III SA/Kr 1142/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Knysiak-Sudyka Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) WSA Halina Jakubiec Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Wojewody na zarządzenie Wójta Gminy R. z dnia 17 września 2014 r. nr [ ] w przedmiocie odwołania Dyrektora Gminnego Przedszkola w R. stwierdza niezgodność z prawem zaskarżonego zarządzenia. W dniu 17 września 2014 r. Wójt Gminy R. wydał zarządzenie nr [....] w sprawie odwołania A. J.-S. z funkcji Dyrektora Gminnego Przedszkola w R. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 5 ust. 2 i ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz art. 70 w związku art. 52 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Jako powód odwołania wskazano prowadzenie przez Dyrektor działalności gospodarczej na własny rachunek wbrew zakazowi wynikającemu z art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Wojewoda wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na zarządzenie nr [....] z dnia 17 września 214 r. Wójta Gminy R. w sprawie odwołania Dyrektora Gminnego Przedszkola w R. wnosząc o stwierdzenie jego niezgodności z prawem - w całości. Wskazanemu zarządzeniu zarzucił istotne naruszenie prawa, w tym w szczególności art. 4 pkt 6, art. 5 ust. 2 i ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.). W uzasadnieniu skargi podano, że na podstawie analizy zebranych w sprawie dokumentów stwierdzić należy, że nie zaistniała przyczyna, która mogłaby być podstawą do wydania zaskarżonego zarządzenia. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma bowiem powód dla którego A. J.-S. zarejestrowała działalność gospodarczą. Przyczyną tą było złożenie w dniu 24 lutego 2014 r. wspólnie z Gminą R., w imieniu którego działał Burmistrz Gminy R., wniosku o dofinansowanie projektu "Priorytet IX Rozwój wykształcenia kompetencji w regionach. Działanie 91. Wyrównywanie szans edukacyjnych i zapewnienie wysokiej jakości usług edukacyjnych świadczonych w systemie oświaty. Poddziałanie 9.1.1. Zmniejszenie nierówności w stopniu upowszechniania edukacji przedszkolnej", którego okres realizacji określono od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. Jako beneficjenta wskazano we wniosku Fundację "Europa+", zaś jako Partnerów Gminę R. i A. J.-S. jako osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą - mikroprzedsiębiorcę. W charakterystyce projektu w pkt. 3.1.1. pn. "Uzasadnienie potrzeby realizacji projektu" (str. 3 wniosku) wskazano między innymi, że wnioskodawca widząc konieczność zwiększenia dostępności do edukacji przedszkolnej dla dzieci w wieku 3-5 lat wychowujących się w rodzinach zamieszkujących na terenie Gminy R. wspólnie z Partnerami - Gminą R. oraz Dyrektorką przedszkola publicznego w Gminie R. prowadzącą działalność gospodarczą A. J.-S., przystąpili do pracy nad przedmiotowym projektem. Dalej na stronie 9 w rubryce 3.5 w tabeli pn. "Opis wpływu realizacji celu głównego projektu i planowanych do osiągnięcia w jego ramach wskaźników na osiągnięcie oczekiwanego efektu realizacji Priorytetu POKL" podano, że każdy z podmiotów jest zainteresowany stworzeniem kompleksowej oferty dla rodziców, tak aby stworzyć w jednym miejscu żłobek i przedszkole. Na końcu wniosku partnerzy - Wójt Gminy R. oraz A. J.-S. (str. 14 wniosku) złożyli oświadczenie, że zapoznali się z informacjami zawartymi we wniosku o dofinansowanie i zobowiązują się do realizowania projektu zgodnie z informacjami zawartymi we wniosku o dofinansowanie. Faktycznie A. J.-S. zarejestrowała swoją działalność gospodarczą w dniu 1 czerwca 2014 r. wyłącznie z powodu planowanego wspólnie z Gminą R. przedsięwzięcia, a wyrejestrowała swoją działalność gospodarczą 31 lipca 2014 r. czyli po dwóch miesiącach od jej zarejestrowania, niezwłocznie jak dowiedziała się, że złożony wspólnie z Gminą R. wniosek o dofinansowanie projektu nie został wybrany przez Wojewódzki Urząd Pracy do dalszego postępowania konkursowego. Zarejestrowanie działalności gospodarczej przez uczestniczkę A. J.-S. związane było z podjęciem wspólnie z Gminą R. działań zmierzających do poprawy jakości wykonywania przez Gminę ustawowych zadań gminy. Należy przypuszczać, że uczestniczka składając wspólny wniosek z Wójtem Gminy R. nie mogła z tego faktu wywieść wniosku, że samo podjęcie takiej aktywności będzie skutkować dla niej negatywnymi konsekwencjami ze strony Gminy, tj. podmiotu który wraz z nią złożył wniosek. Przemawia za tym przywołana treść samego wniosku, w którym wszystkie strony potwierdziły swoimi oświadczeniami, że A. J.-S. jest Dyrektorką Gminnego Przedszkola w R. jak i że prowadzi już działalność gospodarczą, której celem jest realizacja przedmiotowego projektu i wszystkie te strony godziły się na taki stan rzeczy. Wynika więc z tego, że Wójt Gminy R. już w dacie złożenia wspólnie z uczestniczką wniosku o dofinansowanie przedsięwzięcia potwierdził swoim oświadczeniem, że ma wiedzę, że A. J.-S. prowadzi działalność gospodarczą. Jeżeli więc w dacie złożenia wniosku uczestniczka już prowadziła działalność gospodarczą - przed formalnym jej zgłoszeniem - to już od tej daty Wójt Gminy R. powziął wiadomość o okoliczności, która uprawniała go do zastosowania wobec uczestniczki sankcji wynikającej z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. W związku z tym zaskarżone zarządzenie zostało wydane przez Wójta Gminy R. z przekroczeniem terminu określonego w art. 5 ust. 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zgodnie z którym właściwy organ odwołuje osobę naruszającą zakaz o którym mowa w art. 4 ustawy, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym uzyskał informację o przyczynie odwołania. Wzmiankowany wniosek został bowiem złożony w dniu 24 lutego 2014 r. natomiast przedmiotowe zarządzenie zostało wydane 17 września 2014 r. Strona skarżąca podniosła, że wprawdzie odwołana Dyrektor Gminnego Przedszkola w R. była wpisana do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej przez dwa miesiące (od 1 czerwca do 31 lipca 2014 r.), ale stosownie do normy ujętej w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zakaz tam określony odnosi się jedynie do sytuacji, gdy osoba pełniąca funkcje publiczne faktycznie prowadzi działalność gospodarczą. Pozostawanie wpisanym do ewidencji działalności gospodarczej stwarza co najwyżej domniemanie faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej, które to domniemanie może zostać obalone przy ocenie całokształtu zgromadzonych dowodów na gruncie konkretnego przypadku. Nie można zachowując zasadę proporcjonalności, doprowadzić do sytuacji, w których tak samo zostanie potraktowana osoba w rzeczywistości prowadząca działalność gospodarczą jak i osoba, która zarejestrowała wprawdzie działalność gospodarczą we właściwej ewidencji, lecz nie rozpoczęła faktycznie działalności i wyrejestrowała ją formalnie po dwóch miesiącach. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2008 r. sygn. akt II SA/Ol 965/07 oceniając w jakim zakresie dana osoba prowadzi działalność gospodarczą, traktowaną jako przesłanka naruszenia zakazu przewidzianego w art. 4 pkt ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej nie można opierać się jedynie na wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, lecz należy brać pod uwagę dowody, które pozwolą na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Ocena dotycząca naruszenia przez uczestniczkę zakazu, o którym mowa w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia gospodarczej powinna uwzględniać cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest zapobieżenie niekorzystnemu dla interesu publicznego zbiegowi aktywności wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych celów. W niniejszej sprawie zarejestrowanie działalności gospodarczej przez uczestniczkę z pewnością nie pozostawało w sprzeczności z interesami Gminy R., a wręcz przeciwnie, było z nimi zbieżne. Nie miała więc w tym przypadku miejsca sytuacja konfliktu interesów między stroną, która zarejestrowała działalność gospodarczą a jednostką samorządu terytorialnego, a fakt zarejestrowania przez A. J.-S. działalności gospodarczej - jak wyżej wskazano - był związany ze wspólnym działaniem z Gminą R. w interesie Gminy i należy przypuszczać, że uczestniczka działała w dobrej wierze na korzyść Gminy, nie przewidując, że spowodować to może dla niej ujemne skutki prawne ze strony Gminy w postaci odwołania z zajmowanego stanowiska bez wypowiedzenia z winy pracownika. Mając na uwadze powyższe, strona skarżąca wskazała, że Wójt Gminy R. w sposób nieuprawniony uznał, że zakaz ustanowiony w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne ma charakter bezwzględny i zostaje w sposób bezwarunkowy naruszony w dacie formalnej rejestracji działalności gospodarczej w ewidencji działalności gospodarczej. Taka interpretacja omawianego przepisu nie pozwala na indywidualną ocenę konkretnego stanu faktycznego i w istocie wypacza sens ograniczeń zawartych w ustawie. Wpis w ewidencji działalności gospodarczej ma charakter wyłącznie deklaratoryjny i nie przesądza automatycznie o naruszeniu zakazu o którym mowa w art. 4 pkt 6 przywołanej ustawy. Zgłoszenie i wpis do ewidencji działalności gospodarczej stanowi tylko podstawę rozpoczęcia działalności gospodarczej w rozumieniu jej legalizacji i nie jest zdarzeniem ani czynnością utożsamianą z faktycznym podjęciem takiej działalności. Z tego powodu wpisowi nadawano zawsze deklaratoryjny, a nie konstytutywny charakter (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 października 2006 r. sygn. akt II GSK 179/06; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 października 2006 r. sygn. akt II GSK 140/2006; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 czerwca 2006 r. sygn. akt II GSK 52/2006). Sam fakt wpisania danej osoby do ewidencji działalności gospodarczej nie może być traktowany jako gwarancja prowadzenia zarejestrowanej działalności gospodarczej przez tę osobę w zakresie wskazanym w ewidencji. Równocześnie wpisanie do ewidencji stwarza domniemanie faktyczne, że prowadzi on działalność gospodarczą we wskazanym w tej ewidencji zakresie. Domniemanie to jednakże jest wzruszalne i może zostać obalone przy ocenie całokształtu zgromadzonych dowodów na gruncie konkretnego przypadku. Powyższe twierdzenie koresponduje z brzmieniem art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności przez osoby pełniące funkcje publiczne. Przepis ten nakazuje prowadzenia działalności gospodarczej, a nie pozostawania wpisanym do ewidencji przedsiębiorców. Oceniając, w jakim zakresie dana osoba prowadzi działalność gospodarczą, traktowaną jako przesłanka naruszenia zakazu przewidzianego w art. 4 pkt 6 cytowanej ustawy należy więc brać pod uwagę dowody, które pozwolą na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Dlatego w niniejszej sprawie koniecznym było ustalenie, czy istotnie uczestniczka rejestrując działalność gospodarczą wykonywała działalność, którą zgłosiła we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Mając na względzie okoliczności i przyczyny w związku z którymi uczestniczka zdecydowała się na zarejestrowanie działalności gospodarczej, przyjęcie jedynie formalnej oceny zarejestrowania takiej działalności byłoby naruszeniem wspomnianej wcześniej zasady proporcjonalności. Dobra wiara podmiotu, do którego jest adresowana norma prawna, jest i powinna być zawsze chroniona przez racjonalnego ustawodawcę. Przyznanie ochrony prawnej osobie działającej w dobrej wierze ma przede wszystkim uchronić dany podmiot od niepożądanych z punktu widzenia logiki, a także sprawiedliwości społecznej, skutków prawnych. W tym miejscu należy przywołać wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r. sygn. akt K 8/07, opub. w OTK-A 2007/3/26 w uzasadnieniu którego Trybunał Konstytucyjny wskazał, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku - stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r. pkt 37-38). Nie można zachowując zasadę proporcjonalności doprowadzać do sytuacji, w których tak samo zostanie potraktowania osoba faktycznie prowadząca działalność gospodarczą, która nie podjęła żadnych kroków zmierzających do zadośćuczynienia obowiązkom nałożonym przez ustawodawcę i osoba, która zarejestrowała działalność gospodarczą, ale faktycznie tej działalności nie prowadziła, a samo zarejestrowanie było związane z wypełnieniem formalnego wymogu do złożenia wspólnie z Jednostką samorządu terytorialnego wniosku o dofinansowanie przedsięwzięcia (którego celem było zwiększenie dostępności do edukacji przedszkolnej na terenie Gminy R.) i wykreśliła ją niezwłocznie, kiedy się dowiedziała, że do realizacji przedsięwzięcia nie dojdzie. W ocenie strony skarżącej nie zaistniały więc przesłanki do odwołania Dyrektor Gminnego Przedszkola w R. w związku z naruszeniem zakazu o którym mowa w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, a przez to wniesiona skarga jest w pełni uzasadniona. Zaskarżone zarządzenie było przedmiotem postępowania nadzorczego Wojewody, w wyniku którego rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [.....] 2014 r. nr [....] Wojewoda stwierdził nieważność zarządzenia Wójta Gminy R. nr [....] z dnia 17 września 2014 r. w sprawie odwołania Dyrektora Gminnego Przedszkola w R. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina R. Wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 290/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze ze względu na uchybienie przez organ nadzoru 30-dniowego terminowi do wydania rozstrzygnięcia nadzorczego. Przedmiotowe zarządzenie zostało przesłane do Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie 23 września 2014 r. bez wskazania podstaw do jego wniesienia, a przed złożeniem wniosku o stwierdzenie jego nieważności przez pełnomocnika uczestniczki i przez formalnym rozpoczęciem czynności nadzorczych podjętych na skutek złożenia powyższego wniosku. Sąd I instancji przyjął, że termin do stwierdzenia nieważności zarządzenia powinien być liczony od daty 23 września 2014 r., a nie od daty, w której zostało przesłane zarządzenie na wezwanie organu nadzoru. Wyrokiem z dnia z 18 lutego 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny sygn. akt I OSK 2707/15 oddalił skargę kasacyjną Wojewody. W żadnej z powyższych spraw Sąd nie rozpoznał jednakże merytorycznie zasadności wydanego rozstrzygnięcia nadzorczego, poprzestając na badaniu formalnych przesłanek z powodu których uznał skargę Gminy R. za zasadną. Ponieważ jednak z przyczyn wskazanych w niniejszej skardze zarządzenie będące przedmiotem skargi jest niezgodne z prawem, koniecznym było złożenie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w oparciu o art. 94 ustawy o samorządzie gminnym. W odpowiedzi na skargę Wójt Gminy R. wniósł o jej oddalenie. Zarządzeniem Wójta Gminy R. nr [....] z dnia [....] 2012 r. A. J.-S. zostało powierzone pełnienie funkcji Dyrektora Przedszkola Gminnego w R. na okres od dnia 1 września 2012 r. do dnia 31 sierpnia 2017 r., a w dniu 24 sierpnia 2012 r. zawarto z nią umowę o pracą na czas określony. W dniu 20 sierpnia 2014 r. Wójt powziął informację (pismo od Rady Rodziców działającej przy Gminnym Przedszkolu w R. z dnia 19 sierpnia 2014 r.), że A. J.-S. wbrew zakazowi wynikającemu z ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - prowadzi działalność gospodarczą. Z załączonego do pisma wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynikało, że A. J.-S. w okresie od dnia 1 czerwca 2014 r. do dnia 31 lipca 2014 r. prowadziła działalność gospodarczą w przedmiocie opieki dziennej nad dziećmi ([.....]). W związku z otrzymaną informacją, Wójt pismem z dnia 25 sierpnia 2014 r. zwrócił się do A. J.-S. z prośbą o zajęcie stanowiska w sprawie. W odpowiedzi A. J.-S. potwierdziła, że w miesiącu marcu 2014 r. zarejestrowała działalność gospodarczą w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej począwszy od miesiąca czerwca 2014 r. Jak dodała, rejestracja była związana z planowanym otwarciem niepublicznego przedszkola i żłobka na terenie Gminy R. Przedsięwzięcie miało podlegać współfinansowaniu ze środków unijnych, jednak nie doszło do skutku, toteż z dniem 31 lipca 2014 r. wyżej opisana działalność gospodarcza została wyrejestrowana. W związku ze stwierdzeniem, że A. J.-S. w czasie pełnienia funkcji Dyrektora Gminnego Przedszkola w R. (tj. kierownika jednostki organizacyjnej gminy) jednocześnie prowadziła działalność gospodarczą, co stanowi naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Wójt zgodnie z dyspozycją art. 5 ust. 2 ustawy i z zachowaniem przepisanego terminu zarządzeniem nr [....] z dnia 17 września 2014 r. odwołał A. J.-S. ze stanowiska Dyrektora Gminnego Przedszkola w R. z dniem 18 września 2014 r. Rozstrzygnięciem nadzorczym nr [....] z dnia [....] 2014 r. Wojewoda stwierdził nieważność wyżej opisanego zarządzenia w całości, na co skargę złożyła Gmina R. Wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 290/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody. Wszystkie dokumenty, o których mowa powyżej zostały już złożone w Sądzie do sygn. akt III SA/Kr 290/15. Przedłożone w załączeniu akta zawierają częściowo dokumenty w oryginale, a częściowo w kserokopiach - bowiem tylko takie są w aktualnym posiadaniu Gminy R. Z wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że w okresie od dnia 1 czerwca 2014 roku do dnia 31 lipca 2014 r. u A. J.-S. w rubryce status indywidualnej działalności gospodarczej widniała pozycja "aktywny". Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584) wprowadza podmiotowe i przedmiotowe ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące określone funkcje publiczne lub piastujące określone stanowiska. Wśród podmiotów, do których ustawa znajduje zastosowanie wskazano między innymi kierowników jednostek organizacyjnych gminy (art. 2 pkt 6 ustawy). Zgodnie z treścią art. 4 pkt 6 ustawy, osoby wymienione w art. 1 i 2 ustawy (między innymi kierownicy jednostek organizacyjnych gminy), nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przedszkole gminne jest jednostką organizacyjną gminy. Tym samym dyrektor przedszkola jako kierownik gminnej jednostki organizacyjnej podlega ograniczeniom wynikającym z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Oznacza to, że dyrektor przedszkola gminnego nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawodawca nie rozróżnia, czy zakaz, o którym mowa, dotyczy "faktycznego" prowadzenia działalności gospodarczej, czy tylko jej zarejestrowania - zakazuje bowiem prowadzenia działalności gospodarczej w ogóle. Taka jest też idea wprowadzenia samej ustawy - ma ona zapewnić bezwzględną ochronę przed zachowaniami, które w jej świetle uchodzą za negatywne. Dla ustawodawcy obojętny jest zarówno czasokres prowadzenia zabronionej działalności, jak również okoliczność, czy została ona zakończona. Tym samym ani późniejsze zaprzestanie, ani prowadzenie działalności krótkotrwale - nie są istotne. Naruszenie powyższego zakazu skutkuje odwołaniem przez właściwy organ ze stanowiska i jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia w trybie art. 52 Kodeksu Pracy (art. 5 ust. 2 w związku z ust. 6 ustawy). Brzmienie przepisu jest kategoryczne - w razie stwierdzenia zaistnienia wskazanych w nim przesłanek, właściwy organ jest zobligowany do zastosowania prawem przewidzianych sankcji. Dlatego też niezasadnym jest różnicowanie, czy działalność gospodarcza była "faktycznie" prowadzona, czy tylko zarejestrowana, czy była prowadzona długo, czy krótko, podobnie Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej nie rozróżnia statusu zarejestrowanych w niej podmiotów na aktywny - "faktycznie" prowadzący działalność, aktywny - "faktycznie" nieprowadzący działalności, nieaktywny - ?. Skoro więc podmiot skutecznie zarejestrował się w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej jako przedsiębiorca to należy przyjąć, że prowadził działalność gospodarczą - odmienna interpretacja wydaje się być obejściem zakazu, o którym mowa w ustawie. W odniesieniu do terminu do wydania zarządzenia, zgodnie z brzmieniem art. 5 ust. 2 ustawy odwołanie osoby naruszającej zakazy, o których mowa ustawie, może nastąpić wyłącznie w okresie jednego miesiąca od dnia, w którym właściwy organ uzyskał informację o przyczynie odwołania. Wójt o zamiarze prowadzenia przez A. J.-S. działalności gospodarczej wiedział już od stycznia/lutego 2014 r. Faktycznie w tym czasie strony podejmowały wspólne działania mające na celu uzyskanie dofinansowania do planowanego projektu utworzenia niepublicznego przedszkola w R. Jednakże przyczyny odwołania, o której mowa w art. 5 ust. 2 ustawy, nie stanowił sam zamiar prowadzenia działalności gospodarczej, lecz prowadzenie działalności gospodarczej. Informację o prowadzeniu działalności gospodarczej przez A. J.-S., Wójt uzyskał wskutek otrzymania pisma od Rady Rodziców działającej przy Gminnym Przedszkolu w R., tj. w dniu 20 sierpnia 2014 r. W związku z tym Wójt dochował terminu miesięcznego, o którym mowa w ustawie. Wójt i A. J.-S. mieli świadomość, że założenie przez nią działalności gospodarczej (aby móc uczestniczyć w konkursie) może rodzić negatywne konsekwencje w świetle ustawy o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, jednak godzili się na to, przy czym A. J.-S. wielokrotnie w trakcie prowadzonych rozmów podkreślała, że niezależnie od tego czy dojdzie do realizacji projektu utworzenia niepublicznego przedszkola w R. czy też nie i tak planuje rezygnację z pełnionej funkcji dyrektora gminnego przedszkola. Między innymi również dlatego Wójt nie monitorował na bieżąco, czy i kiedy A. J.-S. rozpoczęła prowadzenie działalności gospodarczej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a." uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.). Sąd administracyjny ocenia jedynie legalność działania administracji, co oznacza, że zobowiązany jest zbadać, czy w czasie podejmowania danego aktu administracyjnego, organ administracji nie naruszył prawo. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 6 P.p.s.a. kontrola sądowoadministracyjna obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na inne niż akty prawa miejscowego akty organów jednostek samorządu terytorialnego podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej. Zaskarżone zarządzenie jest aktem organu samorządu terytorialnego podjętym w sprawie z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 6 P.p.s.a. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się w takich sprawach kognicję sądów administracyjnych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 stycznia 2010 r. I OSK 1525/09). Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446), zwanej dalej w skrócie "u.s.g.", sprawy edukacji publicznej (pod tym pojęciem należy także rozumieć prowadzenie przedszkoli) należą do zadań własnych gminy, zaś zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 5 u.s.g. do zadań burmistrza należy zatrudnianie i zwalnianie kierowników jednostek organizacyjnych gminy. Zaskarżone w niniejszej sprawie zarządzenie Burmistrza, stanowiąc realizację zadań organu samorządu terytorialnego w zakresie oświaty i wychowania, jest władczym rozstrzygnięciem podlegającym kognicji sądu administracyjnego. Zgodnie z art. 147 § 1 P.p.s.a. Sąd uwzględniając skargę na zarządzenie, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 6 P.p.s.a., stwierdza nieważność tego zarządzenia w całości lub w części albo stwierdza, że został wydany z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie jego nieważności. Zgodnie z art. 91 ust. 1 u.s.g. zarządzenie wójta sprzeczne z prawem jest nieważne, a o nieważności zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia lub otrzymania zarządzenia. Jeżeli organ nadzoru nie podejmie czynności nadzorczych w terminie 30 dni od daty otrzymania zarządzenia, wówczas organ ten może skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 93 ust. 1 u.s.g., to znaczy może jedynie zaskarżyć zarządzenie do sądu administracyjnego, natomiast nie może we własnym zakresie stwierdzić jego nieważności. Skarga strony skarżącej zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie argumenty podniesione w skardze są zasadne. Z akt sprawy wynika, że A. J.-S. była kierownikiem gminnej jednostki organizacyjnej – Dyrektorem Gminnego Przedszkola w R. Do takich osób mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie "u.o.p.d.g.". Gminne przedszkole (przedszkole publiczne) jest samorządowa jednostką organizacyjną. Zgodnie z art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. kierownik gminnej jednostki organizacyjnej okresie zajmowania stanowiska dyrektora takiej jednostki nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek. Naruszenie takiego zakazu przez kierownika gminnej jednostki organizacyjnej skutkuje, zgodnie z art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g., odwołaniem lub rozwiązaniem umowy o pracę przez właściwy organ, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym uzyskał informację o przyczynie odwołania albo rozwiązania umowy o pracę. Takie odwołanie i rozwiązanie umowy o pracę jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy. Nie ulega wątpliwości, że dyrektor gminnego przedszkola jako kierownik gminnej jednostki organizacyjnej podlega ograniczeniom wynikającym z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne z mocy jej art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g. Oznacza to, że ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne stanowi akt szczególny w stosunku do innych ustaw regulujących sytuację prawną tych osób. Przytoczone przepisy wprowadzają samoistną i kategoryczną sankcję za naruszenie przez kierowników gminnej jednostki organizacyjnej ograniczeń w niej zawartych, a tym samym spod działania tej ustawy nie można wyłączyć dyrektorów gminnych przedszkoli. Art. 4 pkt 6 w związku z art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. stanowi także odrębną i niezależną od art. 38 ustawy o systemie oświaty podstawę do odwołania dyrektora publicznego przedszkola prowadzonego przez daną jednostkę samorządu terytorialnego. Podstawową okolicznością, jaką winien w tej sprawie ustalić Wójt Gminy R. było wykazanie, że A. J.-S. rzeczywiście prowadziła działalność gospodarczą w okresie pełnienia funkcji dyrektora publicznego przedszkola (Gminnego Przedszkola w R.). Wójt wskazał, że podstawa do odwołania było prowadzenie działalności gospodarczej przez A. J.-S. z naruszeniem przepisów ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Zaskarżone zarządzenie nie zawiera jednak żadnego uzasadnienia, a tym samym nie można nawet stwierdzić, jaki zakres działalności dyrektora Gminnego Przedszkola w R. został oceniony jako prowadzenie działalności gospodarczej i czasu jej prowadzenia. Wprawdzie obowiązujące przepisy nie nakazują sporządzanie uzasadnień zarządzeń, tym niemniej takie uzasadnienie stanowiłoby mogłoby, a w tej sprawie wręcz powinno się znaleźć. Wówczas i organ nadzoru i Sąd znaliby motywy i okoliczności, które były podstawą do wydania zaskarżonego zarządzenia. Ważnym jest i to, że w zakresie postępowania nadzorczego organ nadzoru nie pełni funkcji organu odwoławczego i nie może uzupełniać czy to materiału dowodowego, czy też uzupełniać argumentacji stanowiącej podstawę do wydania danego (nadzorowanego) aktu. Jak wynika z akt sprawy sam fakt wpisania A. J.-S. do ewidencji działalności gospodarczej obejmuje okres od 1 czerwca 2014 r. do 31 lipca 2014 r. Wpis ten obejmował prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na opiece dziennej nad dziećmi. Jak wynika z wyjaśnień A. J.-S., co do których Wójt Gminy R. także nie wykazał na ich nieprawdziwość, zarejestrowanie działalności gospodarczej planowane było w związku z zamiarem otwarcia niepublicznego przedszkola i żłobka w Gminie R., współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Do takiego dofinansowania nie doszło i nie zostały przedszkole i żłobek (niepubliczne placówki) utworzone. Zgodnie z art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g. regulacja ta określa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez kierowników jednostek organizacyjnych gminy. Ograniczenie to nie obejmuje prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej prowadzonej w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, ale ten wyjątek dopuszczający łączenie stanowiska kierownika gminnej jednostki organizacyjnej i prowadzenia takiej działalności gospodarczej, nie dotyczy tej sprawy. W tej sprawie należy stwierdzić, że sam fakt wpisania danej osoby do ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza jeszcze o prowadzeniu działalności gospodarczej. Definicja działalności gospodarczej zawarta została w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829), zgodnie z którą działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Jak wynika z akt sprawy Wójt Gminy R. nie wykazał, aby prowadzona przez A. J.-S. działalność była działalnością gospodarczą spełniającą ww. definicję. Nic takiego nie wynika z zaskarżonego zarządzenia (brak jego uzasadnienia), ani też z akt sprawy nie wynika, aby spełniona została przesłanka polegająca na wykonywaniu tej działalności i to dodatkowo jeszcze w sposób zorganizowany i ciągły. W zaskarżonym zarządzeniu Wójt Gminy R. winien także wykazać, że działalność A. J.-S. w zakresie opieki dziennej nad dziećmi miała jakieś formy zorganizowania. W pojęciu organizacji (zorganizowania) działalności gospodarczej mogą tkwić różne elementy, poczynając od wykonania podstawowych obowiązków dotyczących rejestracji działalności gospodarczej, zgłoszenia statystycznego, podatkowego i w zakresie ubezpieczeń społecznych, założenia rachunku bankowego. Nic z akt sprawy nie wynika, aby A. J.-S. prowadziła działalność gospodarczą w zakresie dziennej opieki nad dziećmi. W orzecznictwie sądowym definiując pojęcie działalności gospodarczej wyraźnie akcentuje się właśnie jej charakter zorganizowany i ciągły. Sąd Apelacyjny w wyroku z 13 lipca 2016 r. sygn. akt III AUa 265/16, opub. w LEX nr 2090428 wprost stwierdził, że o prowadzeniu pozarolniczej działalności gospodarczej można mówić wyłącznie wówczas, gdy ma ona charakter ciągły i zorganizowany i gdy nastąpiło już jej rozpoczęcie, a w żadnym przypadku sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o jej prowadzeniu. Pojęcie ciągłości w prowadzeniu działalności gospodarczej także znalazło swoje wyjaśnienie w orzecznictwie sądowym. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. akt III AUa 1126/15, opub. w LEX nr 2039632 stwierdził, że ciągłość w działalności gospodarczej ma dwa aspekty, z których pierwszy aspekt to powtarzalność czynności, pozwalająca na odróżnienie działalności gospodarczej od jednostkowej umowy o dzieło lub zlecenia albo umowy o świadczenie usługi, które same w sobie nie składają się jeszcze na działalność gospodarczą, zaś drugi aspekt to zamiar niekrótkiego prowadzenia działalności gospodarczej. Bez którejkolwiek z cech działalności gospodarczej wymienionych w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie można przyjąć, że podejmowane czynności stanowią prowadzenie działalności gospodarczej. Sąd ten także wskazał, że ocena, czy działalność gospodarcza rzeczywiście jest wykonywana nie może być dokonywana wyłącznie w oparciu o wpis do ewidencji działalności gospodarczej. Decydujący jest bowiem fakt jej rzeczywistego wykonywania. Ten kierunek orzecznictwa dominuje w definiowaniu działalności gospodarczej (przykładowo tak też Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt III AUa 1302/15, opub. w LEX nr 2057744; Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt III AUa 213/16, opub. w LEX nr 2084120). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 333/11, opub. w LEX nr 992553 wprost stwierdził, że celem wprowadzenia przesłanki ciągłości działalności było wyłączenie z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych, co nie oznacza, że przedsiębiorca musi prowadzić swoja działalność bez przerwy. Istotnym jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu. Powszechnie przyjmuje się, że sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej w żadnym razie nie przesądza o prowadzeniu takiej działalności (wyrok Sądu Apelacyjnego z 30 czerwca 2016 r. sygn. akt III AUa 213/16, opub. w LEX nr 2084120). Jak stwierdził to Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 18 kwietnia 2016 r. sygn. akt III AUa 1197/15, opub. w LEX nr 2044368, rozpoczęcie działalności gospodarczej i faktyczne jej wykonywanie nie polega na zgłoszeniu tej działalności do ewidencji, lecz na podjęciu czynności mieszczących się w ustawowej definicji działalności gospodarczej. Jak stwierdził to Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 556/10, opub. w LEX nr 756387, działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym, nie konstytuuje jej sam wpis bądź jego brak do odpowiedniego rejestru. Tym samym wpis skarżącej do ewidencji działalności gospodarczej powinien być znaczącym impulsem do obligatoryjnego przeprowadzenia postępowania przez Wójta celem wykazania, że w związku z tym wpisem kierownik gminnej jednostki organizacyjnej prowadził (lub nie prowadził) takiej działalności. Nie można było w tej sprawie zakończyć postępowanie na podstawie samego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. W tej sprawie wprost wskazuje się, że celem rejestracji działalności gospodarczej A. J.-S. było uzyskanie dofinansowania dla powstania w przyszłości przedszkola i żłobka i partnerami w zakresie usług edukacyjnych miały być tak A. J.-S. jak i Gmina R. Sam wniosek o dofinansowanie projektu "Priorytet IX Rozwój wykształcenia kompetencji w regionach. Działanie 91. Wyrównywanie szans edukacyjnych i zapewnienie wysok9iej jakości usług edukacyjnych świadczonych w systemie oświaty. Poddziałanie 9.1.1. Zmniejszenie nierówności w stopniu upowszechniania edukacji przedszkolnej" w ramach środków unijnych został złożony wspólnie przez A. J.-S. z Gminą R. Być może takie niepubliczne przedszkole i żłobek powstałyby w przyszłości i byłoby to prowadzenie działalności gospodarczej przez A. J.-S., ale na datę wydania zaskarżonego zarządzenia takiej działalności gospodarczej A. J.-S. nie prowadziła. Sąd także zauważa, że sam Wójt Gminy R. wiedząc o treści art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. i art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. wiedząc zarazem, że dyrektor gminnej jednostki organizacyjnej działając wspólnie z samą Gminą składa wniosek w którym podaje, że prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowana tylko na potrzeby tego wniosku – winien bezzwłocznie zwrócić na to uwagę i poinformować o obowiązujących w tym zakresie przepisach. Być może uchroniłoby to Wójta od podejmowania zaskarżonego zarządzenia. Sąd zgadzając się ze stanowiskiem Wojewody co do pojęcia prowadzenia działalności gospodarczej i konsekwencji wynikających z samego faktu wpisu danej osoby do rejestru przedsiębiorców, bez faktycznego rozpoczęcia wykonywania takiej działalności, nie podziela poglądu Wojewody dotyczącego charakteru terminu wynikającego z art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. W ocenie Sądu okres jednego miesiąca na wydanie przez organ wykonawczy gminy zarządzenia na podstawie art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. nie ma charakteru terminu prawa materialnego (prekluzyjnego) i nawet po jego upływie nie wygasa kompetencja do wydania takiego zarządzenia, o ile oczywiście będą ku temu podstawy. Sąd w tej sprawie przychyla się do stanowiska zajętego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 19 października 2006 r. sygn. akt II SA/Sz 385/06, opub. w LEX nr 901710, opowiedział się za instrukcyjnym charakterem owego terminu. Gdyby termin, o którym mowa w art. 5 ust. 2 ustawy o graniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej miał charakter materialnoprawny, to wówczas norma prawna zawarta w tym przepisie (lub ewentualnie w innych przepisach) musiałaby wprost wskazywać na pozbawienie kompetencji wójta do wydawania zarządzenia o odwołaniu kierownika gminnej jednostki organizacyjnej po upływie takiego terminu. Takiego jednak przepisu nie ma. Przykładowo przepisem wprowadzającym termin materialnoprawny do prowadzenia postępowania i wydania aktu nadzoru jest art. 93 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 u.s.g., ale charakter tego terminu wynika wprost z powołanym przepisów ustawy o samorządzie gminnym. W polskim systemie prawnym nie ma domniemania materialnoprawnego charakteru terminów prowadzenia postępowań o charakterze administracyjnym lub zbliżonym do administracyjnego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej każdy organ władzy publicznej działa na podstawie i w granicach prawa. Takim organem władzy jest także wójt, burmistrz i prezydent miasta. Działanie na podstawie prawa i w jego granicach oznacza także obowiązek prawidłowego i rzetelnego ustalenia stanu faktycznego i wydania właściwego dla tego stanu aktu prawnego. Jest to podstawowy proces stosowania prawa, polegający na tzw. subsumpcji, czyli przyporządkowanie stanu faktycznego pod właściwą i należycie zinterpretowaną normę prawną. owa należycie zinterpretowana norma prawna to taka norma prawna, która została przekształcona z normy ogólnej w normę jednostkową (indywidualną i konkretną). To właśnie z tego przepisu wynikać będzie obowiązek należytego ustalenia stanu faktycznego i właściwego zastosowania prawa. Co zrozumiałe, także takie obowiązki wynikają z art. 6 i następnych K.p.a., które jednak dotyczą postępowań objętych przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Pewnym uchybieniem, które Sąd także dostrzega, było niepouczenie o ewentualnym trybie zaskarżenia na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, ale to uchybienie nie ma istotniejszego znaczenia w tej sprawie, bowiem zarządzenie to zostało zaskarżone do sądu administracyjnego. Nie ma znaczenia i to, w jaki sposób Wójt Gminy R. dowiedział się o prowadzeniu przez A. J.-S. działalności gospodarczej. Z uwagi na powyższe okoliczności mając na uwadze art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g., art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. i art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. oraz art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z upływem okresu jednego roku od daty wydania zaskarżonego zarządzenia nie będącego aktem prawa miejscowego, Sąd zobowiązany był, stosowanie do art. 94 ust. 1 i ust. 2 u.s.g. orzec, że z powodu upływu terminu jednego roku i to pomimo istnienia przesłanki stwierdzenia nieważności zaskarżonego zarządzenia, nastąpiło orzeczenie o jego niezgodności z prawem. Wprawdzie takie zarządzenie traci moc prawną z dniem orzeczenia o jego niezgodności z prawem, ale taka utrata obowiązywania ma charakter tymczasowy. Ostateczna utrata mocy prawnej zarządzenia, którego sąd stwierdził niezgodność z prawem na podstawie art. 94 ust. 2 u.s.g. następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku. Stosownie do art. 152 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 6 P.p.s.a. w przypadku uwzględnienia skargi na akt (a takim aktem jest zarządzenie wójta), akt ten nie wywołuje skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. To właśnie art. 152 § 1 P.p.s.a. określa tymczasową utratę mocy obowiązywania zarządzenia wójta, wobec którego sąd orzekł o jego niezgodności z prawem. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji, działając na podstawie art. 147 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 94 ust. 1 i art. 91 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym.