II GSK 1046/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Barbara Mleczko - Jabłońska Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] S.A. w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2022/14 w sprawie ze skargi [A.] S.A. w M. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 stycznia 2015 r. o sygn. akt V SA/Wa 2022/14 oddalił skargę [A.] S.A. w M. (dalej: [A.]) na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: Minister) z dnia [...] maja 2014 r. zobowiązującą do zwrotu środków z budżetu Unii Europejskiej. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Minister, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] – Wojewódzkiego Urzędu Pracy w R. z dnia [...] marca 2014 r. którą organ, stosując art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) zobowiązał [A.] do zwrotu środków udzielonych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego na mocy umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Nowe kwalifikacje lokatą w przyszłość" z dnia [...] czerwca 2010 r. w wysokości 200 574,77 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Minister stwierdził, że [A.] posiada status podmiotu prawa publicznego i z tego powodu na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.) była zobowiązana do stosowania ustawy p.z.p. udzielając zamówień publicznych na usługi szkoleniowe i cateringowe w ramach realizowanego projektu. Z uwagi na brak jej stosowania (co doprowadziło do naruszenia zasady jawności i zasady przejrzystości) Minister nałożył na [A.] korektę finansową w wysokości 25% wydatków poniesionych na poszczególne zamówienia i podkreślił, że zgodnie z § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, przy wydatkowaniu środków otrzymanych w jego ramach, Beneficjentka zobowiązała się do stosowania aktualnej wersji Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. W myśl pkt 1 podrozdziału 3.1 Wytycznych wydatki są kwalifikowane o ile, m.in. (lit. k) są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą p.z.p. Minister uznał, że brak stosowania ustawy p.z.p. przez stronę stanowi podstawę do orzeczenia o zwrocie środków we wskazanej wyżej wysokości jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, czyli postanowień umowy o dofinansowanie projektu. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) WSA uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i przyjął, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, a spór nie dotyczy faktów tylko prawa, bowiem skarżąca uważa, że nie jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i dlatego nie musiała stosować ustawy Prawo zamówień publicznych udzielając zamówień publicznych dofinansowanych w ramach projektu, czemu przeczy organ twierdząc, iż skarżąca jest takim podmiotem. Sąd przytoczył definicję zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i uznał, że skarżąca jest podmiotem prawa publicznego w świetle tej definicji. Jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną i spełnia warunek pozostawania w faktycznej zależności od jednostek sektora finansów publicznych (bezpośrednio od Gminy Miejskiej M. posiadającej 61,24% akcji oraz pośrednio od [B.] S.A. w W. posiadającej 37,64% akcji). W ocenie Sądu organ słusznie stwierdził, że skarżąca spełnia definicję osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, oraz że cel ten, w określonym zakresie, realizuje. Zdaniem Sądu istotne są zapisy Statutu skarżącej co do celu działania oraz przedmiotu działania. Edukacja publiczna, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy, wspierania nauki, czyli zadania publiczne. Zadania te pokrywają się z zadaniami realizowanymi przez skarżącą wg § 7 Statutu. Sąd stwierdził, że analiza Statutu skarżącej i przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdza stanowisko organów, zgodnie z którym celem utworzenia [A.] jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Wybrane cele, dla których została ona utworzona pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. W samej nazwie, pod którą skarżąca prowadzi działalność wskazuje siebie jako [A.] S.A. w M., podkreślając w ten sposób cel działania w kierunku rozwoju regionalnego z ustaloną siedzibą, czyli regionem. W ocenie Sądu podnoszony przez skarżącą fakt prowadzenia działalności w warunkach konkurencji oraz w celach zysku nie przesądza o braku spełnienia wymagań z art. 3 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. Skarżąca przyznała, że w myśl § 17 Statutu osiągany zysk jest przeznaczany na reinwestycje w działania skierowane na wspieranie rozwoju regionalnego. Nie zmienia tego okoliczność, że 8% zysku skarżąca przeznacza na kapitał zapasowy, bo jest to wymóg Kodeksu spółek handlowych. Ponadto Sąd podzielił stanowisko organów, że nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu działalność komercyjna. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Sąd zauważył, że prowadzenie działalności w tym zakresie nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej, co wynika z ustawy o gospodarce komunalnej. Może się także odbywać w ramach konkurencji. WSA podkreślił, że art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, zdefiniowanej w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114 ze zm.; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132; dalej: dyrektywa 2004/18/WE). W stanie prawnym sprawy obowiązuje ten przepis, który utraci moc z dniem 18 kwietnia 2016 r. na podstawie art. 91 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z dnia 28 marca 2014 r. L 94, s. 65 ze zm.; dalej: dyrektywa 2014/24/UE). Reasumując WSA stwierdził, że prawidłowa wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. spowodowała uznanie skarżącej za podmiot prawa publicznego na potrzeby stosowania ustawy p.z.p. przy realizacji umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2010 r., a brak jej zastosowania przy zamówieniach skutkował naruszeniem zasady jawności i przejrzystości, co zasadnie wykazał organ i co stanowiło wystarczającą podstawę do orzeczenia o zwrocie środków stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Skargą kasacyjną [A.] domagała się uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: 1. przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi pomimo rażącego naruszenia przepisów proceduralnych przez organ w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, a to: a) art. 77 i 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego sprzeczną z zasadą swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że [A.] była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy realizacji umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz b) art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. przez brak dokonania przez organ dostatecznych ustaleń faktycznych i wykazania dowodów na ich poparcie w zakresie przyjęcia, że [A.] jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb powszechnych niemających charakteru przemysłowego ani handlowego; 2. prawa materialnego: a) art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie w niniejszej sprawie, a wyrażające się w nieuzasadnionym przyjęciu, że [A.] jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb powszechnych niemających charakteru przemysłowego ani handlowego; b) z ostrożności procesowej, art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, mimo występowania znacznych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie znaczenia pojęcia "podmiot prawa publicznego". Skarżąca kasacyjnie wskazała, że nie jest podmiotem prawa publicznego w myśl art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ponieważ nie zaspokaja potrzeb powszechnych niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, gdyż: działa na rynku konkurencyjnym i ponosi pełne ryzyko prowadzonej działalności, działa dla zysku, który przeznacza na działalność statutową, jest zarządzana zgodnie z kryteriami rentowności i efektywności. Odmienne uznanie Sądu jest konsekwencją przyjęcia wadliwie ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy i powinno prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W ocenie skarżącej kasacyjnie jej stanowisko potwierdza nowa dyrektywa 2014/24/UE, której przepisy wchodzą w życie od kwietnia 2016 r., jednak Sąd powinien wziąć je pod uwagę wykładając pojęcie podmiotu prawa publicznego z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. także w stanie prawnym tej sprawy. W piśmie z dnia [...] lipca 2015 r. Minister wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżony wyrok Sądu I instancji kwestionowany przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną zarówno z perspektywy naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. nie narusza prawa w sposób zarzucany w skardze kasacyjnej. Przypomnienia wymaga, że Sąd I instancji uznał za zgodną z prawem decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r., którą organ, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zobowiązał skarżącą [A.] S.A. do zwrotu środków unijnych udzielonych na mocy umowy z dnia [...] czerwca 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", ponieważ – jak stwierdził – [A.] jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i dlatego, udzielając zamówień publicznych przy realizacji projektu, była zobowiązana stosować przepisy ustawy p.z.p., od stosowania których się uchyliła, czym naruszyła zasady jawności i przejrzystości. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ocena prawna dokonana przez Sąd w niniejszej sprawie jest prawidłowa. Nieusprawiedliwione są zarzuty kasacyjne naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt 1 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej, którymi strona skarżąca usiłuje podważyć ustalenia stanu faktycznego sprawy, podkreślając, że gdyby postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo to organ, a za nim Sąd nie uznaliby [A.] za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania przepisów ustawy p.z.p. przy udzielaniu zamówień publicznych. Zarzuty naruszenia art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. należało, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uznać za niezasadne z dwóch powodów. Po pierwsze, ze względu na to, że nie można doszukać się w tej sprawie żadnych istotnych uchybień procesowych, które popełniłby organ, a błędnie zaakceptował Sąd I instancji. Organ dysponował wystarczającym (kompletnym) materiałem dowodowym, na podstawie którego mógł wydać rozstrzygnięcie w sprawie, natomiast motywy którymi się kierował uznając [A.] za podmiot prawa publicznego znalazły dobitny wyraz w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji, co słusznie nie wzbudziło wątpliwości Sądu. Po wtóre, istota sprawy nie zamyka się w ustaleniach faktycznych tylko w zastosowaniu do skarżącej art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i uznaniu jej w rozumieniu tego przepisu za podmiot prawa publicznego, zatem dotyczy kwestii prawa materialnego. Także zarzuty naruszenia prawa materialnego z pkt 2 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej nie mogły odnieść skutku zamierzonego przez skarżącą kasacyjnie [A.]. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez inne niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów lub akcji lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub d) mają prawo powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Przepis ten zawiera definicję "podmiotu prawa publicznego" i wbrew stanowisku powołanemu w skardze kasacyjnej tak w świetle orzecznictwa krajowego, jak i unijnego nie nastręcza daleko idących wątpliwości interpretacyjnych. Skarżąca kasacyjnie stara się dowieść, że nie jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zatem nie mają do niej zastosowania przepisy Prawa zamówień publicznych, głównie dlatego, że [A.] nie została utworzona "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". Konfrontacja treści tego pojęcia ze statutem [A.] (w szczególności z § 7 Statutu, do którego odwołał się Sąd) określającym jej cele i zadania wskazuje, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że [A.] jest podmiotem prawa publicznego w znaczeniu, jaki nadaje mu ustawa p.z.p. Rację należy przyznać Sądowi I instancji, że m.in. edukacja publiczna, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy, wspierania nauki, czyli zadania publiczne o charakterze powszechnym. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że działalność [A.] nie jest adresowana do z góry skonkretyzowanego kręgu odbiorców lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. "Dotyczący ogółu" to inaczej "dotyczący wszystkich" czyli "powszechny". Mając na uwadze terytorialne granice działalności [A.] wskazać trzeba, że [A.] zaspokaja określonego rodzaju potrzeby o charakterze powszechnym (mowa o powszechności jako ogólnodostępności jej oferty; działalności na rzecz wszystkich zainteresowanych). Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE pojęcia "zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". W interesie ogólnym leży bowiem zaspokajanie potrzeb dotyczących ogółu, czyli potrzeb o charakterze powszechnym. Nie ulega również wątpliwości, że potrzeby, które zaspokaja [A.] nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, gdyż [A.] nie prowadzi działalności przemysłowej ani handlowej, bowiem niczego nie wytwarza (nie produkuje), nie zajmuje się też działalnością wydobywczą. Ze statutu [A.] nie wynika, żeby zajmowała się handlem. Pomimo że [A.] jest spółką prawa handlowego spełnia co najmniej jedno z pozostałych wymagań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. kwalifikujących ją jako podmiot prawa publicznego. Jednostki samorządowe niewątpliwie posiadają ponad połowę akcji {A.} [art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.z.p.] i (jako walne zgromadzenie) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego (rady nadzorczej) [art. 3 ust. 1 pkt 3 lit d) p.z.p.]. Pozostając w graniach zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny podziela – ponad to, co wyżej powiedziano – trafne spostrzeżenie Sądu I instancji, że już sama nazwa skarżącej kasacyjnie: [A.] S.A., podkreśla cel jej działania i świadczy niejako, iż jest to podmiot prawa publicznego. W piśmiennictwie zauważa się, że "(...) w sferze publicznoprawnej pojęcie agencji ma przede wszystkim sens organizacyjny i służy do oznaczania (nazywania) określonych jednostek organizacyjnych wchodzących w skład szeroko rozumianego systemu administracji publicznej" (zob. J. Jagielski, Agencje rządowe jako instrumenty realizacji zadań państwa w dziedzinie rolnictwa i rozwoju obszarów wiejskich (kilka refleksji), [w:] Kwestia agrarna. Zagadnienia prawne i ekonomiczne, red. P. Litwiniuk, wyd. WNE SGGW i FAPA, Warszawa 2016, str. 75). Trudno zatem byłoby przyjąć, aby podmiot prawa kontrolowany przez jednostkę samorządu terytorialnego (Gminę Miejską [...]) i rządową [B.] S.A., realizujący takie zadania jak podane w omówionym przez Sąd I instancji statucie, nie wypełniał definicji podmiotu prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Tym razem zarzut postawiony z ostrożności procesowej [zob. pkt 2 lit. b) petitum skargi kasacyjnej] nie mógł znaleźć aprobaty Naczelnego Sądu Administracyjnego, bo jest zupełnie nieadekwatny do stanu prawnego tej sprawy i dlatego definicja podmiotu prawa publicznego zawarta w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE nie stanowiła wskazówki co do właściwej interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Należy mieć przy tym na uwadze, że oba rozstrzygnięcia organów administracji oraz WSA zostały wydane na długo przed wejściem w życie dyrektywy 2014/24/UE, a jeżeli już odwoływać się do definicji podmiotu prawa publicznego w unijnym wydaniu, to w niniejszej sprawie stosowna definicja znajduje się, jak wyjaśniono w pisemnych motywach wyroku, w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE. Transpozycję tego przepisu do prawa krajowego stanowi art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w sprawie. Dla zakwestionowania stanowiska WSA w tym zakresie brak podstaw w skardze kasacyjnej. Poza tym wspomnieć wypada, że Naczelny Sąd Administracyjny rozwiązywał już analogiczne problemy prawne, m.in. w wyroku z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2764/14 (LEX nr 1986873), którym sąd kasacyjny przyjął, iż podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest [C.] S.A. w O. Nie inaczej jest w rozpoznawanej sprawie w przypadku [A.] S.A. w M. z przyczyn wyżej przedstawionych. Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. Odpowiedź na skargę kasacyjną wpłynęła po terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., a pełnomocnik organu nie stawił się na rozprawę przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, więc nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, wobec tego nie było podstaw dla zasądzenia od skarżącej kasacyjnie na rzecz organu zwrotu tych kosztów.