcia przez Radę Gminy w zakreślonym terminie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, organ nadzoru pismem z dnia "[...]" powołując art. 98a ust. 2 u.s.g., poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie. Następnie zarządzeniem zastępczym z dnia "[...]" organ nadzoru, powołując art. 98a ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego. W uzasadnieniu tego zarządzenia organ nadzoru opisał stan faktyczny sprawy i podtrzymał stanowisko wyrażone uprzednio w wezwaniu z dnia "[...]" skierowanym do Rady Gminy. W skardze na powyższe zarządzenie zastępcze skierowanej do Sądu radny zarzucił organowi nadzoru naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2a oraz ust. 2 i 4 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja Wyborcza w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g., poprzez stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego w sytuacji, gdy nie ziściły się przesłanki zastosowania powyższych norm. Wskazał także na brak wszechstronnego rozważenia sprawy, w tym okoliczności w jakich doszło do zawarcia spornej umowy, trybu jej zawarcia, a ponadto rozważenia, czy skarżący wykorzystał pełnioną funkcję radnego w celu korzystnego dla siebie rozporządzenia mieniem gminnym. W oparciu o te zarzuty radny wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego, zasądzenie kosztów postępowania, a ponadto o przeprowadzenie dowodu z dokumentu – Protokołu z rozeznania cenowego poprzedzającego zawarcie spornej umowy na okoliczność trybu zawarcia tej umowy, liczby potencjalnych wykonawców, do których skierowano zapytanie ofertowe, liczby złożonych ofert i ich ceny, kryterium wyboru wykonawcy. Wniósł także o zażądanie od Gminy Ł. (Zakładu Gospodarki Komunalnej) całej dokumentacji związanej z awaryjną naprawą sieci kanalizacyjnej ciśnieniowej, w ramach której zawarto sporną umowę, w tym dokumentacji wskazującej na przyczyny i skutki ww. stanu awaryjnego, a tym samym konieczność wykonania prac objętych umową, zakresu niezbędnych robót, czasu niezbędnego na ich wykonanie. W uzasadnieniu skargi radny uznał, że w niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki do zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g., a w konsekwencji stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego narusza prawo. Wywiódł przy tym, że oceniając w niniejszej sprawie kwestię wykorzystania mienia komunalnego Gminy nie można pomijać specyficznych okoliczności tej sprawy. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom organu nadzoru, sporna umowa została zawarta z zastosowaniem trybu przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych, to jest w trybie zapytania ofertowego, a okoliczność ta utwierdzała radnego w przekonaniu, że umowa została zawarta bez jakiegokolwiek naruszenia prawa. Podał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Gmina skierowała zapytanie ofertowe do trzech potencjalnych wykonawców, w odpowiedzi otrzymała dwie oferty przetargowe, w tym ofertę przedsiębiorstwa radnego, która następnie została uznana za najkorzystniejszą przy zastosowaniu kryterium ceny. W tych okolicznościach radny uznał, że nie korzystał z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach. Podkreślił, że sporna umowa zawarta została w celu usunięcia stanu awaryjnego wywołanego zbyt niską przepustowością kanalizacji ściekowej, a na realizacji tej umowy radny nie osiągnął znacznego zysku, a wręcz przeciwnie. Dodał, że nie można przyjąć, by jednorazowe, incydentalne działanie radnego, polegające na wykorzystaniu, w celu osiągnięcia zysku, mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, wyczerpywało dyspozycję art. 24f ust. 1 u.s.g. skutkujące wygaśnięciem mandatu. W odpowiedzi na skargę organ nadzoru wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego. W piśmie z dnia 29 sierpnia 2016 r. radny sprostował stanowisko zawarte w skardze wskazując, że zaskarżone zarządzenie zastępcze narusza art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego i art. 24f ust. 1 u.s.g. Wniósł także o dopuszczenie dowodu z pisma organu nadzoru, w którym zajęto odmienne stanowisko w kwestii naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. w takim samym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skargę należało uznać za niezasadną. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) oraz art. 98 ust. 1 u.s.g., sąd administracyjny dokonuje kontroli rozstrzygnięcia organu nadzorczego pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle zaś art. 98a ust. 3 u.s.g., do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego uprawniony jest między innymi radny, będący osobą, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy to zarządzenie. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]", w którym stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego z powodu naruszenia, wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g., zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Przed wydaniem tego zarządzenia zastępczego, organ nadzoru wezwał Radę Gminy do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania, uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego oraz zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania tego zarządzenia. Okoliczności te pozwalają na stwierdzenie, że kontrolowane zarządzenie zostało podjęte z zachowaniem procedury określonej w art. 98a u.s.g. W ocenie Sądu, kontrolowane zarządzenie zastępcze jest zgodne także z przepisami prawa materialnego, które znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ponadto stosownie do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził taką działalność gospodarczą jest obowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy. Podkreślenia wymaga, że wprowadzony w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, stanowi jedną z gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez gminę. Zakaz ten ma na celu, z jednej strony ochronę mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej strony, praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z tego mienia (zob. uchwałę NSA z 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007, nr 3, poz. 62). Zaznaczyć przy tym należy, że składowi orzekającemu w niniejszej sprawie znany jest pogląd prezentowany w orzecznictwie sądowym, że nie można mówić o naruszeniu zakazu, wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g., w przypadku korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy uzyskanego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy (tak m.in. w wyroku NSA z 31 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2926/12 oraz w wyroku NSA z 6 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2746/14, dostępnych pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślić jednak należy, że wykładnia przesłanek, zawartych w art. 24f ust. 1 u.s.g., musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Tylko w taki sposób możliwe jest bowiem osiągnięcie celu wprowadzenia regulacji zawartej w tym przepisie. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w okolicznościach tej konkretnej sprawy, nie sposób przyjąć, aby radny, zawierając w dniu "[...]" z Gminą Ł. umowę na wykonanie zadania pn. "[...]", a następnie realizując tą umowę, korzystał z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Należy podkreślić, że jak wynika z § 11 ust. 4 tej umowy, zamówienia będącego przedmiotem umowy dokonano z powołaniem się na przepis art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), który jednak statuuje, że ustawy tej nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro. Chybione jest zatem twierdzenie skarżącego, że umowa ta została zawarta z zastosowaniem trybu przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych, to jest w trybie zapytania ofertowego. Zauważyć przede wszystkim należy, że ustawa ta nie przewiduje takiego trybu udzielania zamówienia jak zapytanie ofertowe; w art. 69-73 tej ustawy uregulowano bowiem tryb zapytania o cenę, który jak już podano, w związku z zaistnieniem przesłanek, o których mowa w art. 4 pkt 8 cytowanej ustawy, nie znalazł zastosowania w postępowaniu poprzedzającym zawarcie spornej umowy. Jak wynika natomiast z załączonego do skargi protokołu, wybór oferty przedsiębiorstwa radnego poprzedziło rozeznanie cenowe, w wyniku którego Gmina skierowała zapytanie do trzech dowolnie wybranych przedsiębiorców, w tym radnego. Ocenić zatem należy, że radny zawierając z Gminą sporną umowę naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g., co skutkuje wygaśnięciem jego mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy. Bez wpływu na wynik sprawy pozostają podnoszone przez skarżącego argumenty dotyczące: przedmiotu umowy, nie osiągnięcia z tytułu jej realizacji znacznego zysku oraz incydentalności działania radnego, czy też jednorazowego wykorzystania mienia komunalnego gminy. Podkreślić bowiem należy, że żadna z tych okoliczności nie zwalnia radnego z zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis ten nie zawiera unormowań wskazujących na możliwość stosowania odstępstw, a w tym dotyczących nawet jednorazowego wykorzystania mienia gminnego przez radnego jeżeli, jeżeli faktycznie miało to miejsce. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji.