II SA/Ol 1249/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. sprawy ze skargi D.N. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]". nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że Wojewoda zarządzeniem zastępczym z dnia "[...]" stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej, D. N. W uzasadnieniu zarządzenia wskazano, że radny w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wykonał na rzecz Przedsiębiorstwa A usługę projektową, za co pobrał wynagrodzenie w kwocie 6.211 zł i 50 gr. Spółka A jest spółką komunalną, w której Gmina A ma 100% udziałów, dlatego też jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym. W pojęciu mienia komunalnego mieszczą się nie tylko nieruchomości gminne, ale również cały zespół praw majątkowych w tym środki pieniężne wypłacone w ramach wynagrodzenia. Przepis art. 24 f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Zgodnie zaś z art. 383 § 1 pkt. 5 kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wojewoda stwierdził również, że poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, po tym jak Rada Miejska po wezwaniu nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wywiódł D. N. zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania tj.: - art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że radny świadcząc usługę na rzecz spółki A naruszył zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy; - art. 383 § 1 pkt 5 kodeksu wyborczego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy skarżący nie naruszył zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym; - art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie prowadzącą do uznania, że w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do wygaszenia mandatu radnego przewidziane w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, tj. prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do uznania, że skarżący nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zarządzenia zastępczego Wojewody. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ nadzoru nie wykazał, iż radny świadcząc usługę na rzecz spółki wykorzystał mienie gminy w związku z prowadzoną działalnością. Granica pomiędzy dopuszczalnym wykorzystaniem mienia komunalnego przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą, a tym co jest już zabronione, nie jest ostra i decyduje o niej związek funkcjonalny oraz powszechna dostępność mienia komunalnego i możliwość korzystania z niego. Wykorzystywaniem mienia komunalnego nie jest otrzymywanie zapłaty za wykonanie usługi ma rzecz spółki z o.o., w której gmina ma 100% udziałów, gdyż spółka jedynie wywiązuje się w ten sposób z zawartej umowy, a gmina nie ma żadnego wpływu na treść zawieranych przez spółkę umów, natomiast radny nie korzystał z jakichkolwiek środków, sprzętów czy innego mienia komunalnego. Skarżący jako radny nie miał i nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez organa spółki, spółka ta pozostaje na własnym rozrachunku, a rada gminy nie ingeruje w decyzje podejmowane przez jej organa. Tak więc skarżący nie korzystał z mienia gminnego, tym bardziej na uprzywilejowanych zasadach. W ocenie strony skarżącej Wojewoda powinien zbadać charakter zawartej umowy, jej treść, oraz okoliczności, w których doszło do jej zawarcia, nie dokonano też wnikliwej oceny materiału dowodowego. W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że nie każde wykorzystanie mienia komunalnego gminy będzie wyczerpywało zakaz o jakim mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż celem tego zakazu jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych prywatnych celów. Dlatego też Wojewoda rozstrzygając o wygaśnięciu mandatu radnego działał automatycznie i zbyt rygorystycznie, nie wziął pod uwagę celu wprowadzenia tego zakazu, ale przede wszystkim skutków jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych. Wygaśnięcie mandatu radnego w sytuacji określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. powoduje zmianę składu personalnego organu wybieralnego w czasie kadencji. Z utrwalonych poglądów w judykaturze wynika, że sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zarządzeniu zastępczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skargę należało uznać za niezasadną. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) oraz art. 98 ust. 1 u.s.g., sąd administracyjny dokonuje kontroli rozstrzygnięcia organu nadzorczego pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle zaś art. 98a ust. 3 u.s.g., do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego uprawniony jest między innymi radny, będący osobą, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy to zarządzenie. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]", w którym stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego z powodu naruszenia, wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g., zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Przed wydaniem tego zarządzenia zastępczego, organ nadzoru wezwał Radę Gminy do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania, uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego oraz zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania powyższego zarządzenia. Okoliczności te pozwalają na stwierdzenie, że kontrolowane zarządzenie zostało podjęte z zachowaniem procedury określonej w art. 98a u.s.g. W ocenie Sądu, kontrolowane zarządzenie zastępcze jest zgodne także z przepisami prawa materialnego, które znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ponadto stosownie do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził taką działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy. Podkreślenia wymaga, że wprowadzony w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, stanowi jedną z gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez gminę. Zakaz ten ma na celu, z jednej strony ochronę mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej strony, praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z tego mienia (zob. uchwałę NSA z 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007, nr 3, poz. 62). Zaznaczyć przy tym należy, że skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie sądowym, że nie można mówić o naruszeniu zakazu, wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g., w przypadku korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy uzyskanego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy (tak m.in. w wyroku NSA z 31 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2926/12 oraz w wyroku NSA z 6 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2746/14, orzeczenia dostępne w CBOSA). Wskazać jednak należy, że wykładnia przesłanek, zawartych w art. 24f ust. 1 u.s.g., musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Tylko w taki sposób możliwe jest bowiem osiągnięcie celu wprowadzenia regulacji zawartej w tym przepisie. W ocenie Sądu w okolicznościach tej konkretnej sprawy, nie sposób przyjąć, aby radny, zawierając w dniu 10 czerwca 2015 r. z Przedsiębiorstwem A, umowę na wykonanie projektu technicznego sieci wodociągowej, kanalizacji ciśnieniowej i grawitacyjnej, a następnie pobierając wynagrodzenie w kwocie ponad 6 tyś. Zł, korzystał z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Chybiona jest zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy, argumentacja zawarta w skardze, dotycząca problemów interpretacyjnych w rozumieniu tego co jest wykorzystaniem mienia komunalnego, a co jest korzystaniem z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności. Przecież nie można uznać aby rzeczą powszechną, czy codzienną i konieczną do normalnego funkcjonowania było zawieranie umów z gminną spółką i pobieranie z tego tytułu wynagrodzenia. Stwierdzić zatem należy, że radny zawierając przedmiotową umowę, a następnie pobierając wynagrodzenie naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g., co skutkować musiało wygaśnięciem jego mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy. Wątpliwości Sądu nie budzi to, że skarżący pobierając wynagrodzenie za wykonaną usługę z Przedsiębiorstwa A, korzystał z mienia komunalnego gminy, w której wcześniej został wybrany na radnego. Definicja mienia komunalnego zawarta została w art. 43 u.s.g. i mieniem tym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin. W dotychczasowym orzecznictwie sądowym rozbieżności nie budzi pogląd, że wyłączny udział gminy w kapitale zakładowym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością skutkuje tym, iż majątek tej spółki jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 43 u.s.g. i należy do mienia, z którego korzystanie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona korzystania z mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1u.s.g. (np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2012 r. w sprawie II OSK 1164/12, z dnia 4 sierpnia 2011 r. w sprawie II OSK 1083/11 – dostępne w CBOSA ). Słusznie i trafnie zauważa Wojewoda w odpowiedzi na skargę, że mieniem komunalnym są również prawa majątkowe, a więc takie, których wartość można wyrazić w pieniądzu, dlatego też wypłacone wynagrodzenie przez gminną spółkę za wykonaną usługę jest uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Ponad wszelką wątpliwość Przedsiębiorstwo A jest spółką, w której Gmina A posiada 100% udziałów, skarżący natomiast w tej gminie, tj. Gminie A, sprawował funkcję radnego. Dlatego też zawarcie umowy w dniu 10 czerwca 2015 r. między skarżącym a gminną spółką, a następnie wypłacenie w dniu 7 stycznia 2016 r. skarżącemu wynagrodzenia w kwocie 6.211,50 zł, słusznie zostało uznane przez Wojewodę za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, przez osobę będącą radnym w tej gminie. Przedstawiony w skardze tok rozumowania o możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego gminy ze spółką, w której gmina posiada 100% udziałów, jest poglądem błędnym, zaś jego akceptacja mogłaby się stać pretekstem do działalności, która najdelikatniej rzecz ujmując, nie byłaby przejrzysta. Trudno jest natomiast do końca zrozumieć, co autor skargi miał na myśli, zarzucając organowi naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu decyzji organu nadzoru jest zrozumiała i zgodna z przepisami obowiązującego prawa. Przecież ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. w sposób jednoznaczny zakazuje radnemu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, tę okoliczność Wojewoda ustalił i to stało się w konsekwencji powodem wydania zarządzenia zastępczego. Wszystkie niezbędne ustalenia zostały dokonane i w sposób właściwy wyjaśnione. Należy również podkreślić, że art. 383 § 1 kodeksu wyborczego przewiduje tylko jedną sankcję na naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności i jest nią wygaśnięcie mandatu radnego. Wobec tego, skargę jako pozbawioną słuszności na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.