I OSK 837/17

Dnia 25 maja 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Irena Kamińska po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K.S. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 stycznia 2017 r. o sygn. akt IV SA/Wr 511/16 odrzucającego skargę K.S. na akt Dyrektora Zarządu Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu określający świadczenie usług pogrzebowych i cmentarnych na terenie cmentarzy komunalnych przez zakłady usług pogrzebowych postanawia: uchylić zaskarżone postanowienie i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu. W dniu 16 listopada 2016 r. K.S. (zwany dalej stroną lub skarżącym), działając na podstawie art. 101 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.) oraz art. 3 § 2 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na – jak to określił – "wzorzec umowy zawieranej przez Dyrektora Zarządu Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu (zwanego dalej organem lub Dyrektorem Zarządu) z przedsiębiorcami pogrzebowymi". Skarżący zarzucił rażące naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 2 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych oraz art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.), art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, art. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 439 Kodeksu cywilnego, polegające na wprowadzeniu obligatoryjnego zabezpieczenia gotówkowego bez podstawy prawnej. W uzasadnieniu strona wskazała, że Dyrektor Zarząd ustanowił wzorzec umowy podpisywanej z każdym przedsiębiorcą pogrzebowym, na podstawie którego może on świadczyć usługi pogrzebowe na terenie miejskich cmentarzy komunalnych. W celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy organ ustanowił obowiązek uiszczenia przez przedsiębiorcę kwoty 2000 złotych, która może być wykorzystana na naprawienie szkody wyrządzonej w mieniu komunalnym lub mieniu osób trzecich (§ 22 tego wzorca). Strona podniosła, że żaden z aktów, w oparciu o które działa Dyrektor Zarządu, nie daje podstaw do żądania kaucji, czy też innego zabezpieczenia związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą. W szczególności konieczność taka nie wynika z przepisów ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 573 ze zm.) lub ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2126 ze zm.). Opisany dokument nie przybrał formy zarządzenia, bądź uchwały, co nie jest jednakże – zdaniem skarżącego – przeszkodą do zaskarżenia go do sądu administracyjnego. Jak zaznaczyła kwalifikacja danego aktu zależy bowiem wyłącznie od jego treści, a nie od formy czy nazwy. Oceniając charakter kwestionowanego dokumentu skarżący podkreślił, że nie stanowi on podstawy do zawarcia jednej umowy, lecz reguluje zasady współpracy ze wszystkimi podmiotami świadczącymi usługi pogrzebowe. Prowadzi go to do wniosku, że kwestionowane zapisy, składające się na "wzorzec umowy", mogą być kwalifikowane jako elementy regulaminu cmentarza, zezwolenia na prowadzenie działalności, opłaty za korzystanie z mienia komunalnego, czy w końcu umowy cywilnoprawnej. Skarżący zaznaczył, że skarżony dokument jest aktem jednostronnym, narzuconym przez Dyrektora Zarządu podmiotom ubiegającym się o świadczenie usług pogrzebowych na terenie miejskich cmentarzy komunalnych. Ponadto wydany on został w ramach działalności prowadzonej w sferze publicznej przez organ administracji samorządowej, gdyż administrowanie mieniem komunalnych, a także utrzymanie i zarządzanie cmentarzami komunalnymi należy do kompetencji właściwych wójtów (burmistrzów, prezydentów miast). W stanie faktycznym niniejszej sprawy zaś jednostką wykonującą zadania prezydenta miasta w tym zakresie jest Zarząd Cmentarzy Komunalnych, którym jednoosobowo kieruje Dyrektor. Skarżący dodał ponadto, że nie jest możliwe zweryfikowanie postępowania organu przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów lub innym sądem cywilnym. Nie jest on bowiem konsumentem i nie ma przepisów zobowiązujących Dyrektora Zarządu do zawierania umów z każdym zainteresowanym podmiotem. W związku z czym skarżący uznał, że przedmiotowy akt winien podlegać kontroli sądu administracyjnego wynikającej z art. 101 ustawy o samorządzie gminnym. Z tej też przyczyny wniósł o stwierdzenie nieważności zakwestionowanego aktu w części, albo stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie jego nieważności. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie w całości wskazując, że w sprawie nie ma zastosowania procedura opisana w art. 101 ustawy o samorządzie gminnym. W ocenie Dyrektora Zarządu Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu zawierane z przedsiębiorcami pogrzebowymi umowy nie stanowią bowiem aktu normatywnego o generalnym charakterze i nie przesądzają o sytuacji prawnej skarżącego. Ponadto organ odniósł się również do potrzeby ustanowienia kwestionowanego zabezpieczenia, wskazując, że jego podstawą był art. 2 ustawy o cmentarza i chowaniu zmarłych oraz art. 439 k.c. Organ zaznaczył, że wprowadzenie wymogu zabezpieczenia dokonano po szeregu zdarzeń, w których podmioty gospodarcze świadczące usługi pogrzebowe na terenie cmentarzy komunalnych w czasie czynności (kopanie grobów, budowa grobowców) niszczyły, uszkadzały sąsiednie nagrobki, infrastrukturę cmentarną (alejki, przejścia, roślinność). Nawet, gdy uszkodzenia były widoczne od razu, Zarząd Cmentarzy Komunalnych zmuszony był do prowadzenia indywidualnych, długich postępowań sądowych. Po uregulowaniu zasad wykonywania usług pogrzebowych w umowach z przedsiębiorcami (w tym wprowadzeniu kaucji), działania niekorzystne znacząco spadły, gdyż przedsiębiorcy wiedzą, iż Zarząd może dokonać potrącenia kaucji. W odpowiedzi na skargę zaznaczono ponadto, że prowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postępowanie nie potwierdziło pozycji dominującej Gminy Wrocław. Zwrócono uwagę, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów określa także warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców. Organ wyjaśnił wreszcie, że Zarząd Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu jest samorządowym zakładem budżetowym, nie posiadającym osobowości prawnej, zaś w sprawach sądowych posługującym się osobowością prawną Gminy. W piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2016 r. strona skarżąca odniosła się do stanowiska organu, w konsekwencji podtrzymując zaprezentowaną przez siebie argumentację, tak co do prawidłowości przyjętego trybu wniesienia skargi, jak i zasadności zawartych w niej twierdzeń i wniosków. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu postanowieniem z dnia 5 stycznia 2017 r. o sygn. akt IV SA/Wr 511/16 odrzucił skargę. Jak wskazał w uzasadnieniu, kwestionowany fragment umowy zawieranej z przedsiębiorcami pogrzebowymi strona utożsamia z aktem, o którym mowa w powołanym już art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 6 wskazanej ustawy, kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5 (akty prawa miejscowego), podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej. W ocenie Sądu pierwszej instancji, przedstawione przez skarżącego stanowisko o dopuszczalności wniesienia przedmiotowej skargi nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy. Sąd ten wskazał, że główną cechą aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a., jest regulowanie spraw z zakresu administracji publicznej. Pojęcie to należy przy tym odnosić do charakteru danej sprawy, a nie zaś do przynależności podmiotu wydającego wskazany akt do kategorii organów administracji publicznej. Nie każde bowiem działanie podejmowany przez te organy będzie dotyczyło spraw z zakresu administracji publicznej. W niniejszym postępowaniu skarżący kwestionuje § 22 projektu umowy regulującej obowiązki świadczenia usług pogrzebowych i cmentarnych, zawieranej przez Dyrektora Zarządu z przedsiębiorcami pogrzebowymi, który nakłada na nich obowiązek złożenia zabezpieczenia w kwocie 2000 złotych na pokrycie ewentualnych szkód w mieniu komunalnym oraz mieniu osób trzecich. Co istotne, skarżący umowy takiej do dnia wydania postanowienia nie zawarł, a podejmowane przez niego działania mają jedynie charakter prewencyjny. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, okoliczności faktyczne sprawy wskazują na istniejący między stronami spór o treść projektowanej umowy regulującej świadczenie usług pogrzebowych na terenie miejskich cmentarzy komunalnych. Czynności Dyrektora Zarządu w tym zakresie nie są zaś wykonywane w ramach władztwa administracyjnego wynikającego z ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Regulacje tego aktu prawnego określają bowiem szczegółowe wymagania związane z zakładaniem cmentarzy oraz organizacją pochówku zmarłych. Nie odnoszą się zaś w ocenie WSA we Wrocławiu do pozostałych kwestii dotyczących zarządzania cmentarzami, które mogą być realizowane zarówno w ramach władztwa publicznego, jaki i poprzez czynności z zakresu prawa cywilnego. Jak wskazał Sąd pierwszej instancji, skoro w niniejszej sprawie możliwość świadczenia usług pogrzebowych przez przedsiębiorcę wynika z umowy zawieranej z zarządcą cmentarza, regulującej wzajemne prawa i obowiązki, to tym samym brak jest przesłanek do uznania takiego stosunku prawnego za jednostronny i narzucony akt z zakresu administracji publicznej. WSA we Wrocławiu nie podzielił też stanowiska skarżącego, że kwestionowane zapisy umowy mają charakter upodabniający ją bardziej do regulaminu korzystania z cmentarza, czy też zezwolenia lub koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej. Sąd zaznaczył, że zabezpieczenie zobowiązani są wnieść wszyscy zainteresowani przedsiębiorcy pogrzebowi, którzy przystępują do umowy dobrowolnie, akceptując tym samym zaproponowane im warunki. W ocenie WSA we Wrocławiu nie powinno również umknąć, że kwestionowany przepis umowy o świadczenie usług pogrzebowych – zdaniem organu – znajduje swoje oparcie art. 439 k.c. Spór zatem o wykładnię tego przepisu oraz możliwość i prawidłowość jego zastosowania w niniejszej sprawie ma więc zdaniem Sądu pierwszej instancji wyłącznie cywilistyczny charakter. Doprowadziło to go do wniosku, że wniesiona przez stronę skarga stanowi sprawę cywilną, nie zaś sądowoadministracyjną. Zgodnie zaś z art. 2 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1822 ze zm.), do rozpoznawania spraw cywilnych powołane są sądy powszechne, o ile sprawy te nie należą do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy. Na marginesie Sąd dodał, że podobną ocenę charakteru żądania skarżącego wyraził w innym postępowaniu prokurator Prokuratury Rejonowej dla Wrocławia – Śródmieścia we Wrocławiu w postanowieniu z dnia 10 lutego 2014 r., sygn. akt [...]. Sąd nie podzielił poglądu strony, że nie ma ona możliwości dochodzenia swoich racji przed sądem cywilnym. Jak wynika bowiem z treści skargi, strona w ogóle nie skorzystała z żadnych przysługujących jej środków na drodze postępowania cywilnego, z góry zakładając ich niepowodzenie. Nie może to jednakże prowadzić zdaniem Sądu do przyjęcia, że właściwym, a ściślej może nawet właściwszym, w takiej sytuacji będzie sąd administracyjnego. Reasumując powyższe rozważania Sąd stwierdził, że kwestionowany obowiązek złożenia zabezpieczenia w celu świadczenia usług pogrzebowych na miejskich cmentarzach komunalnych, wynikający z § 22 przedłożonego przez stronę projektu umowy, nie stanowi aktu organu jednostki samorządu terytorialnego z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a. Ze względu na swój charakter § 22 projektu umowy nie mógł zostać również uznany za żadną z innych prawnych form działania administracji publicznej wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1 – 5 oraz 7 – 9 p.p.s.a. Możliwość dokonania jego sądowoadministracyjnej kontroli nie wynika również z innego przepisu szczególnego określonego w art. 3 § 3 p.p.s.a. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wniesiona w niniejszej sprawie skarga nie podlega właściwości sądu administracyjnego, co obligowało go do jej odrzucenia na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia wywiódł K.S., reprezentowany przez adwokata F.T.. Zarzucił on Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 3 § 2 pkt 4, 5 i 6 p.p.s.a. oraz art. 101 ustawy o samorządzie gminnym przez ich niezastosowanie i uznanie, że sąd administracyjny nie jest właściwy do rozstrzygnięcia sprawy, co spowodowało odrzucenie skargi, bez merytorycznego jej rozpoznania. W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniósł, że w jego ocenie skarżony akt stanowi w istocie regulamin cmentarza. Zaznaczył też, że zawarcie umowy między skarżącym a Zarządem Cmentarzy Komunalnych uzależnione zostało od wcześniejszego uiszczenia kaucji, gdy tymczasem w przypadku umów cywilnoprawnych obowiązek uiszczenia zabezpieczenia wynika z umowy, czyli nie powstaje do momentu zawarcia umowy, lecz może być wymagany najwcześniej z chwilą jej podpisania, a w przypadku jej niewpłacenia istnieje możliwość odstąpienia. Do skargi kasacyjnej załączone zostało pismo z dnia 19 stycznia 2017 r. nr [...] L. dz. [...], w którym Zastępca Dyrektora ds. Organizacyjno-Prawnych Zarządu Cmentarzy Komunalnych informuje K.S., że "umowa z Pana firmą na świadczenie usług pogrzebowych na terenie wrocławskich cmentarzy komunalnych będzie mogła zostać zawarta niezwłocznie po wpłaceniu przez Pana na konto tut. Zakładu, określonego w § 22 pkt 1, zabezpieczenia należytego wykonywania umowy, w wysokości 2000 złotych". W skardze kasacyjnej podniesiono ponadto, że skarga wbrew ocenie Sądu nie dotyczyła wyłącznie § 22 ust. 1 umowy, lecz tego, czy Dyrektor Zarządu Cmentarzy Komunalnych ma umocowanie do zawierania takich umów. W ocenie skarżącego kasacyjnie nie ma ku temu podstaw prawnych. Skarżący kasacyjnie zaznaczył, że dyrektor Zarządu Cmentarzy Komunalnych nie działa jako podmiot rynkowy, lecz egzekwuje uprawnienia przysługujące z racji reprezentowania gminy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ potrzymał swoje stanowisko o zasadności odrzucenia skargi. Zaznaczył, że umowa mająca swoje umocowanie w prawie cywilnym nie ma charakteru prawa miejscowego. Powtórzył też, że w sprawie nie znajduje zastosowania procedura określona w art. 101 ustawy o samorządzie gminnym. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zawiera częściowo usprawiedliwione zarzuty, jakkolwiek już na wstępie należy zaznaczyć, że winny być one powiązane z art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016, poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.), który stanowił materialnoprawną podstawę odrzucenia skargi przez Sąd pierwszej instancji. Brak takiego powiązania nie uniemożliwiał jednak Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu kontroli instancyjnej postanowienia, gdyż intencja i zakres zaskarżenia pozostawał jasny. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 3 § 2 pkt 4, 5 i 6 p.p.s.a. oraz art. 101 ustawy o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 446, ze zm., dalej: u.s.g.) jest o tyle zasadny, że przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, iż zaskarżony akt Dyrektora Zarządu Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu nie podlega właściwości rzeczowej sądu administracyjnego – jest przedwczesne i niedostatecznie pogłębione w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Uzasadnienie skarżonego postanowienia WSA we Wrocławiu unaocznia, że Sąd ten przyjął, iż zaskarżony akt Dyrektora Zarządu Cmentarzy Komunalnych w postaci wzorca umowy zawieranej między Zarządem a określonym Zakładem Usług Pogrzebowych ma charakter cywilnoprawny, a co za tym idzie – skarga podlega odrzuceniu, gdyż w sprawie właściwy jest sąd powszechny, a nie sąd administracyjny. Jak wskazano, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje taką analizę zaskarżonego aktu przez Sąd pierwszej instancji za niedostatecznie pogłębioną. Podkreślić należy, że akty podlegające kontroli sądu administracyjnego, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 6 p.p.s.a., są to akty odpowiednio "z zakresu administracji publicznej" i "podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej". Z kolei art. 3 § 2 pkt 5 p.p.s.a. obejmuje właściwością rzeczową sądów administracyjnych "akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej". Zaznaczyć kolejno należy, że o charakterze danego aktu nie decyduje jego nazwa czy forma ujęcia, lecz treść, czyli charakter materialny norm tego aktu. Sąd pierwszej instancji przyjął, że wskazany akt, w tym § 22 wzorca, na którym skupił swoje rozważania, stanowi normę prawa cywilnego, gdyż kształtuje treść stosunku umownego między Zarządem Cmentarzy Komunalnych a przedsiębiorcą (zakładem usług pogrzebowych). Zaznaczyć zaś należy, że pierwszorzędne znaczenie ma to, czy materia ta nie została poddana przez prawodawcę regulacji w formie publicznoprawnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie może podzielić bliżej nieuargumentowanego stanowiska Sądu pierwszej instancji, że kwestie dotyczące zarządzania cmentarzami, inne niż związane z zakładaniem cmentarzy oraz organizacją pochówku zmarłych, "mogą być realizowane zarówno w ramach władztwa publicznego, jaki i poprzez czynności z zakresu prawa cywilnego". Zaznaczyć bowiem należy, że sytuacja, w której prawodawca poddaje daną materię uregulowaniu przez określony podmiot właściwy i w określonej formie publicznoprawnej, to w tym zakresie niedopuszczalne jest alternatywne regulowanie w formie prywatnoprawnej czy normowanie rzeczonej materii przez inny podmiot. Zgodnie z art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Jego uszczegółowieniem jest w istocie ogólnosystemowy art. 19 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym organy administracji publicznej przestrzegają z urzędu swojej właściwości rzeczowej i miejscowej. Na tym tle niedopuszczalne jest, aby organ administracji zobligowany do unormowania czy rozstrzygnięcia odpowiedniej kwestii w danej formie administracyjnoprawnej czynił to w formie cywilnoprawnej, podobnie jak regulowanie w formie cywilnoprawnej kwestii przez podmiot niewłaściwy (np. wskazany przez subdelegację), do określenia których w formie administracyjnoprawnej powołany jest inny podmiot. Takie postępowanie stanowiłoby w istocie obejście prawa przez zmianę formy działania administracji czy podmiot właściwy. Przenosząc te uwagi o charakterze generalnym na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że WSA we Wrocławiu powinien był w pierwszej kolejności ocenić, czy materia ujęta w skarżonym akcie, przybierającym formę wzorca umownego, podlega regulacji administracyjnoprawnej czy cywilnoprawnej. Powtórzyć wypada, że o charakterze (treści) normy prawnej nie przesądza to, jakiej formy akt ją zawiera. Trudno byłoby zaakceptować sytuację, w której tożsama norma miałaby charakter administracyjnoprawny, gdyby znajdowała się w uchwale rady gminy, i cywilnoprawny, gdyby ujęta była w akcie przybierającym formę wzorca umowy. W związku z powyższym Sąd pierwszej instancji powinien był rozważyć, czy normy skarżonego wzorca, w tym wprowadzające obligatoryjne zabezpieczenie gotówkowe, odpowiadają normom poddanym przez prawodawcę do uregulowania w formie publicznoprawnej i przez określony podmiot, czy też materia ta nie została uregulowana w ten sposób, wobec czego stosunki w materii ujętej we wzorcu mogą być określane w formie cywilnoprawnej. Sąd pierwszej instancji skonstatował co prawda w uzasadnieniu wydanego postanowienia, że czynności Dyrektora Zarządu Cmentarzy Komunalnych z zakresu regulacji świadczenia usług pogrzebowych na terenie miejskich cmentarzy komunalnych "nie są wykonywane w ramach władztwa administracyjnego wynikającego z ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Regulacje tego aktu prawnego określają bowiem szczegółowe wymagania związane z zakładaniem cmentarzy oraz organizacją pochówku zmarłych". WSA we Wrocławiu nie przywołał tu jednak konkretnych jednostek redakcyjnych tej ustawy, a także pominął jej art. 2 ust. 1, zgodnie z którym zarządzanie cmentarzami komunalnymi należy do właściwych wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), na których terenie cmentarz jest położony, w którym to pojęciu mieszczą się kwestie wykraczające poza zakładanie cmentarzy i organizację na nich pochówku zmarłych. Przede wszystkim jednak Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł, że podstawę do określenia kwestii związanych z funkcjonowaniem cmentarzy komunalnych stanowią także przepisy znajdujące się poza ustawą o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Rozpoznawana sprawa dotyczy zagadnienia wykonywania przez przedsiębiorcę pogrzebowego usług na cmentarzu komunalnym. Sąd pierwszej instancji powinien był zatem rozważyć, czy materia skarżonego aktu jest poddana przez ustawodawcę regulacji w akcie prawa miejscowego. Zgodnie z pominiętym przez ten Sąd art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 u.s.g., organy gminy mogą wydawać akty prawa miejscowego m.in. w zakresie zasad zarządu mieniem gminy oraz zasad i trybu korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 stycznia 2017 r., II OSK 929/15, "Użyte w art. 40 ust. 2 pkt 4 u.s.g. pojęcie: »zasady i tryb korzystania« określa kompetencję organu gminy do formułowania norm abstrakcyjnych i generalnych ustalających reguły zachowania się w obrębie obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, zasady prawidłowego ich użytkowania i korzystania z nich. Oznacza to w konsekwencji także uprawnienie rady gminy do wprowadzenia reguł dotyczących obowiązującego sposobu korzystania z cmentarza komunalnego." W wyroku tym Sąd wskazał, że podjęte na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 4 u.s.g. akty prawa miejscowego mogą ingerować w sferę prawa właściwości, o ile pozostają w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do celów. NSA podkreślił też, że "na organie stanowiącym gminy uchwalającym akt prawa miejscowego formułujący normy w zakresie reguł zachowania się w obrębie obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, przede wszystkim ciąży obowiązek ochrony interesu publicznego. [...] Zasadność ograniczeń wolności gospodarczej w korzystaniu z gminnych urządzeń i obiektów użyteczności publicznej uzasadnione jest nakazem należytego realizowania zadań w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców gminnej wspólnoty samorządowej także w sprawach cmentarzy". Warto też zwrócić uwagę na wyroki NSA z dnia 6 października 2009 r., I OSK 252/09, oraz z dnia 10 maja 2011 r., II OSK 2301/10, w których potwierdzono, że do wyłącznej właściwości rady gminy należy uchwalenie aktu prawa miejscowego w postaci regulaminu cmentarzy komunalnych. W wyrokach tych Sąd uznał za niedopuszczalne regulowanie wskazanej materii przez organ wykonawczy gminy. Z uwagi na powyższe Sąd pierwszej instancji powinien rozważyć, czy zaskarżony akt określa zasady zarządu mieniem gminy oraz zasady i tryb korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. Normy określające zasady zarządu mieniem gminy oraz zasady i tryb korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 u.s.g. mają bowiem z woli ustawodawcy charakter aktu prawa miejscowego i mogą być uchwalone przez radę gminy, wobec czego wydanie ich przez inny podmiot lub w formie aktu o innym charakterze nie podważa charakteru tych norm, a jedynie może rzutować na ocenę legalności działania tego podmiotu. Ponadto w aspekcie szczególnie akcentowanego przez K.S. § 22 skarżonego aktu, WSA we Wrocławiu powinien, zgodnie z wywodami skargi, uwzględnić też art. 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 573 ze zm.), zgodnie z którymi organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego, a przy tym uprawnienia te organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Dopiero zaś w zależności od wyników tej weryfikacji sąd administracyjny zobligowany jest zbadać, czy skarżony w sprawie akt jest innego rodzaju aktem wydanym w sprawie z zakresu administracji publicznej, podlegającym właściwości sądu na podstawie art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a., tj. czy sprawa świadczenia usług pogrzebowych i cmentarnych na terenie cmentarzy komunalnych przez zakłady usług pogrzebowych jest sprawą z zakresu administracji publicznej czy sprawą cywilną. Akty, o których mowa w tym przepisie, mogą być również generalne. Kwalifikację z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. skarżonego aktu można tym samym już w tym miejscu wykluczyć, gdyż akt ten bez wątpienia jest aktem generalnym, a nie skierowanym do indywidualnie oznaczonego podmiotu (por. uchwała NSA z dnia 26 czerwca 2014 r., I OPS 14/13, ONSAiWSA 2015, nr 1, poz. 2). Jedynie potwierdzenie przez Sąd pierwszej instancji, że skarżony akt nie zawiera materii zastrzeżonej do regulacji w akcie prawa miejscowego ani nie reguluje sprawy z zakresu administracji publicznej, pozwoli stwierdzić, że jest aktem cywilnoprawnym. Decydującego znaczenia w tym procesie rozważań nie może mieć przywołane przez Sąd pierwszej instancji uzasadnienie postanowienia Prokuratora Rejonowego z dnia 10 lutego 2014 r., [...], zwłaszcza że jest ono niekonsekwentne, gdyż z jednej strony stwierdza, iż "istotą przedmiotowej sprawy jest w rzeczy samej spór o charakterze cywilnoprawnym, a konkretnie kwestia postanowień umownych między stronami stosunku kontraktowego – zakładem budżetowym, realizującym zadanie własne Gminy Wrocław, a przedsiębiorcą", by dalej skonstatować, że "w przypadku, gdy interes prawny lub uprawnienie jednostki zostały naruszone uchwałą lub zarządzeniem podjętym przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, możliwe jest zaskarżenie tego aktu do sądu administracyjnego". Zaznaczyć należy, że przyjęcie przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Sąd pierwszej instancji, że skarżony akt mieści się w jego właściwości rzeczowej, nie oznacza, że skarga nie będzie mogła podlegać odrzuceniu z innej przyczyny. Sąd pierwszej instancji będzie miał wówczas bowiem obowiązek zweryfikowania, czy nie zachodzą inne przesłanki niedopuszczalności skargi ujęte w art. 58 § 1 p.p.s.a., w tym czy interes prawny lub uprawnienie wnoszącego skargę na uchwałę lub akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 tej ustawy, zostały naruszone stosownie do wymagań przepisu szczególnego. W przypadku potwierdzenia przez Sąd pierwszej instancji, że materia ujęta w akcie przybierającym formę wzorca umowy rzeczywiście stanowi normy cywilnoprawne podlegające ujęciu w tej formie i regulujące sprawę spoza zakresu administracji publicznej, to w dalszej kolejności powinien poddać jednak refleksji to, czy w sprawie z uwagi na treść skargi właściwy do jej rozpoznania jest określony sąd powszechny czy też organ administracji jakim jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Nawiązując bowiem do postanowienia NSA z dnia 17 stycznia 2014 r. o sygn. akt I OSK 3030/13, wyjaśnić należy, że sąd administracyjny, odrzucając skargę na podstawie art. 58 § 1 pkt p.p.s.a., w sytuacji istnienia sprawy mogącej podlegać kontroli judykatury lub organów administracji, zobowiązany jest nie tylko wyczerpująco wykazać własną niewłaściwość w sprawie, ale także w takim przypadku wskazać w uzasadnieniu orzeczenia sąd właściwy do rozpoznania sprawy lub, że podlega ona załatwieniu przez określony organ. Nie wolno bowiem organowi wymiaru sprawiedliwości doprowadzić do sytuacji, w której twierdzenia jednostki o naruszeniu jej praw lub wolności miałyby pozostać poza efektywną kontrolą sądową czy możliwością załatwienia na drodze administracyjnoprawnej. Niedopuszczalne jest zatem odrzucenie skargi na akt lub czynność (bezczynność) ingerującą na jakiejkolwiek płaszczyźnie w prawa, wolności lub obowiązki jednostki bez wskazania, w jaki inny sposób, niż przed sądem administracyjnym, akt ten lub czynność (bezczynność) może podlegać kontroli co do zgodności z prawem. Konkretyzując tę konstatację, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, odrzucenie skargi wniesionej do sądu administracyjnego jest możliwe tylko wówczas, jeżeli istnieje przepis (lub przepisy) statuujący inny sąd lub organ jako właściwy, a w konsekwencji sąd administracyjny – jako niewłaściwy, w istniejącej realnie sprawie. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega i aprobuje, że Sąd pierwszej instancji podjął próbę wykazania, że właściwy w sprawie jest sąd powszechny, jednak była ona wtórna wobec – przedwczesnej, jak stwierdzono – kwalifikacji norm skarżonego aktu jako cywilnoprawnych. Jednocześnie Sąd ten pominął milczeniem sygnalizowaną również w odpowiedzi na skargę (uzupełnioną w toku postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pismem pełnomocnika organu z dnia 22 maja 2017 r.) kwestię, czy sprawa nie podlega w istocie właściwości rzeczowej organu administracji – Prezesa Urzędy Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Końcowo warto wyjaśnić, że Dyrektor Zarządu Cmentarzy Komunalnych jest organem w rozumieniu art. art. 25 § 1 i 32 p.p.s.a., skoro wobec jego aktu jest skierowana skarga. Jednocześnie w aspekcie podmiotowym można traktować go jako organ, do którego odnosi się zakres regulacji art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a. Jak wyjaśnił to bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 21 lipca 2008 r., I OPS 4/08 (ONSAiWSA 2008, nr 6, poz. 90), kategoria ta obejmuje także podmioty, którym jednostki samorządu terytorialnego (ich organy) przekazują określone zadania lub kompetencje. Mając na uwadze wszystko powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji postanowienia. Odnosząc się zaś do zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o zwrot kosztów postępowania, należy wskazać, że nie może być on na tym etapie uwzględniony, albowiem w przepisach p.p.s.a. nie określono podstawy prawnej do zasądzenia przez NSA zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie sądu pierwszej instancji kończące postępowanie w sprawie (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 4 lutego 2008 r. o sygn. akt I OPS 4/07, ONSAiWSA 2008, nr 2, poz. 23), a takim jest postanowienie o odrzuceniu skargi. Koszty postępowania kasacyjnego, jako koszty postępowania niezbędne do celowego dochodzenia praw (art. 200 p.p.s.a.), mogą być natomiast uwzględnione przez sąd pierwszej instancji, o ile uwzględnieni on skargę.