II GSK 3690/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 109/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 17 maja 2017 r. o sygn. akt III SA/Łd 109/17 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi; dalej jako Dyrektor) z dnia [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; dalej: o.p.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] września 2016 r., wymierzającą Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.), karę pieniężną 36.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech, niezarejestrowanych automatach [...] poza kasynem gry – w lokalu przy ul. [...] w T. Na podstawie m.in. eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na wskazanych automatach ustalono, że są to automaty do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.), co uzasadniało wymierzenie kary pieniężnej i to bez konieczności przeprowadzenia w tym postępowaniu dowodu z opinii z badania sprawdzającego powyższych automatów, wykonywanego przez upoważnioną jednostkę badającą automaty i urządzenia do gier. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, zgadzając się z organami, że gra na skontrolowanych automatach spełniała przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie Sądu, skarżąca zapewniła obsługę trzech automatów, serwisowała je i czerpała z nich dochody, zatem nie ulega wątpliwości, że urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i czyniła to poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia (koncesji). Z uwagi na to, organy celne trafnie wymierzyły skarżącej karę pieniężną 36.000 zł. Odwołując się do stanowiska zawartego w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) i aprobując je w pełni, Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji Dyrektora – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37 ze zm.; dalej jako dyrektywa 98/34/WE) oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), podzielając rozważania Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), co do tego, że art. 4, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji lub zezwolenia). W sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie strona skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, w tym art. 4, nie miały do niej zastosowania. Ponadto WSA podkreślił, że organy były uprawnione do oparcia rozstrzygnięć na wyniku eksperymentu funkcjonariuszy celnych i nie były zobowiązane do uzyskania ekspertyzy właściwej jednostki badającej. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznania skargi, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych. Strona zrzekła się rozprawy, zarzucając naruszenie: 1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane; 2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie 3 września 2015 r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016r.; 3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312) poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i opinię biegłego, w sytuacji, gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej. Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej, tak naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego są niezasadne i nie podważają w sposób skuteczny objętego skargą kasacyjną wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, którym Sąd oddalił skargę na decyzję organu o wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na trzech automatach do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry. Kontrolowany wyrok nie narusza prawa w zakresie wskazanym w skardze kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalony stan faktyczny sprawy, przyjęty przez Wojewódzki Sąd Administracyjny za podstawę wyrokowania, słusznie nie wzbudził jakichkolwiek wątpliwości Sądu i brak podstaw dla jego zakwestionowania w oparciu o zarzuty naruszenia przepisów postępowania (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że podstawą prawną kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] grudnia 2016 r. były: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Z tych przepisów wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a karę – w wysokości 12.000 zł od każdego automatu – wymierza w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Aby organ mógł zastosować wskazane przepisy powinien bezsprzecznie ustalić, że dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry. Niezbędne jest zatem ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.), zaś podmiot nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 8 u.g.h. postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym nie należy zapominać, że art. 91 u.g.h. wprost stanowi, iż do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 o.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych [...].08.2015 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu przy ul. [...] w T., przede wszystkim eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanych automatach) dla wykazania, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Sąd I instancji zasadnie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie przez organy w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 o.p. Zauważyć ponadto należy, że w tej sprawie nie było prowadzone postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu, zatem pozyskiwane dowodu z badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. było zbędne. Podważające przytoczony stan rzeczy zarzuty procesowe skargi kasacyjnej musiały więc być uznane za nieuzasadnione, tym bardziej że nie powiązano ich z zarzutem naruszenia art. 151 p.p.s.a., czyli przepisu obranego przez Sąd za podstawę prawną wyroku. Nieuzasadnione okazały się także, postawione w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, zarzuty naruszenia prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że wymienione jako naruszone: art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), ponieważ nie można przyjąć, że wywierają one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Źródła "techniczności" i związanej z nią niemożności stosowania powyższych przepisów nie daje się żadną miarą wyprowadzić z ustanowionego w art. 29 ust. 1 u.g.h. zakazu reklamy i promocji m.in. gier na automatach, jak wywodzi się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej ani z szeroko cytowanej, przygotowanej przez Związek Zawodowy Celników, instrukcji traktującej o powinności uzyskania przez celnika od przełożonego polecenia zatrzymania automatu na piśmie, jako polecenia niezgodnego z prawem, z uwagi na wadliwość prawną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.; co ma również ilustrować, że celnicy "dostrzegają wadliwość stosowanych przepisów i dokonywanych czynności w trybie ustawy o grach hazardowych". Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie mogła zyskać aprobaty sądu kasacyjnego. Przepisem technicznym jest wprawdzie art. 14 ust. 1 u.g.h., niemniej jednak nie znajdował on w sprawie zastosowania. Pozostając w granicach omawianego zarzutu wskazać dalej należy, że na str. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej skarżąca Spółka powołuje orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15; dost. w CBOSA), w którym orzeczono o braku możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego sankcję za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach), mającego techniczny charakter, a przez to niemożliwego do stosowania wobec jednostek. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pogląd prawny wyrażony w powyższych wyrokach utracił aktualność ze względu na podjętą w dniu 16 maja 2016 r. przez skład 7 sędziów sądu kasacyjnego uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73), zgodnie z którą, po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, po drugie zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Szczególnego podkreślenia wymaga w tym miejscu, że autor skargi kasacyjnej nie powinien ignorować powyższej uchwały składu siedmiu sędziów NSA, cytowanej notabene w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji, która wiąże sądy administracyjne (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest ponadto drugi zarzut naruszenia prawa materialnego (patrz: pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy więc m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Już na gruncie samej wykładni językowej jest oczywiste, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria wymienione w powołanych przepisach u.g.h. Zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozważania WSA w Łodzi również w tym zakresie są trafne i nie podważa ich skutecznie oceniany zarzut kasacyjny. Co więcej, wypada mieć na uwadze, że właściwej wykładni art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dokonał już Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (publ. m.in. OSNKW z 2016 r. nr 6, poz. 36), z czym Naczelny Sąd Administracyjny się zgadza i co przyjmuje za pogląd własny. Jak stwierdził SN we wskazanym postanowieniu, "(...) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych [...], dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły (...) działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).". SN wyjaśnił jednoznacznie, że "(...) art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera.". Skoro Spółka nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani stosownym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach, to art. 4 nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie miał do niej zastosowania. Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Na koszty postępowania kasacyjnego zaliczono kwotę 1800 zł za sporządzenie i wniesienie w terminie, o którym mowa w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargę kasacyjną (opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej) przez tego samego radcę prawnego reprezentującego organ od pierwszej instancji.