II OSK 2935/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur /spr./ Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. NSA Zygmunt Zgierski Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej R. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 994/16 w sprawie ze skargi R. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 września 2016 r. sygn. II SA/Ol 994/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę R.R na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. Wojewoda Warmińsko-Mazurski, działając na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1515 ze zm.), wezwał Radę Gminy L. do podjęcia w terminie 30 dni od otrzymania wezwania uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego R.R. Podstawą ww. wezwania było ustalenie, że wskazany radny w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł w dniu [...] czerwca 2015 r. z Gminą L. umowę na wykonanie zadania "Wymiana rurociągu sieci kanalizacji sanitarnej tłocznej w L". W związku z wykonaniem zamówienia radny wystawił dwie faktury, które zostały w całości opłacone przez Gminę L., czym radny naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W ocenie organu nadzoru, fakt otrzymania wynagrodzenia ze środków budżetowych Gminy L. za wykonanie zamówienia objętego opisaną powyżej umową przesądza o tym, że prowadząc działalność gospodarczą radny skorzystał z mienia gminnego. Wobec niepodjęcia przez Radę Gminy L. uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego zarządzeniem zastępczym z dnia [...] czerwca 2016 r. Wojewoda Warmińsko-Mazurski, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego R.R. W uzasadnieniu tego zarządzenia organ nadzoru przywołał przedstawiony wyżej stan faktyczny sprawy, stwierdzając, że stanowił on uzasadnioną podstawę do wydania rozstrzygnięcia zastępującego wymaganą uchwałę Rady Gminy L. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę R.R. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. Sąd I instancji wskazał na treść art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.). Zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, należy uważać za jedną z gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez gminę. Zakaz ten ma na celu, z jednej strony, jak podał Sąd, ochronę mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m. in. dbać o to mienie, a z drugiej strony, praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z tego mienia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. sygn. II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62). Sąd zaznaczył jednocześnie, że zgadza się z prezentowanym w orzecznictwie sądowym poglądem, że nie można mówić o naruszeniu zakazu, wynikającego z art. 24f ust. 1 cyt. ustawy w przypadku korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy uzyskanego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Sytuacja taka w kontrolowanej sprawie jednak nie wystąpiła, albowiem, zdaniem Sądu, nie sposób przyjąć, aby radny, zawierając w dniu [...] czerwca 2015 r. z Gminą L. umowę na wykonanie zadania dotyczącego wymiany rurociągu sieci kanalizacji sanitarnej, a następnie realizując tę umowę, korzystał z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Jak wynika z § 11 ust. 4 tej umowy, zamówienia będącego przedmiotem umowy dokonano z powołaniem się na przepis art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), który statuuje, że ustawy tej nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro. Chybione jest zatem twierdzenie skarżącego, że umowa ta została zawarta z zastosowaniem trybu przewidzianego w ustawie - Prawo zamówień publicznych, to jest w trybie zapytania ofertowego. Jak wynika z załączonego do skargi protokołu, wybór oferty przedsiębiorstwa radnego poprzedziło rozeznanie cenowe, w wyniku którego Gmina skierowała zapytanie do trzech dowolnie wybranych przedsiębiorców, w tym radnego. Ocenić zatem należy, że radny, zawierając z Gminą sporną umowę, naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, co skutkuje wygaśnięciem jego mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy. Bez wpływu na wynik sprawy, w ocenie Sądu I instancji, pozostają podnoszone przez skarżącego argumenty dotyczące przedmiotu umowy, nieosiągnięcia z tytułu jej realizacji znacznego zysku oraz incydentalności działania radnego. Żadna z tych okoliczności nie zwalnia bowiem radnego z zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 cyt. ustawy. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył R.R., zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy – Kodeks wyborczy w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prowadzące do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w sytuacji, gdy nie zaszły podstawy do wydania takiego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący stwierdził, że sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego nakazującej wygaszenie mandatu. Skarżący wskazał na specyfikę wykorzystania mienia komunalnego Gminy L. związaną z tym, że umowa pomiędzy nim a Gminą de facto została zawarta z zastosowaniem trybu przewidzianego ustawą – Prawo zamówień publicznych, tj. w trybie zapytania o cenę. Skarżący działał w uzasadnionym przekonaniu, że jego oferta została wybrana w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wybór oferty cechowała bezstronność i obiektywizm, albowiem wybór wykonawcy nie był ograniczony jedynie do skarżącego, ale trzech podmiotów. Skarżący złożył najkorzystniejszą ofertę (była ona obiektywnie najtańsza), co powoduje, że w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, w okolicznościach w jakich doszło do zawarcia i realizacji umowy nie można mówić, by skarżący korzystał z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionej podstawy. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Zważywszy, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawą skargi kasacyjnej. Stosownie do art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym w odniesieniu do powyższego przepisu za ugruntowaną należy uznać interpretację, zgodnie z która sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstość, a także czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. II OSK 1714/10). Wykorzystanie mienia komunalnego stanowi przesłankę do wygaśnięcia mandatu radnego niezależnie również od tego, czy radny odniósł korzyść ekonomiczną, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 wymienionej ustawy nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, rozstrzygający pozostaje jedynie sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r. sygn. II OSK 921/10). Wprawdzie przy stosowaniu art. 24f ust. 1 nie podlega wyłączeniu wymóg oparcia się na proporcjonalności stosowanej sankcji, niemniej nie oznacza to, że do wygaśnięcia mandatu radnego dochodzi jedynie w przypadku, gdy w zachowaniu radnego można doszukać się chęci wykorzystywania przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści bądź też dla korzyści podmiotu, którym zarządza lub jest jego przedstawicielem (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2016 r. sygn. II OSK 1879/16; wyrok NSA z dnia 21 maja 2015 r. sygn. II OSK 2967/14). To, iż celem wprowadzenia omawianych norm prawnych było zapobieżenie korupcji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, nie może bowiem powodować, że sankcją mogą być objęte tylko te zachowania, które przybierają tę cechę (działanie korupcyjne) lub też nie można jej w sposób jednoznaczny w ocenianej sytuacji wykluczyć. Należy mieć na uwadze, że wykorzystywanie przez radnego przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści powinno spotkać się z właściwą reakcją karnoprawną, nakazy i zakazy nakładane na radnych służą zaś przede wszystkim przyczynieniu się, jak trafnie wskazał Trybunał Konstytucyjny, w aspekcie subiektywnym - do usunięcia konfliktu interesów i tworzonej przezeń pokusy nadużywania stanowiska oraz - w aspekcie obiektywnym - do ochrony autorytetu organów samorządu lokalnego (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21). Wprowadzenie omawianych ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne należy łączyć z zapobieżeniem "angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103). Posłużenie się przez ustawodawcę ogólnym pojęciem "wykorzystania" mienia komunalnego gminy przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej powinno tym samym przeciwdziałać sytuacjom, by zakaz ten był relatywizowany do przypadków, w których status radnego niewątpliwie mógł zapewnić radnemu preferencyjne warunki wykonywania działalności przy posłużeniu się mieniem gminy. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega, że w każdym przypadku nie można abstrahować od okoliczności szczególnych danej sprawy, co jednak nie powinno prowadzić do tego, by zakres przedmiotowy zastosowania art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wymagał wykazania, że działanie radnego mogło oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści. Dbałość o zaufanie obywateli do władz przemawia bowiem za tym, by ograniczenia nakładane na radnych były ogólnie respektowane, a tego celu nie da się zrealizować, jeżeli sposób rozumienia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ulegnie niejako odwróceniu i prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy będzie aprobowane, o ile nie będzie budziło wątpliwości w aspekcie szczegółowych warunków jej wykonywania. Ważny interes publiczny za jaki należy uznawać konstytucyjny autorytet organów Państwa uosabiany w uznaniu osób sprawujących władzę publiczną za wiarygodne, rzetelne i uczciwe nie powinien doznawać uszczerbku wyłącznie z tej przyczyny, że skutkiem wygaśnięcia mandatu radnego pozostaje przekreślenie zasady trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. W wyroku z dnia 13 marca 2007 r. sygn. K 8/07, OTK-A 2007/3/26 Trybunał Konstytucyjny co prawda wskazał, że bierne prawo wyborcze obejmuje sobą uprawnienie do bycia wybranym, ale także do sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów przez okres pełnej kadencji, niemniej pozbawienie mandatu jest dopuszczalne, jeżeli odbywa się na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa. Mając na uwadze kierunek, jak powinien być nadawany wykładni art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, nie można podzielić zarzutu skargi kasacyjnej co do tego, że Sąd I instancji błędnie powyższy przepis zinterpretował i zastosował przy kontroli legalności zarządzenia zastępczego Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. Niespornym bowiem pozostawało, że skarżący jako radny zawarł z Gminą L. odpłatną umowę polegającą na wymianie rurociągu sieci kanalizacji sanitarnej w L., w wyniku realizacji której radny w ramach prowadzonej działalności gospodarczej uzyskał wynagrodzenie w wysokości 153.680 zł brutto. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, że powyższe zachowanie spełnia warunek "prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy" w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu ustawy o samorządzie gminnym. Odmiennej oceny nie uzasadnia bowiem formułowany w skardze kasacyjnej, a wcześniej w skardze do Sądu I instancji zarzut, zgodnie z którym "specyfika" zrealizowanej umowy dawała podstawę, by przyjąć, że radny nie korzystał w tym przypadku z mienia komunalnego. Po pierwsze, z niezakwestionowanego stanu faktycznego sprawy wynika, że umowa na wymianę rurociągu została zawarta z wyłączeniem zastosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. W sposób wyraźny wynikało to z powołania się przez Gminę na przesłankę określoną w art. 4 pkt 8 wymienionej ustawy, zgodnie z którą ustawy nie stosuje się przy zamówieniach i konkursach, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. W niniejszym postępowaniu Sąd nie rozstrzygał o tym, czy takie działanie zamawiającego było zgodne z prawem, co zresztą zakwestionował skarżący, ale ograniczył się wyłącznie do ustalenia co stanowiło podstawę prawną wykorzystania mienia komunalnego przez skarżącego. Po drugie, w złożonej skardze kasacyjnej jej autor wyraził stanowisko, że – niezależnie od błędnego powołania w umowie art. 4 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych - umowa została zawarta de facto w trybie zapytania o cenę. Tego rodzaju pogląd jest jednak całkowicie nieuprawniony, jeżeli się uwzględni warunki udzielenia zamówienia w trybie zapytania o cenę wynikające z art. 70-71 cyt. ustawy. Z treści powołanych przepisów wynika bowiem, że dopuszczalne jest udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę wyłącznie w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych (art. 70 ustawy). W rozpoznawanej sprawie wykonane roboty budowlane z pewnością nie mieściły się w zakresie tak sformułowanego kryterium przedmiotowego. Ponadto, zaproszenie do składania ofert zamawiający powinien skierować do wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 5 (art. 71 ust. 1 ustawy). W kontrolowanym przypadku, poza skarżącym, jak wynika z załączonego do akt protokołu, Gmina skontaktowała się z jeszcze dwoma wykonawcami, co wyklucza, że tego rodzaju rozeznanie rynku spełniało ściśle określone kryteria posłużenia się nawet w znaczeniu wyłącznie faktycznym trybem zapytania o cenę. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw by podważać twierdzenie, że powyższe roboty nie zostały wykonane w cenie wyższej aniżeli ceny rynkowe, niemniej ta okoliczność może mieć znaczenie przy ocenie, czy analizowany wydatek publiczny został poniesiony przez jednostkę sektora finansów publicznych zgodnie z właściwymi przepisami o finansach publicznych, nie wpływa natomiast na uznanie, że radny skorzystał w tym przypadku z mienia komunalnego. Po trzecie wreszcie, odwołanie się przez skarżącego do faktu dokonania wyboru jego oferty na przeprowadzenie wymiany rurociągu sieci kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy w trybie udzielenia zamówienia publicznego czy też w trybie "upodobnionym" do stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oparte jest na pewnym nieporozumieniu. Ma ono związek z tym, że przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami, a więc zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, nie może stanowić argumentu, że do radnego, któremu zostałoby udzielone zamówienie jako wykonawcy, przestałaby mieć zastosowanie dyspozycja art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Przepisy wymienionej ustawy nie kreują wyjątku, zgodnie z którym wskazany w art. 24f ust. 1 zakaz nie dotyczy wykorzystania mienia komunalnego w przypadku, gdy znajdują zastosowanie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych o trybach udzielenia zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. II OSK 1280/16; wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 530/15; wyrok NSA z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II OSK 2843/14). Dotyczy to także przypadku, gdy jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty miałaby być cena i najniższą cenę wykonania określonych robót w swojej ofercie zgłosił radny, do czego nawiązuje w swojej skardze kasacyjnej skarżący. Sytuacja ta nie znosi bowiem wątpliwości, czy wykonywanie funkcji radnego w gminie nie przyczyniło się do wyboru jego oferty tak w aspekcie uznania jej za najkorzystniejszą czy też preferencyjnego ukształtowania warunków umowy przy trybach udzielenia zamówienia, które taką możliwość przewidują. Zasadnicze znaczenie ma tu akcentowana w powołanym wyżej orzecznictwie możliwość wykorzystania istotnych informacji, istnienie określonych powiązań, co ułatwia pojawianie się wątpliwości podważających bezstronność osób dokonujących wyboru najkorzystniejszej oferty. Przepis art. 17 ust. 1 - 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz pozostałe mechanizmy ustawowe zapewniające konkurencyjność udzielenia zamówienia przed taką sytuacją w pełni nie chronią, stąd wzgląd na zapobieżenie osłabienia zaufania wyborców i opinii publicznej do prawidłowego funkcjonowania organów gminy powinien mieć tu pierwszeństwo. Należy zauważyć, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie z mienia komunalnego umożliwia czerpanie radnemu korzyści z tego mienia w sposób indywidualny, który nie jest jednocześnie możliwy przed inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają go, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu. W tych warunkach Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.