II SA/Wr 98/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi J.K., M.K. i P.K. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wydania pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód oddala skargę w całości. W dniu 4 maja 2015 r. wpłynął do Starosty Ż. wniosek Dyrektora RZGW w P. o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wody na N.G. w przekroju Ł. na drodze wodnej W. – Kanał B., na obiektach hydrotechnicznych stopnia wodnego w Ł. za pomocą śluzy żeglugowej nr 2 oraz jazu ulgowego głównego RZGW przy współudziale jazu ulgowego na kanale młyńskim, jazu ulgowego w młynie, w zakresie poziomów piętrzenia, minimalnego 74,37 m n.p.m. (odczyt na wodowskazie górnym 378 cm), normalnego 74,48 m (odczyt 389 cm) i maksymalnego 74,65 m (odczyt 406 cm) oraz zatwierdzenie projektu instrukcji gospodarowania wodą dla stopnia piętrzącego Ł.. W nawiązaniu do wniosku skarżący wnieśli w dniu 2.06.2015 r. o utrzymanie piętrzenia na poziomie wskazanym w ich wniosku z dnia 5.03.2015 r., w okresie od 15 kwietnia do 15 października z poziomu rzędnej 74,48 m i w okresie zimowym z poziomu rzędnej 74,92 m (przy maksymalnym poziomie piętrzenia równym normalnemu poziomowi piętrzenia). Decyzją z dnia 24.06.2015 r. Starosta uwzględnił wniosek. Do rozpatrzenia odwołania skarżących Prezes KZGW wyznaczył Dyrektora RZGW we W.. W odwołaniu skarżący podkreślili, że stopień wodny nie ma pojemności powodziowej stałej, czyli MaxPP jest równy NPP. Z operatu nie wynika, z jakich przyczyn proponuje się obniżenie dotychczasowego poziomu maksymalnego z 74,92 m do 74,65 m. Pozwolenie udzielone skarżącym w 2000 r. uprawniało ich do korzystania z wyższych poziomów piętrzenia w okresie zimowym, złożyli wniosek o nowe pozwolenie wodnoprawne dla prowadzonej MEW wcześniej, niż RZGW i danie pierwszeństwa wnioskowi RZGW narusza ich uprawnienia. Twierdzili, że decyzje z 1957 i 1959 r. przewidywały w okresie niewegetacyjnym piętrzenie na poziomie 75,23 m. Decyzją z dnia 25 listopada 2015 r. organ uchylił decyzję z dnia 24.06.2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wydanie decyzji kasacyjnej organ uzasadnił stwierdzeniem istotnych uchybień procesowych starosty. W uzasadnieniu (k. 22-23 decyzji) organ zwrócił uwagę na znaczenie art. 123 ust. 1a prawa wodnego. Jako podstawowe zagadnienie w sprawie stwierdził określenie zależnej od sezonu wielkości rzędnej piętrzenia MaxPP dla nietypowego układu urządzeń piętrzących. W jednym miejscu znajdują się bowiem trzy jazy należące do dwóch podmiotów. Wymaga to wypracowania porozumienia tych podmiotów, szczególnie że żądania RZGW i skarżących są rozbieżne, zaś ustanowione dla nich poziomy piętrzenia muszą być jednakowe. W celu uzgodnienia stanowiska stron należy przeprowadzić rozprawę administracyjną, a w braku porozumienia między nimi, organ powinien zasięgnąć opinii biegłego. Wnioskowane przez strony piętrzenie ma zapewnić wodę na cele śluzowań (RZGW) i cele energetyczne (MEW skarżących) i celowe byłoby wystąpienie z wnioskiem wspólnym. Decyzją z dnia 19.07.2016 r. Starosta Ż. powołując art. 122 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 37 pkt 4 i art. 140 ust. 1 prawa wodnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 469) udzielił Dyrektorowi RZGW w P. pozwolenia wodnoprawnego, w którym w szczególności ustalił maksymalny poziom piętrzenia 74,65 m (406 cm) w okresie od dnia 16.10. do 14.04. i tylko przy przepływie powyżej 18 m3/s, poniżej będzie to NPP, normalny poziom piętrzenia 74,48 m (389 cm) i minimalny 74,37 m (378 cm), w okresie od 15.04. do 15.10. Określił NPP jako najwyższy poziom zwierciadła wody w normalnych warunkach użytkowania, a MaxPP jako najwyższe bezpieczne położenie zwierciadła wody w okresie wezbrań. Według starosty poziom przekraczający 74,65 m może powodować podtopienia terenów o obrębie cofki piętrzenia, zaś dotychczasowy poziom maksymalny uznał za sztuczny. Przyjęte poziomy piętrzenia zaspokajają potrzeby zainteresowanych. Odwołanie od tej decyzji wniosły obie strony. Wnioskodawca zarzucił rozstrzygnięcie ponad zakres wniosku i nałożenie nadmiernych obciążeń, jak też niedostosowanie się do wskazań decyzji kasacyjnej. Skarżący zarzucili, że operat wodnoprawny nie spełnia wymogów ustawowych z art. 132 ust. 3 pkt 1, 2, 3, 4 i 13 p.w. oraz art. 132 ust. 2 pkt 6 p.w., naruszenie art. 10 k.p.a. i nierozpoznanie ich wniosku o powołanie biegłego. Prezes KZGW ponownie wyznaczył Dyrektora RZGW we W. do przeprowadzenia postępowania odwoławczego. Organ zwrócił się do starosty i wnioskodawcy o wyjaśnienie, czy w pierwszej instancji zostały przedstawione ekspertyzy stwierdzające brak możliwości bezpiecznego utrzymania wyższego poziomu piętrzenia oraz o podanie sposobu załatwienia wniosku skarżących o udzielenie im pozwolenia wodnoprawnego dla MEW. Organ dołączył do akt rozporządzenie Dyrektora RZGW w P. z dnia 2 kwietnia 2014 r. w sprawie warunków korzystania z wód regionu wodnego W. (Dz. Urz. Woj. W. z [...] r., poz. [...]). Dołączył decyzję Dyrektora RZWG w P. z dnia 12.02.2016 r. uchylającą pozwolenie wodnoprawne udzielone skarżącym i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia oraz wyrok II SA/Po 259/16 uchylający tę decyzję z uwagi na brak podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, a ponadto umarzający postępowanie odwoławcze w części zainicjowanej odwołaniem Dyrektora RZGW w P., wydany dnia 25 sierpnia 2016 r., bez stwierdzenia jego prawomocności. Według wyjaśnienia Dyrektora RZGW w P., omawiana na rozprawie administracyjnej ekspertyza to był załączony do operatu wodnoprawnego profil podłużny stopnia Łabiszyn z uwzględnieniem rzędnych obu brzegów. Wynika z niego niewątpliwie, że piętrzenie na poziomie wyższym od wnioskowanego MaxPP może powodować podtopienia. Na rozprawie omówiono ponadto stany wodowskazowe z wielolecia, z których wynika, że stany wody powyżej 406 cm nie były utrzymywane w ostatnim dwudziestoleciu (z wyjątkiem powodzi zimowej 2011 r.). Uczestnicy rozprawy potwierdzili występowanie wody z koryta przy stanach ponad 406 cm (74,65 m). Wnioskodawca dołączył dodatkowo tabelaryczne zestawienie stanów minimalnych, średnich i maksymalnych w tym przekroju w latach 1977-2016. Od wyroku II SA/Po 259/16 wniósł skargę kasacyjną. Postępowanie przed starostą w sprawie z wniosku skarżących uległo zawieszeniu. Starosta przekazał kopię ekspertyzy dotyczącej przyczyny podniesienia się poziomu wód gruntowych na działce nr 451 w Ł., opracowaną w dniu 18 czerwca 2015 r. na zlecenie właściciela działki przez rzeczoznawcę W.B.. Ekspertyza stwierdza podtopienia budynku na działce nr 451 w związku z piętrzeniem wody na potrzeby MEW skarżących ponad 74,48 m. Zaskarżoną decyzją organ na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 4 ust. 4 w związku z art. 37 pkt 4, art. 122 ust. 1 pkt 1, art. 135 pkt 1, art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 4 p.w. uchylił powyższą decyzję z dnia 19.07.2016 r. w całości i orzekając co do istoty wydał Dyrektorowi RZWG w P. pozwolenia wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód przez piętrzenie wody rzeki N.G. na jazie ulgowym głównym RZGW ... na drodze wodnej W.-Kanał B. ... w zakresie MaxPP 74,48 m (389 cm) w okresie 16.10-14.04., NPP 74,48 m (389 cm) i MinPP 74,37 m (378 cm) w okresie 15.04-15.10. Jak wskazał, poziomy te należy rozumieć zgodnie z rozporz. MŚ z dnia 17 sierpnie 2006 r. (Dz. U. Nr 150, poz. 1087). Rozdział wody powinien zapewniać korzystanie z wód pozostałym użytkownikom. Określił dozwolone przepływy. Określił obowiązki wnioskodawcy w związku z udzielonym pozwoleniem. Zatwierdził instrukcję gospodarowania wodą. W uzasadnieniu organ wskazał na przebieg rozprawy administracyjnej w dniu 7 kwietnia 2016 r., podczas której wnioskodawca i uczestnicy rozprawy z wyjątkiem skarżących zgodzili się na zmianę wartości piętrzenia w celu zachowania bezpieczeństwa piętrzenia, gdyż według przeprowadzonych ekspertyz nie jest możliwe bezpieczne piętrzenie na poziomie wyższym. Skarżący wnieśli o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność możności utrzymywania wyższego poziomu piętrzenia. Organ podkreślił, że operat wodnoprawny i ekspertyza stanowiły dokumenty podlegające swobodnej ocenie (art. 80 k.p.a.). natomiast zgodnie z art. 132 ust. 9 p.w. organ był uprawniony do odstąpienia od niektórych ustawowych wymagań treści operatu. Z kolei kwestionowanie przez stronę tych dokumentów powinno być poparte dowodami. Operat nie narusza art. 132 ust.2 pkt 6 p.w., gdyż omawia problematykę rozruchu, awarii i zatrzymania działalności w sposób wyczerpujący w rozdziale 6 (k. 19) oraz w rozdziałach 5, 6, 8 i 9 instrukcji gospodarowania wodą. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 132 ust.3 pkt 1-4 p.w. W części graficznej operatu i instrukcji zamieszczono profil podłużny w obrębie działania piętrzenia i przekroje poprzeczne urządzeń. Wobec istnienia jazu ulgowego od ponad 100 lat wystarczający był poziom szczegółowości przedstawionych danych. Dostarczone dodatkowo tabelaryczne zestawienie stanów wód stanowi wystarczające uzupełnienie operatu. W operacie przedstawiono obiekty hydrotechniczne i wykaz działek ewidencyjnych w zasięgu oddziaływania cofki z danymi z ewidencji gruntów, który nie wymagał uzupełnienia w formie graficznej. Zestawienie tabelaryczne jest łatwe do zweryfikowania przy użyciu ogólnodostępnych środków teleinformatycznych. Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. nie został wykazany. Nie był uzasadniony wniosek o biegłego, gdyż wskazane okoliczności uległy wyjaśnieniu w ekspertyzie W. B.. Organ podkreślił, że w sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 123 ust. 1 p.w. Niewątpliwie dotychczasowy poziom MaxPP 74,92 m nie mógł zostać utrzymany (art. 31 ust. 2 p.w.). Ochrona rozległego terenu w zasięgu cofki ma znaczenie zasadnicze i priorytetowe wobec interesu skarżących. Dla budowli piętrzącej niemającej pojemności powodziowej należało przyjąć MaxPP równe NPP, bez względu na wielkość przepływu. NPP wynosi zaś 74,48 m. Rzędna piętrzenia na urządzeniach obu stron powinna być jednakowa, zaś w przypadku różnic i tak poziom wody obniżył by się do rzędnej niższej. W końcu organ omówił pozostałe, niekontrowersyjne dla stron rozstrzygnięcia. W skardze do sądu administracyjnego skarżący wspólnicy spółki MEW zarzucili organowi uchybienia procesowe polegające na niedopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, zaniechaniu ustalenia kręgu stron, niedostrzeżeniu sprzeczności pomiędzy operatem wodnoprawnym a ekspertyzą W. B., niedozwolonym wykorzystaniu ekspertyzy, pominięciu wad profilu podłużnego rzeki, wykorzystaniu nieznanych "środków teleinformatycznych", nieuwzględnieniu orzeczenia z 1957 r. na temat ustabilizowanych stanów piętrzenia, przeprowadzeniu postępowania pomimo niespełnienia przez wniosek wymagań z art. 132 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w., gdy wnioskodawca wskazał maksymalny poziom piętrzenia różny od normalnego, naruszeniu zasady dwuinstancyjności – co oznaczało naruszenie art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 78, art. 80, art. 84 § 1, art. 81 w związku z art. 8, art. 64 § 2 k.p.a. w związku z art. 132 ust. 3 pkt 1 i 2 p.w. oraz art. 15 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. Zarzucili ponadto naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 7, art. 31 ust. 2 i art. 126 pkt 2 p.w. oraz błędne zastosowanie art. 123 ust. 1 p.w. W uzasadnieniu wskazali, że organ nie wyjaśnił wpływu zniesienia dotychczasowego piętrzenia na stosunki wodnie i racjonalne wykorzystanie elektroenergetycznego potencjału rzeki. Kwestii tych nie wyjaśnia ekspertyza. Z operatu nie wynika, aby piętrzenie wpływało na działkę nr 451, o której mowa w ekspertyzie. Organ nieprawidłowo ocenił ekspertyzy oraz profil podłużny rzeki. Skarżący twierdzili, że w materiale sprawy znajdują się decyzje z 1957 i 1959 r. Ekspertyza została dołączona dopiero w instancji odwoławczej. Postępowanie w sprawie powinno ulec zawieszeniu do czasu rozpatrzenia wniosku skarżących. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu dotychczasową argumentację. Organ nadal podkreślał bierność udziału skarżących w postępowaniu, co bezpodstawnie formułują jako zarzuty procesowe. Ekspertyza była dowodem w postępowaniu prowadzonym z wniosku skarżących i była znana stąd staroście i stronom. Nie ma niezgodności między operatem a ekspertyzą. Wykazanie zasadności zarzutów należało do skarżących. W aktach nie ma orzeczeń z 1957 i 1959 r. Jak wynika z wniosków obu stron, określenie NPP nie jest sporne. Spór dotyczy określenia MaxPP. Jednak pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia przysługiwało Dyrektorowi RZGW na mocy art. 123 pkt 1a p.w. Ustalony poziom piętrzenia wystarcza do funkcjonowania MEW. Wyższe piętrzenie powodowałoby szkody. Organ nie tyle odstąpił od wymagań operatu, ile przyjął je w innej formie, niż graficznej. Pojęcie środków teleinformatycznych oznacza ogólnodostępną dokumentację kartograficzną w zasobach internetowych. Zgodnie z art. 54 § 4 p.p.s.a. organ dokonał obwieszczeń o złożeniu skargi. Tym niemniej organ wniósł o odroczenie rozprawy z uwagi na brak zawiadomienia Dyrektora RZGW w P. o rozprawie. W uzupełnieniu skargi skarżący podtrzymali zarzuty wadliwego procesowo wykorzystania ekspertyzy, braków operatu, uznania zawartości sieci za fakt powszechnie znany. Na rozprawie organ dołączył wydruki z systemu informacji przestrzennej, jako ogólnodostępne, z umiejscowieniem jazów stron i zasięgu cofki. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Odnosząc się do zarzutów skargi, należało uznać je za bezzasadne. Trafne były uwagi organu na temat powinności stron w postępowaniu wyjaśniającym oraz mocy dowodowej ekspertyzy (por. wyrok II OSK 1414/12). Ekspertyza była znana stronom i tak też traktował ją starosta, chociaż zaniedbał dołączenia jej do akt sprawy, o co upomniał się dopiero organ. Po jej uzyskaniu organ stosował art. 10 § 1 k.p.a., skoro materiał sprawy uległ uzupełnieniu w postepowaniu odwoławczym. Dowód ten mógł być zwalczany przez skarżących, w szczególności przez przedstawienie przeciwdowodów, lecz zaniedbali tego. Skorzystanie z opinii biegłego w toku postępowania wyjaśniającego opiera się na uznaniu administracyjnym. Przy ocenie zebranego materiału organ nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów. Organ trafnie zwrócił uwagę na brak sporności ustalenia normalnego poziomu piętrzenia, czyli najwyższego położenia zwierciadła spiętrzonej wody w okresach poza wezbraniami. Maksymalny poziom piętrzenia ustala się jedynie przy uwzględnieniu pojemności powodziowej stałej (przy przechodzeniu fali powodziowej), której jaz RZWG nie miał. Wymagał więc ustalenia jedynie NPP, co nastąpiło w decyzji. Wartość tego poziomu piętrzenia ustalono w oparciu o określone dokumenty i zgodne oświadczenia stron (poza skarżącymi) na rozprawie, a dodatkowo w oparciu o ekspertyzę. Z dowodów tych wynikało, że wyższy poziom NPP narażał tereny przyległe na szkody. Organ prawidłowo rozwiązał kolizję pomiędzy żądaniem wnioskodawcy, mającym pierwszeństwo (art. 123 ust.1a p.w.), a żądaniem skarżących uzasadnionych ich interesem ekonomicznym, którzy domagali się ustalenia dla RZWG poziomu narażającego tereny przyległe na szkodę. Organ trafnie rozwiązał przy tym kwestię konkurencyjności wniosków, która nie mieściła się w ramach art. 123 ust. 1 p.w., skoro właścicielem jazu objętego postępowaniem był wnioskodawca (por. wyrok II SA/Wr 537/14), a poziom piętrzenia z natury rzeczy musiał być jednakowy dla obu stron. Ustalony NPP nie wyklucza użycia wody do zasilania MEW skarżących. Troska skarżących o zachowanie stanu ekologicznego wód ma znaczenie instrumentalne. Nie ma w materiale sprawy elementów potwierdzających ich twierdzenia w tym zakresie. Liczba stron postępowania niewątpliwie przekraczała 20, stąd poprzez art. 127 ust. 7a p.w. stosowany był art. 49 k.p.a. W tej sytuacji organ nie musiał szczegółowo omawiać kręgu stron, chociaż dołączył dokumenty umożliwiające ich ustalenie. Strona niepominięta w postępowaniu nie może skutecznie w skardze do sądu administracyjnego zarzucać pominięcie innych stron. Opracowania specjalistyczne nie są sprzeczne ze sobą jedynie z tego powodu, że nie zawierają pewnych danych lub treści jednakowych, czyli pomijają pewne zakresy okoliczności. Brak w pewnych zakresach wspólnych treści umożliwia właśnie łączne wykorzystanie opracowań w postępowaniu dowodowym. Nie było wadą operatu pominięcie omówienia sytuacji jednej z licznych działek w otoczeniu jazów, zaś ekspertyza dotycząca tej właśnie działki nie była sprzeczna z operatem. Skarżący nie dołączyli do akt znanych im orzeczeń z 1957 i 1959 r., więc nie powinni zarzucać ich pominięcia. Organ starał się uzasadnić prawidłowość odstąpienia od pewnych wymogów operatu, m.in. powołując się na ogólną dostępność map terenu objętego zasięgu oddziaływania piętrzenia. Nie oznacza to, że wykorzystał te mapy jako dowód nieznany stronom i niedołączony do materiału sprawy. Uzupełnienie materiału przez organ wchodziło w zakres stosowania art. 136 k.p.a. Stosując prawo materialne organ dbał o ochronę wartości przewidzianych w art. 125 pkt 3 p.w. W nin. sprawie nie był stosowany art. 126 pkt 2 p.w. Nie ulega wątpliwości, że wnioskodawca spełnił wymagania wynikające z art. 131 p.w. i nie zachodziły przesłanki negatywne z art. 126 p.w. Nie było więc podstaw do odmowy wydania pozwolenia wodnoprawnego. Dlatego i zgodnie z art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.