III SA/Łd 894/16

Dnia 7 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2017 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. z 2015 r. Dz.U. poz. 613) po rozpatrzeniu odwołania A sp. z o.o. z siedzibą w K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. nr [...] z dnia 22.05.2015 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach typu: HOT SLOT o nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR o nr [...], poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 4 września 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego [...] w Ł. w lokalu mieszczącym się w B. przy ul. A 12 przeprowadzili czynności kontrolne, których zakres obejmował ustalenie w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie czy działanie zainstalowanych w kontrolowanym punkcie urządzeń wyczerpuje definicję gier na automatach zawartą wart. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W lokalu kontrolujący ujawnili trzy urządzenia z czego dwa były włączone i gotowe do gry: HOT SLOT o nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR o nr [...]. Nie przedstawiono umów wynajmu powierzchni pod zainstalowanie urządzenia. Na każdym z urządzeń znajdowała się nalepka wskazująca, że właścicielem urządzenia jest A Sp. z o. o. z siedzibą w K. W toku kontroli przeprowadzono oględziny automatów oraz sporządzono dokumentację fotograficzną i filmową. Przeprowadzone na ww. urządzeniach eksperymenty wykazały że są to urządzenia do gier hazardowych. Prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, gracz jedynie rozpoczyna rozgrywkę, uruchamia wirtualne bębny a ich zatrzymanie następuje samoistnie. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gier. Urządzenia te mają charakter komercyjny, ponieważ gra na nich możliwa jest jedynie po wprowadzeniu środków pieniężnych. Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. wszczął wobec Spółki postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzją z dnia [...] organ I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach HOT SLOT nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR nr [...]. W odwołaniu Spółka zarzuciła: 1/ rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art.14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie obowiązują w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze, 2/ rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, 3/ sygnalizacyjnie Pełnomocnik Strony wskazał również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji I instancji i umorzenie postępowania. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ustawy o grach hazardowych). Organ odwoławczy wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. stanął na stanowisku, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach typu: HOT SLOT o nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR o nr[...], które były grami hazardowymi, oraz nie posiada i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. Organ wyjaśnił, że zgodnie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 cytowanej powyżej ustawy są gry: na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierające element losowości. Organ podniósł, że podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ustalenie, czy należące do Spółki urządzenia o nazwie HOT SLOT o nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR o nr [...] umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Powyższe ma wpływ na nałożenie na Spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z protokołu kontroli z dnia 4 września 2014 r. wynika, że w toku czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w lokalu przy ul. A 12 w B., ujawniono trzy urządzenia, z czego tylko dwa: HOT SLOT nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR nr [...] były włączone do sieci i gotowe do gry a na ich monitorach były widoczne obrazy podobne do obrazów znajdujących się na automatach do gier hazardowych. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny urządzeń. Celem ustalenia zasad działania ujawnionego urządzenia kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili eksperyment. Zgodnie z ww. przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu W wyniku eksperymentów przeprowadzonych na przedmiotowych urządzeniach stwierdzono, że gra na automatach możliwa jest po zasileniu urządzeń środkami pieniężnymi, co świadczy o tym, że są to urządzenia komercyjne, gry, które sprawdzono spośród gier znajdujących się na urządzeniach mają podobną zasadę działania - są to popularne owocówki znane z urządzeń hazardowych. Gry polegają na uzyskaniu odpowiedniego ułożenia obracających się symboli na wirtualnych bębnach. Odpowiednie ułożenie symboli daje wygraną. Gracz jedynie rozpoczyna grę, uruchamia wirtualne bębny a zatrzymanie następuje samoistnie. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gier, co potwierdza losowy charakter gier znajdujących się na tych urządzeniach. W trakcie przeprowadzonych eksperymentów gier uzyskano wygrane w postaci punktów na obu automatach. Ustalono, że urządzenia nie mają ograniczników czasowych w zakresie długości gry ani prowizorycznych gier zręcznościowych. Analizując przebieg gier kontrolujący stwierdzili, iż gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej wart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że skarżąca Spółka zawarła w dniu 18 lutego 2014 r. z A (Wynajmujący) umowę najmu, na mocy której wynajmujący oddaje najemcy w najem 3m² powierzchni użytkowej w lokalu A położonym w B. przy ul. A 10. Wynajętą powierzchnię najemca wykorzysta do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości 700 zł, płatny na podstawie stosownej faktury VAT w terminie na niej określonym. Dodatkowo, urnowa najmu zawierała jako załącznik nr 1 - tzw. informację prawną, dotyczącą m.in. podstawy prawnej prowadzenia działalności na urządzeniach oraz obowiązków nałożonych na spółkę A w związku z eksploatacją urządzeń. Dyrektor Izby Celnej wskazał również, że w toku postępowania przesłuchano osobę czynną znajdującą się w lokalu - świadka M. P., który grał na przedmiotowych automatach. Świadek wyjaśnił, że po naciśnięciu przycisku uruchamiającego ruch bębnów nie miał wpływu na wynik gry. Jak zeznał świadek - jego zręczność nie miała żadnego wpływu na układ symboli a tym samym na wynik gry. Wobec powyższych ustaleń Dyrektor Izby Celnej Ł. uznał, że prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. przyjął, że gry urządzane w lokalu B przy ul. A 12 w B. na automatach o nazwie HOT SLOT o nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR o nr [...] należące do spółki z o. o. A posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego, Spółka, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na ww. automatach poza kasynem, w wysokości 24.000 zł (12.000 zł za każdy automat). Dyrektor Izby Celnej w Ł. nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 oraz art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizował protokół kontroli. Ten właśnie dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automaty o nazwie HOT SLOT o nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR o nr [...] zezwalają na urządzanie gier o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Zatem, jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornych automatach spowodowało, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie organ ustalił, że Spółka nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W zakresie zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GPS 1/16, w której wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy - nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". W skardze A sp. z o.o. z siedzibą w K. zarzuciła, naruszenie: 1) art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niedozwolone, selektywne zebranie materiału dowodowego w sprawie, tj. pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia organu I instancji z dnia [...] sygn.[...]; 2) art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, 3) art. 120 Ordynacji podatkowej przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213 Fortuna i inni) uznać należy za nie skuteczne w polskim systemie prawa, 4) art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r. wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu, 5) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów, to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencje do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Wniosła również o wystąpienie przez tut. sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w celu ustalenia charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. o wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach HOT SLOT nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 sierpnia 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej: u.g.h.), w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych – w postaci punktów, które można wykorzystać do dalszej gry lub wypłacić w środkach pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należącym do skarżącej automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie, a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry). Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z 9 września 2014 r. (k. 10-12 akt adm.) i w protokole oględzin z 4 września 2014 r. (k. 1-2 akt adm.). Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób, co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego. Nie ma też podstaw do uznania, iż w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h, należy dodać, że w wyroku tym NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Przenosząc powyższe tezy na grunt rozpoznawanej sprawy, zarzut sformułowany w pkt 4 skargi należało uznać za chybiony. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Skarżąca argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Z powyższych względów argumenty skarżącej Spółki, odnoszące się do zarzutów zawartych w pkt 2 i 3 skargi, są całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 4 skargi, opartego na tezie, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny. Wskazać również należy, że w dniu 13 października 2016 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C- 303/15 orzekając, że "artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu." Odnosząc się do złożonego przez skarżącą wniosku o wystąpienie przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy bezspornym jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. W ocenie Sądu charakter prawny art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości. W tym zakresie Sąd w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, którą, jak już powyżej wskazano, jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Za niezasadny Sąd również uznał zarzut naruszenia art. 180 § 1 i art. 122 o.p. przez pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia organu I instancji z dnia [...] sygn.[...]. Jak wynika z treści załączonego postanowienia Naczelnika Urzędu [...] Celnego w Ł. z dnia [...] na podstawie art. 107 par. 1 k.k.s. w zw. z art. 9 par. 3 k.k.s., dochodzenie prowadzone przeciwko m.in. Ł. B.– Prezesowi skarżącej Spółki zostało umorzone z uwagi na to, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego (k. 19 - 21). Prezes Spółki podejrzany był o eksploatowanie przedmiotowych automatów nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W związku z powyższym wyjaśnić trzeba, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry w trybie administracyjnym. Przedstawione przez skarżącą Spółkę postanowienie dotyczy innego trybu postępowania, a mianowicie karnoskarbowego. Ustalenia zatem czy dane działanie miało znamiona czynu zabronionego nie wiąże organów w postępowaniu administracyjnym, prowadzonym w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Nie wiąże także sądu administracyjnego. Inne są bowiem przesłanki na których ta odpowiedzialność jest oparta. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę . d.j.