II GSK 4404/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 1175/15 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 24 maja 2016 r. o sygn. akt III SA/Lu 1175/15 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej także Dyrektor) z dnia [...] sierpnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej: o.p.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Lublinie z dnia [...] maja 2015 r., wymierzającą Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.), karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry – lokal "[...]" przy ulicy N. [...] w [...]. Dysponując dowodami m.in. z eksperymentu przeprowadzonego na wskazanym automacie przez funkcjonariuszy celnych oraz z opinii biegłego sądowego, włączonej do akt sprawy z postępowania karno-skarbowego Dyrektor uznał ten automat za urządzenie do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h i stwierdził, że strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. dla urządzającego gry na automatach, co uzasadniało wymierzenie kary pieniężnej. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) WSA uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Sąd wskazał, że skarżąca nie wykazała, by legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, iż przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na automacie należącym do skarżącej został on poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Sporządzona przez niego opinia z [...] października 2014 r. jest jednoznaczna i stanowcza – zbadane urządzenie jest automatem do gier losowych w rozumieniu przepisów u.g.h., z czym spójny pozostaje przeprowadzony przez celników eksperyment w postaci gry kontrolnej na przedmiotowym automacie [...] maja 2014 r. Sąd podkreślił, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary; w tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Z powyższych powodów Sąd nie uznał trafności zarzutów naruszenia przepisów postępowania, natomiast odnosząc się do zarzutów prawa materialnego stwierdził, że kara pieniężna została skarżącej wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; dalej jako dyrektywa 98/34/WE) i stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary, co wynika z uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dost. w CBOSA), a uchwała ta jest dla Sądu wiążąca. WSA nie uznał trafności zarzutów naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 138 ust. 3 u.g.h. z tej przyczyny, że nie miały one zastosowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, natomiast samą karę wymierzono zasadnie. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznania skargi lub uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. Strona zrzekła się rozprawy, zarzucając naruszenie: 1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 8, 129 ust. 1 i 3 i 138 ust. 3 u.g.h., a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane; 2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która weszła w życie 3 września 2015 r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016 r.; 3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełnia on wymogi automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automacie dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie jego zgodnego z przepisami funkcjonowania; b) art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312) poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i opinię biegłego w sprawie karno-skarbowej, w sytuacji, gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej. Dyrektor nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżonym kasacyjnie wyrokiem WSA w Lublinie kontrolował decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] sierpnia 2015 r., utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Lublinie z dnia [...] maja 2015 r. o wymierzeniu [A.] Sp. z o.o. w W., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h., kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, tak naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jak i prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. nie podważają prawidłowości kontroli zaskarżonej decyzji dokonanej przez Sąd I instancji, co oznacza, że kwestionowany wyrok jest w całości zgodny z prawem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w punkcie 3 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania są niezasadne przede wszystkim dlatego, że rozmijają się z przedmiotem sprawy, tj. prowadzonego przez organy celne postępowania w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h., a nie – jak nietrafne sugeruje skarżąca – jakoby prowadzonego w tej sprawie postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. Wyjaśnić w związku z tym należy, że stosownie do treści art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. To w tym postępowaniu, dla cofnięcia rejestracji automatu, wymagane jest pozyskanie przez organ kwalifikowanego dowodu z badania sprawdzającego (art. 23b ust. 1 u.g.h.), przeprowadzanego, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.). Skoro skarżąca kasacyjnie nie odróżnia postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry od postępowania w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu, to Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla raz jeszcze, że podstawą prawną kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] sierpnia 2015 r. są: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. Z tych przepisów wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a karę wymierza w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Aby organ mógł zastosować wskazane przepisy powinien bezsprzecznie ustalić, że dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry. Niezbędne jest zatem ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do urządzania na nim gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.), zaś podmiot nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 8 u.g.h. postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym nie należy zapominać, że art. 91 u.g.h. wprost stanowi, iż do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 o.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych [...] maja 2014 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu "[...]" w [...] przy ulicy N. [...], w tym m.in. eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanym automacie [...] oraz oględziny automatu, a także włączona do akt z postępowania karno-skarbowego opinia biegłego sądowego z [...] października 2014 r.) dla wykazania, że skarżąca Spółka urządzała gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Sąd I instancji słusznie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 o.p. Podważające ten stan rzeczy zarzuty procesowe skargi kasacyjnej są oczywiście niezasadne, tym bardziej że nie powiązano ich z zarzutem naruszenia art. 151 p.p.s.a., czyli przepisu obranego przez Sąd za podstawę prawną wyroku. Analogicznie, za oczywiście niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał obydwa zarzuty naruszenia prawa materialnego postawione w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Przepisów art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. nie stosowały w tej sprawie organy, a zatem nie kontrolował ich stosowania ani nie wykładał w skarżonym wyroku Sąd I instancji, co wystarczająco świadczy o braku zasadności zarzutu z pkt 1. Poza tym nie budzi żadnych wątpliwości, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), ponieważ nie można przyjąć, że wywierają one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Źródła "techniczności" i związanej z nią niemożności stosowania powyższych przepisów nie daje się żadną miarą wyprowadzić z ustanowionego w art. 29 ust. 1 u.g.h. zakazu reklamy i promocji m.in. gier na automatach, jak wywodzi się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej ani z szeroko cytowanej, przygotowanej przez Związek Zawodowy Celników, instrukcji traktującej o powinności uzyskania przez celnika od przełożonego polecenia zatrzymania automatu na piśmie, jako polecenia niezgodnego z prawem, z uwagi na wadliwość prawną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.; co ma również ilustrować, że celnicy "dostrzegają wadliwość stosowanych przepisów i dokonywanych czynności w trybie ustawy o grach hazardowych". Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie mogła zyskać aprobaty sądu kasacyjnego. Pozostając w granicach omawianego zarzutu wskazać ponadto należy, że na str. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej skarżąca Spółka powołuje orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15; dost. w CBOSA), w którym orzeczono o braku możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego sankcję za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach), mającego techniczny charakter, a przez to niemożliwego do stosowania wobec jednostek. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pogląd prawny wyrażony w powyższych wyrokach utracił aktualność ze względu na podjętą w dniu 16 maja 2016 r. przez skład 7 sędziów sądu kasacyjnego uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16), zgodnie z którą, po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, po drugie zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Szczególnego podkreślenia wymaga w tym miejscu, że autor skargi kasacyjnej nie powinien ignorować powyższej uchwały 7 sędziów NSA, cytowanej notabene w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji. Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest ponadto drugi zarzut naruszenia prawa materialnego (patrz: pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Skarżąca kasacyjnie nie zauważyła, że decyzja organu II instancji została wydana [...] sierpnia 2015 r., a ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ogłoszono 19 sierpnia 2015 r. i weszła w życie, zgodnie z jej art. 8, po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia tj. 3 września 2015 r., zatem ustawa ta nie mogła mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie, co podważa sens powyższego zarzutu. Natomiast nawet gdyby uznać, że jest inaczej, to właściwej wykładni art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dokonał już Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), z czym Naczelny Sąd Administracyjny się zgadza i co pozwala dodatkowo obalić zasadność zarzutu z pkt 2 skargi kasacyjnej. Jak stwierdził SN we wskazanym postanowieniu, "(...) przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych [...], zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).". SN wyjaśnił jednoznacznie, iż "Gdyby uznać, że ów okres dostosowawczy dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje praktycznie nieograniczony krąg podmiotów – w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana w art. 6 ust. 1 u.g.h. – to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie. Oto bowiem ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 г.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) miałby zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 § 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiekolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania, i to nawet bez konieczności bliższego powoływania się na domniemanie o "racjonalnym ustawodawcy". Przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera.". Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.