VI SA/Wa 2439/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy RP (zwany dalej organem) decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] lipca 2014 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...], udzielonego na rzecz T. Spółka z o.o. z siedzibą w G. na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny wniesionego przez B. z siedzibą w B., na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 zwaną dalej p.w.p) oraz art. 98 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 256 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej unieważnił prawo ochronne na znak towarowy [...] o numerze [...] Urząd Patentowy RP udzielił prawa ochronnego na znak towarowy [...] o nr [...] na rzecz T. Spółka z o.o. z siedzibą w G. (zwaną dalej uprawnioną). Znak ten został przeznaczony do oznaczania towarów z kl. 5, takich jak: produkty farmaceutyczne, wyroby chemiczne do celów leczniczych i higienicznych oraz wyroby medyczne zawarte wyłącznie w zakresie klasy 5. Wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy [...] sprzeciw złożył B. z siedzibą w B., (zwaną dalej wnoszącym sprzeciw/wnioskodawcą). Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszący sprzeciw wskazał art. 132 ust. 2 pkt 2 i pkt 3, art. 132 ust. 1 pkt 2 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Stwierdził, iż sporny znak towarowy jest myląco podobny do należącego do niego znaku towarowego [...] o nr [...], chronionego z pierwszeństwem od dnia 25 października 1968 r., który także jest przeznaczony do oznaczania produktów farmaceutycznych, wyrobów chemicznych do celów leczniczych i higienicznych z kl. 5. Porównywane oznaczenia są przeznaczone do sygnowania identycznych towarów, a ponadto zawierają identyczny (zarówno w warstwie wizualnej jak i fonetycznej) człon [...]. Zdaniem wnoszącego sprzeciw przeciętny konsument widząc lub słysząc nazwę [...] może błędnie uznać, że ma do czynienia z silniejszą wersją leku [...]. Podkreślił, iż w chwili obecnej [...] jest najlepiej sprzedającym się produktem medycznym stosowanym na wzdęcia, co potwierdza renomę marki [...] w Polsce. W jego ocenie używanie przez uprawnionego w obrocie spornego oznaczenia może powodować osłabienie renomy tego znaku, zaś uprawniony będzie czerpał nienależne korzyści z używania swego znaku [...]. Podniósł, że wybór nazwy [...] do sygnowania swoich towarów przez uprawnionego nie był przypadkowy, ale w pełni świadomy i zamierzony, bowiem uprawniony wiedział, lub powinien był wiedzieć, przy zachowaniu należytej staranności, o istnieniu wcześniejszego prawa do znaku towarowego [...], a w związku z powyższym jego działanie nastąpiło w warunkach złej wiary. Przedłożył do akt sprawy obszerny materiał dowodowy Uprawniony uznał sprzeciw za bezzasadny i wniósł o jego oddalenie. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Urząd Patentowy RP oddalił sprzeciw B. z siedzibą w B. wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy [...] o nr [...] na rzecz T. z o.o. z siedzibą w G. Urząd uznał, iż mimo tego, że porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczania identycznych towarów to na tyle różnią się od siebie, iż nie istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Z uwagi na brak podobieństwa pomiędzy znakami towarowymi [...] oraz [...] Urząd uznał także za niezasadny zarzut, iż uprawniony zgłaszając do ochrony znak sporny działał w złej wierze, gdyż celowo upodobnił znak sporny do znaku przeciwstawionego. Podobnie bezpodstawne okazały się, w ocenie Urzędu, zarzuty z art. 132 ust. 1 pkt 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., których warunkiem zastosowania jest również stwierdzenie identyczności lub podobieństwa badanych oznaczeń. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1209/12, utrzymał ww. decyzję Urzędu w mocy. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 października 2014 r. (sygn. akt II GSK 1340/13) uchylił ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2012 r. oraz decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] stycznia 2012 r. i nakazał Urzędowi Patentowemu RP wyczerpujące zbadanie czy w okolicznościach niniejszej sprawy słowo [...] ma charakter opisowy (w kontekście możliwości brania go lub nie pod uwagę przy ocenie podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych) oraz czy właściwy krąg odbiorców leków na wzdęcia będzie postrzegał element [...] (oznaczający w języku łacińskim pianę) jako bezpośrednio wskazujący na dolegliwość jakiej lek ten ma przeciwdziałać. Rozpoznając ponownie sprawę Urząd Patentowy RP stwierdził, że ocenę podobieństwa przeciwstawionych znaków, na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., przeprowadza się analogicznie, tak jak na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i koncepcyjnej. Dokonując analizy porównawczej znaku wnoszącego sprzeciw ze znakiem spornym, organ stwierdził, iż znak sporny oraz znak przeciwstawiony są jednowyrazowe, a ich dominującym elementem jest element słowny. Zdaniem organu podobieństwo wizualne znaku spornego oraz znaku przeciwstawionego przekłada się na ich podobieństwo fonetyczne. Obydwa znaki zawierają identyczny pod względem odbioru słuchowego człon [...]. W ocenie organu długość brzmienia oraz zakończenia ww. znaków są odmienne, jednakże, z uwagi na to, iż znak sporny rozpoczyna się pięcioma identycznymi literami jak znak przeciwstawiony, jego brzmienie będzie przywoływało na myśl znak wcześniejszy. Organ wskazał, że znak sporny jest znakiem słowno-graficznym, jednakże jego grafika jest uboga - sprowadza się do zastosowania pogrubionej czcionki oraz dwóch wielkich liter na początku i końcu wyrazu. Słowa stanowiące element dominujący porównywanych znaków zawierają zaś identyczny, pięcioliterowy, początkowy człon [...], który stanowi większą ich część. Tym samym, w ocenie organu, znaki te będą całościowo postrzegane przez odbiorców jako podobne. Analizując warstwę znaczeniową porównywanych znaków organ stwierdził, iż ich wspólny element słowny [...], który zdaniem uprawnionego nawiązuje do łacińskiego słowa [...] oznaczającego pianę będzie postrzegany jako fantazyjny z uwagi na niską znajomość języka łacińskiego wśród potencjalnych nabywców towarów sygnowanych porównywanymi znakami. Do grona tych nabywców należy zaliczyć zarówno profesjonalistów, tj.: lekarzy, pielęgniarki i farmaceutów jak i innych przeciętnych klientów nie posiadających specjalistycznej wiedzy z zakresu medycyny - pacjentów. Zdaniem organu, człon [...] będzie postrzegany jako element fantazyjny, nawet jeżeli powstał na bazie pochodzącego z języka łacińskiego słowa [...]. Słowo to, jako takie, nie odnosi się bowiem do gazów będących przyczyną wzdęć, lecz w tłumaczeniu z łaciny na język polski oznacza pianę. Element ten więc, zgodnie z wytycznymi Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartymi w wyroku z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1340/13, powinien być brany pod uwagę przy ocenie podobieństwa porównywanych znaków. W związku z powyższym, w ocenie organu, relewantny krąg odbiorców skojarzy znak późniejszy ze znakiem wcześniejszym, to znaczy stwierdzi, że występuje między ww. znakami towarowymi związek, nie myląc ich jednak. W ocenie organu trudno jest uznać, iż znak sporny [...] nie jest podobny i nie nawiązuje do przeciwstawionego mu znaku [...], skoro zawiera w sobie pięć początkowych liter uszeregowanych w tej samej kolejności i tworzących element fantazyjny. Po przeanalizowaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, a w szczególności: zestawienie sprzedaży leków na wzdęcia za lata 2002-2009; raport OBOP z lipca 2006; kopie nagród "Produkt Roku" Świat Farmacji 2005-2007; zestawienie faktur za wydatki na reklamę telewizyjną w latach 2006-2009 organ uznał, że należący do wnoszącego sprzeciw znak towarowy [...] cieszył się renomą w Polsce w dacie zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego w odniesieniu do leków na wzdęcia. Znak ten był nie tylko rozpoznawany przez znaczną grupę polskich odbiorców, ale także towar nim oznaczany cieszył się wśród nich dobrą opinią ze względu na swoją wysoką skuteczność. Podniósł, że w rozpatrywanej sprawie wnoszący sprzeciw przedłożył do akt kopię oświadczenia I. sp. z o.o. z siedzibą w W. z dnia 13 września 2010 r. dotyczącego wielkości i wartości sprzedaży produktów [...] i [...] z którego wynika, iż w 2007 r. sprzedano 1 760,323 opakowania [...], za kwotę 27 241 789 złotych, zaś w roku 2008-3 957 258 opakowania, za kwotę 58 476 719 złotych, podczas, gdy [...] nie był w tym czasie sprzedawany z aptek do konsumentów. Oprócz tego, z przedłożonego przez wnoszącego sprzeciw do akt sprawy raportu PBS DGA z listopada 2008 r. obejmującego obszar całej Polski wynika, iż spontaniczną znajomość marki [...], jako produktu na wzdęcia, wykazało 35% badanych, a w przypadku badania wspomaganego - 68% badanych, zaś satysfakcję z kupionego produktu podkreślało aż 73% badanych. Również z badania przeprowadzonego przez Ośrodek Badania Opinii Publicznej sp. z o.o. - OBOP (k. 302 akt Sp. 152/11) obejmującego dane za lata 2004-2006 wynika, iż wspomagana świadomość marki w grupach targetowych stopniowo rosła do wartości 40-50 %, podobnie jak spontaniczna świadomość marki, na co miały wpływ podejmowane przez wnoszącego sprzeciw działania marketingowe, tzn. reklama telewizyjna. Ponadto wnoszący sprzeciw przedłożył do akt sprawy kopie publikacji dotyczące leku [...], w tym potwierdzające, iż produkt o nazwie [...] zdobył wiele nagród w kategorii produktu roku periodyku "Świat Farmacji" oraz zestawienia faktur na dowód poniesienia przez wnoszącego sprzeciw wysokich kosztów na reklamę swojego towaru w latach 2006-2009 (k. 225 akt Sp. 152/11). Mając na uwadze powyższe, jak również to, że oba porównywane znaki przeznaczone są do sygnowania identycznych towarów, skierowanych do tej samej grupy odbiorców, jak również dystrybuowanych tymi samymi kanałami Organ stwierdził, iż używanie spornego znaku towarowego w obrocie może przynieść uprawnionemu nienależne korzyści polegające przede wszystkim na wywołaniu efektu zainteresowania towarami oznaczonymi spornym znakiem bez konieczności ponoszenia jakichkolwiek nakładów na promocje tych towarów. W ocenie organu z uwagi na fakt, iż dokonanie zgłoszenia znaku towarowego z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy, zbędne było ustalanie czy udzielenie prawa ochronnego na sporny znak towarowy nastąpiło także z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 2, art. 132 ust. 1 pkt 2 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Organ stwierdził, że stanowisko takie jest zasadne w świetle aktualnego na gruncie p.w.p. poglądu Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w wyroku z dnia 5 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 16/06), gdzie Sąd stwierdził, że: "Każda z sytuacji określonych w następujących po sobie jednostkach redakcyjnych komentowanych przepisów stanowi wystarczającą, samodzielną i wewnętrznie spójną podstawę do unieważnienia prawa z rejestracji. Jeśli zatem zostaną wyczerpane przesłanki niedopuszczalności rejestracji określone w którymkolwiek z punktów art. 8 czy 9 ustawy o znakach towarowych, to zbędnym jest ustalanie czy w sprawie występują także inne podstawy do unieważnienia prawa z rejestracji wymienione w tych przepisach, nawet wówczas gdyby takie podstawy istniały". Wobec powyższego, orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania organ orzekł w oparciu o art. 98 § 1 k.p.c, mający zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 256 ust. 2 p.w.p. Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący, zarzucając: I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 8, 77 § 1 i 4, 80, 107 § 3 kpa. 1. błędne ustalenie renomy znaku [...], pomimo braku dostatecznych dowodów na okoliczności istotne dla stwierdzenia renomy; 2. błędne ustalenie stanu faktycznego i niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy istotnych dla oceny podobieństwa znaków, w szczególności polegające na: a. dokonaniu błędnego ustalenia, że element [...] ma charakter fantazyjny i powinien być brany pod uwagę przy ocenie podobieństwa porównywanych znaków, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny uzasadnia ocenę, że ma on charakter opisowy i nie może determinować podobieństwa, co było w szczególności związane z następującymi uchybieniami w ustalaniu stanu faktycznego: - nieuwzględnienie faktu, że łaciński wyraz [...], oznaczający pianę, stanowi rdzeń wyrazów [...] i [...] oznaczających pianę w kilku językach nowożytnych, których znajomość wśród potencjalnych odbiorców towarów oznaczonych porównywanymi znakami jest wysoka, - nieuwzględnienie faktu, że element [...]/[...] wskazuje bezpośrednio (i) na jedną z dolegliwości, której ma przeciwdziałać lek tj. "jako środek zmniejszający pienienie treści przewodu pokarmowego" oraz (ii) na właściwość substancji czynnej leku - symetykonu "zmniejsza powstawanie piany", a zatem na sposób działania leku oraz pominięcie dowodów o tym fakcie świadczących; b. nieuwzględnieniu, że właściwie ustalony krąg odbiorców cechuje wysoki poziom uwagi wpływający na percepcję znaków eliminujący ryzyko skojarzenia znaków, c. zaniechaniu całościowej oceny podobieństwa znaków we wszystkich płaszczyznach porównawczych oraz całościowej oceny stopnia charakteru odróżniającego znaku [...], w tym pominięcie okoliczności, że znak ten z uwagi na współwystępowanie na rynku innych zarejestrowanych oznaczeń z elementem [...] w odniesieniu do tej samej kategorii towarów, nie jest niepowtarzalny; i przyjęcie, że znak sporny jest podobny do znaku [...] w stopniu uzasadniającym stwierdzenie przez relewantny krąg odbiorców występowania związku między znakami; 3. błędne ustalenie stanu faktycznego i niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy istotnych dla oceny możliwości uzyskania przez uprawnionego do spornego znaku nienależnych korzyści, relewantnego kręgu odbiorców towarów, dla których kolidujące znaki zostały zarejestrowane, poziomu ich uwagi, stopnia charakteru odróżniającego znaku [...]; 4. błędne ustalenie, że używanie spornego znaku może przynieść uprawnionemu nienależne korzyści, pomimo braku dowodu na tę okoliczność oraz pominięcie faktów zaprzeczających istnieniu takiego prawdopodobieństwa; 5. sporządzenie uzasadnienia decyzji nie pozwalające na ocenę toku rozumowania i prawidłowości ustaleń organu, w szczególności w zakresie podobieństwa znaków oraz możliwości uzyskania nienależnych korzyści przez uprawnionego do spornego znaku. II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mianowicie art. 132 ust. 2 pkt 3 pwp (w brzmieniu obowiązującym do 15 kwietnia 2016 r.), poprzez: a. błędną wykładnię wyrażająca się w uznaniu, że możliwość uzyskania nienależnych korzyści, o której mowa w tym przepisie, ma charakter hipotetyczny i jej wykazanie nie wymaga przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów; b. niewłaściwe zastosowanie w wyniku błędnych ustaleń faktycznych oraz błędnej oceny przesłanek wskazanych w tym przepisie i w konsekwencji przyjęcie, że rejestracja spornego znaku narusza ww. przepis. Wskazał, że organ błędnie przyjął, że znak [...] ma charakter znaku renomowanego. Dokonując analizy podobieństwa kolizyjnych znaków Urząd uznał znaki za podobne w takim stopniu, że relewantny krąg odbiorców skojarzy znak późniejszy ze znakiem wcześniejszym. Decydujące dla wniosku o istnieniu podobieństwa było występowanie w obu znakach elementu słownego [...] o łacińskim źródłosłowie. Został on uznany przez organ za element fantazyjny i przez to istotny dla całościowej oceny znaków, ze względu na niską znajomość łaciny wśród odbiorców oraz ustalenie, że jego znaczenie w języku polskim odnosi się do piany, co nie wskazuje bezpośrednio na dolegliwość, której ma przeciwdziałać lek oznaczony spornym znakiem. Dolegliwością taką, wedle ustaleń organu, są wzdęcia kojarzone z gazami w przewodzie pokarmowym. Organ ustalił również, że używanie spornego znaku może przynieść uprawnionemu nienależne korzyści, polegające na wywołaniu zainteresowania towarami opatrzonymi znakiem bez konieczności ponoszenia nakładów na promocję tych towarów. Jego zdaniem to na uprawnionym do znaku wcześniejszego ciąży obowiązek przedstawienia dowodów renomy. Wskazał, że dokumentacja przedstawiona przez skarżącego i znajdująca się w aktach sprawy potwierdza jedynie rzeczywistą obecność produktu [...] na rynku w Polsce. Nie zostało ono poparte dowodami w postaci dokumentacji sprzedaży produktów pod znakiem [...], pozwalającymi na weryfikację zakresu obecności i udziału w rynku produktów [...]. Uprawniony do znaku [...] przedstawił tylko jedną fakturę sprzedaży wystawioną w roku 2000 r., a zatem osiem lat przed datą zgłoszenia znaku [...]. Moment wystawienia dokumentu czyni go nieaktualnym dla potrzeb ustalenia istnienia renomy w 2008 r. Jego zdaniem brak dokumentów sprzedażowych należy uznać za istotny brak w materiale dowodowym, który powinien był doprowadzić organ do wątpliwości odnośnie spełnienia wszystkich warunków koniecznych do ustalenia renomy. Zauważył, że materiał dowodowy przedstawiony przez uprawnionego do znaku [...] na okoliczność renomowanego charakteru tego znaku nie pozwalał na jednoznaczne stworzenie pełnego obrazu świadomości tej marki w oczach odbiorców w Polsce w dacie zgłoszenia znaku. [...] Zauważalne są w nim istotne luki wykluczające ocenę charakteru sprzedaży produktów [...]. Podobnie, za niewystarczające uznać należy dowody mające świadczyć o uznaniu, jakim produkt miał się cieszyć na rynku. Wskazał, że przeciętny konsument tego rodzaju produktów jest w wysokim stopniu poinformowany i uważny. Uznał, że organ całkowicie pominął w ustaleniach faktycznych niniejszej sprawy nie tylko specyfikę oznaczeń na rynku preparatów farmaceutycznych, ale fakt występowania na rynku analogicznego preparatu opatrzonego zarejestrowanym słowno-graficznym znakiem towarowym [...] [...] chronionym od 07.11.1995 r., który w warstwie słownej ma pierwsze cztery litery takie same i identycznie uszeregowane, jak w porównywanych znakach. Okoliczność ta powoduje, że znak [...] nie ma przymiotu niepowtarzalności przynajmniej w zakresie pierwszego członu oznaczenia, co osłabia jego zdolność odróżniającą, a przy tym niewątpliwie kształtuje sposób postrzegania spornego znaku przez odbiorców, zmniejszając ryzyko ewentualnych skojarzeń pomiędzy kolizyjnymi znakami. Jego zdaniem fundamentalna dla zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 3 pwp przesłanka podobieństwa została w uzasadnieniu decyzji omówiona w sposób nie poddający się kontroli instancyjnej. W szczególności nie wiadomo, dlaczego organ uznał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy grafika spornego znaku nie będzie odgrywać znaczenia przy porównaniu oznaczeń, i poza stwierdzeniem, że jest uboga, całkowicie pominął ją w analizie podobieństwa na płaszczyźnie wizualnej. Nie sposób również ustalić, dlaczego organ uznał, że zawarcie w znakach pięciu tych samych liter [...] jest wystarczające do stwierdzenia podobieństwa i to w takim stopniu, że w ogóle nie odniósł się do wyglądu/brzmienia drugiej części elementów słownych porównywanych znaków. Siedmiozdaniowa analiza podobieństwa znaków w płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej zawarta w skarżonej decyzji nie pozwala nawet na ustalenie, jak brzmią końcowe części znaków, nie wspominając o braku jakiejkolwiek analizy zagadnienia ich ewentualnego charakteru dominującego czy dystynktywności. W zakresie warstwy wizualnej stwierdził, że znak [...] nosi cechy odróżniające idące dalej od znaku o czysto słownym charakterze. Stylizacja graficzna ww. znaku zawiera charakterystyczną czcionkę oraz przedstawienie pierwszej i ostatniej litery - "E" i "X" w znacznym powiększeniu w stosunku do pozostałych liter. Dzięki temu zabiegowi, elementy te jako pierwsze przyciągają wzrok odbiorców i najbardziej zapadają w ich pamięci. Uznał, że wbrew ustaleniom organu pięcioliterowy początek znaków w postaci elementu [...] nie przekłada się na całościowe podobieństwo fonetyczne znaków. Mają one całkowicie odmienne brzmienie, rytm i intonację (kryteria całkowicie pominięte przez organ przy ocenie), które skutkują ich odmiennym ogólnym odbiorem. W warstwie znaczeniowej stwierdził, że organ bezzasadnie pominął w ustaleniach twierdzenia i dowody uprawnionego do znaku spornego wskazujące na występowanie, mającego łaciński źródłosłów, słowa [...] lub [...] w licznych językach nowożytnych, których znajomość wśród potencjalnych odbiorców (zwłaszcza łącznie) jest wysoka, zdecydowanie wyższa, niż klasycznej łaciny. Jego zdaniem wadliwe i sprzeczne z materiałem dowodowym złożonym do akt sprawy jest ustalenie, że dla odbiorców kojarzących element [...] (powinno być [...]) ze słowem piana, człon ten nie będzie bezpośrednio wskazywał na dolegliwość, jakiej ma przeciwdziałać lek oznaczony spornym znakiem. Skarżąca wykazała zaś, że właściwością substancji czynnej leku - symetykonu jest "zmniejszanie powstawania piany", a jedną z właściwości leku o takim składniku czynnym jest "pienienie treści przewodu pokarmowego". Uznał, iż przyjęcie, że element jest fantazyjny, nie uprawnia stwierdzenia podobieństwa koncepcyjnego znaku. Jego zdaniem wbrew ocenie organu okoliczność, że porównywane znaki zawierają początkowych pięć takich samych liter uszeregowanych w tej samej kolejności, nie przesądza samo przez się o prawnie relewantnym podobieństwie. Wskazał, że w skarżonej decyzji organ nie zbadał wszystkich istotnych aspektów sprawy w szczególności ustaleń w przedmiocie intensywności renomy (której to okoliczności nie można utożsamić ze stwierdzeniem renomowanego charakteru znaku [...] co do zasady), pominięto kwestię stopnia charakteru odróżniającego znaku [...] jako całości (organ skupił się wyłącznie na analizie charakteru członu [...], kwalifikując go, błędnie, jako element fantazyjny). Na marginesie można zauważyć, że dowody zgłoszone na okoliczność renomy znaku [...] nie potwierdzają znacznej siły renomy ani wywoływania szczególnie sugestywnych pozytywnych skojarzeń rynkowych. Wskazano, że organ błędnie uznał, że uwagę odbiorców towarów przyciągnie sam znak jako taki, determinując decyzję o zakupie towaru nim opatrzonego a skarżąca będzie odnosić nienależne korzyści, bez konieczności ponoszenia jakichkolwiek nakładów na promocje swoich towarów. Uznano, że wniosek taki nie został w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opatrzony jakimkolwiek dodatkowym wyjaśnieniem, odniesieniem się do konkretnych okoliczności faktycznych sprawy. Podniósł, że organ nie powołał w decyzji żadnych dowodów "na istnienie prawdopodobieństwa" czerpania nienależnych korzyści z używania spornego znaku. Jego zdaniem wobec podniesionych argumentów zasadny jest zarzut braku całościowej oceny i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla sprawy w zakresie ustalenia realizacji przesłanki czerpania nienależnych korzyści z cudzego znaku, wadliwości poczynionych w tej mierze ustaleń i ich bezpodstawności wobec braku koniecznych dowodów, a nadto uchybień w sformułowaniu uzasadnienia decyzji w tym zakresie. Uznał, że lakoniczność uzasadnienia nie daje w tym względzie jednoznacznej odpowiedzi, jest jednak prawdopodobne, że organ dokonał wadliwej wykładni art. 132 ust. 2 pkt 3 pwp uznając, że "możliwość czerpania nienależnych korzyści" ma wymiar czysto hipotetyczny i nie wymaga przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w świetle kryteriów opisanych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej ppsa), Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Przedmiotem skargi jest decyzja organu z dnia [...] lipca 2015 r. unieważniająca prawo ochronne na znak towarowy [...] o numerze [...] Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd Patentowy nie uchybił powyższej zasadzie. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. który stanowi, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli znak ten jest identyczny lub podobny do renomowanego znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego z wcześniejszym pierwszeństwem do rejestracji (o ile znak taki zostanie zarejestrowany) na rzecz innej osoby dla jakichkolwiek towarów, jeżeli mogłoby to przynieść zgłaszającemu nienależna korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Przepis ten stosuje się odpowiednio do znaku powszechnie znanego. Przedmiotowy znak towarowy jest znakiem słowno-graficzny, co zostało wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą w zgłoszeniu o udzielenie prawa ochronnego na ten znak towarowy. Został przeznaczony do oznaczania następujących towarów: produktów farmaceutycznych, wyrobów chemicznych do celów leczniczych i higienicznych z kl. 5. Przeciwstawiony znak towarowy słownym w zakresie objętym sporem pomiędzy dwoma stronami został przeznaczony do oznaczania preparatów i substancji farmaceutycznych i medycznych dla ludzi w klasie 5. Z powyższego wynika, że wykaz towarów dla obu oznaczeń w klasie 5 pokrywa się we wskazanym zakresie. Przechodząc do merytorycznej oceny legalności zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP, na wstępie należy zauważyć, że w świetle przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., mającego zastosowanie w niniejszej sprawie, nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Zgodnie z przytoczonym wyżej art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., niedopuszczalne jest więc udzielenie stosownego prawa, gdyby w jego wyniku powstało prawo wyłączne, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji (prawa ochronnego) z wcześniejszym pierwszeństwem. Na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., jako pierwsze powinno zostać zbadane podobieństwo pomiędzy znakami, bowiem potwierdzenie związku myślowego pomiędzy późniejszym znakiem towarowym a znakiem renomowanym uzasadnia rozpoczęcie badania pozostałych przesłanek stosowania art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. (odpowiednio art. 4 ust. 4 lit. a dyrektywy 2008/95 - R. Skubisz, w System..., s. 727). Tym samym, ustalenie podobieństwa między znakami warunkuje badanie dalszych przesłanek wynikających z art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Z kolei brak podobieństwa znaków czyni zbędnym badanie renomy, gdyż art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. może mieć zastosowanie jedynie w odniesieniu do znaków identycznych lub podobnych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 lipca 2011 r,, sygn. akt li GSK 746/10, zauważył, że dla przyjęcia, że rejestracja znaku jest sprzeczna z zasadami współżycia, gdyż zgłaszający chce wykorzystać renomę cudzego znaku konieczne jest spełnienie przesłanki podobieństwa znaku zgłoszonego do rejestracji do znaku renomowanego. Nie można bowiem zarzucić zgłaszającemu znak towarowy, że chce czerpać z cudzej renomy, w sytuacji gdy objęty zgłoszeniem znak nie jest podobny do znaku renomowanego. W ocenie Sądu organ, wbrew twierdzeniom strony dokonał szczegółowej, obejmującej wszystkie płaszczyzny postrzegania, analizy porównawczej znaku wnoszącego sprzeciw ze znakiem spornym, mając na uwadze, że pomiędzy znakami musi wystąpić stopień podobieństwa, który sprawi, że relewantny krąg odbiorców skojarzy znak późniejszy ze znakiem wcześniejszym, o czym świadczy treść uzasadnienia decyzji. W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do twierdzenia, iż człon [...] wskazuje bezpośrednio na dolegliwość jakiej mają przeciwdziałać oznaczane spornym znakiem, a swoje stanowisko w powyższym zakresie Urząd szczegółowo uzasadnił. Analizując warstwę znaczeniową porównywanych znaków organ stwierdził, iż ich wspólny element słowny [...], który zdaniem uprawnionego nawiązuje do łacińskiego słowa [...] oznaczającego pianę będzie postrzegany jako fantazyjny z uwagi na niską znajomość języka łacińskiego wśród potencjalnych nabywców towarów sygnowanych porównywanymi znakami. Fakt niskiej znajomość języka łacińskiego wśród potencjalnych nabywców towarów potwierdza okoliczność niewielkiego zainteresowania tym językiem co przejawia się w niewielkiej ilości licealnych klas klasycznych a także niewielką ilością studentów w uniwersytetach czy szkołach wyższych. Do grona nabywców tych produktów należy zaliczyć zarówno profesjonalistów, tj., lekarzy, pielęgniarki i farmaceutów jak i innych przeciętnych klientów nie posiadających specjalistycznej wiedzy z zakresu medycyny – pacjentów a także nie posiadający znajomości języka łacińskiego. W tym stanie rzeczy organ prawidłowo ustalił, że człon [...] będzie postrzegany jako element fantazyjny, nawet jeżeli powstał na bazie pochodzącego z języka łacińskiego słowa [...]. Słowo to, jako takie, nie odnosi się bowiem do gazów będących przyczyną wzdęć, lecz w tłumaczeniu z łaciny na język polski oznacza pianę. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że o tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów lub usług dla oznaczania których przeznaczony został sporny znak towarowy. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów (usług) jest centralnym pojęciem prawa znaków towarowych. Najogólniej biorąc, polega ono na możliwości błędnego, nieodpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę pochodzenia danego towaru, ze względu na znak towarowy, przedsiębiorcy uprawnionemu z rejestracji znaku towarowego (por. R. Skubisz /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 44, a także powołane tam orzecznictwo oraz literatura). Należy w tym miejscu wyraźnie wskazać, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd należy odróżnić od niebezpieczeństwa skojarzenia późniejszego znaku towarowego osoby trzeciej z wcześniejszym znakiem towarowym osoby uprawnionej. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd jest objęte normą art. 4 ust. 1 lit. b dyrektywy nr 2008/95 (wcześniej dyrektywy nr 89/104) oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Niebezpieczeństwo skojarzenia nie stanowi alternatywy dla pojęcia niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, ale służy jedynie do doprecyzowania jego zakresu (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 11 listopada 1997 r., C-251/95, SABEL, Zb.Orz. 1997, s. I-6191, pkt 18 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 22 czerwca 2000 r., C-425/98, Marca Mode CV, Zb.Orz. 2000, s. I-4861, pkt 39). Niebezpieczeństwo skojarzenia pomiędzy późniejszym a wcześniejszym znakiem towarowym, jeżeli nie prowadzi do niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, nie jest objęte zakresem wspomnianych przepisów, chociaż - co trzeba wskazać na marginesie - może natomiast uzasadniać, po spełnieniu dodatkowych przesłanek, ochronę renomowanych znaków towarowych w postępowaniu o udzielenie prawa ochronnego na późniejszy znak towarowy (vide: art. 4 ust. 4 lit. a dyrektywy nr 2008/95; tak również: art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p.). Ocena powstania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, ze względu na kolizję znaku towarowego z późniejszym pierwszeństwem z zarejestrowanym znakiem towarowym z wcześniejszym pierwszeństwem, wymaga ustalenia przede wszystkim identyczności lub podobieństwa towarów (usług) objętych przeciwstawionymi znakami, a następnie ustalenia identyczności lub podobieństwa samych przeciwstawionych znaków (uprawnionego i osoby trzeciej). Na dalszym etapie określa się rozpoznawalność wcześniejszego znaku towarowego i jej stopień, a także ustala istnienie innych czynników mających znaczenie dla oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Następnie, mając na względzie rezultat powyższych ustaleń, należy przeprowadzić całościową ocenę niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Niewątpliwie prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada przede wszystkim jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym, a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Tak więc, w braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo własności przemysłowej, nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch - ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI, zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). W tej sytuacji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, Urząd Patentowy RP zobowiązany był ocenić w toku postępowania zgłoszeniowego nie tylko kwestię podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, ale przede wszystkim rozważyć problem podobieństwa towarów co też uczynił. Ponadto, organ powinien zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. Przy czym, przeprowadzając porównanie znaku spornego ze znakiem przeciwstawionym z wcześniejszym pierwszeństwem, w pierwszej kolejności ocenie powinno zostać poddane podobieństwo lub identyczność towarów i usług, do oznaczania których służą te znaki. Dopiero bowiem przesądzenie o jednorodzajowości towarów (usług) implikowało konieczność dokonania porównania samych oznaczeń. Należy wskazać, że niewątpliwie w świetle art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., przedmiotem oceny podobieństwa oznaczeń jest określony znak, jako integralna całość, co jest uzasadnione percepcją przeciętnego konsumenta, który zwykle postrzega znak towarowy, jako całość i nie bada jego różnych elementów. Przy czym, zastrzec trzeba wyraźnie, że powyższe założenie w żadnym wypadku nie oznacza zakazu dokonywania oceny poszczególnych elementów tego znaku. W orzecznictwie wspólnotowym podkreśla się, że w toku oceny podobieństwa oznaczeń szczególne znaczenie mają te ich elementy, które są jednocześnie odróżniające i dominujące, albowiem zakodowany w pamięci przeciętnego konsumenta całościowy obraz znaku jest niedoskonały i stanowi odbicie tych elementów znaku, które zostały przez niego zapamiętane. Łatwiej zapamiętywane przez konsumentów - często nieświadomie - są właśnie elementy dominujące i odróżniające znaku (tak również: J. Dudzik, M. Mazurek /w:/ Własność przemysłowa, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Sądu Pierwszej Instancji i Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego z komentarzami, pod red. R. Skubisza, Warszawa 2008, s. 538 i cyt. tam wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 1 marca 2005 r., w sprawie T-185/03 Fusco vs. Urząd w Alicante, Zb. Orz. 2005, s. II-715, pkt 46). Niewątpliwie, podobieństwo znaków ocenia się - co do zasady - według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, albowiem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, gdy różnice są dominujące, a zatem podobieństwo, w rozumieniu ustawy, nie zachodzi. Natomiast, gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd. Zdaniem Sądu, należy zauważyć, że w doktrynie podkreśla się, że decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się więc przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem odrębnych rozbieżności (tak m.in. J. Piotrowska /w:/ Renomowane znaki towarowe i ich ochrona, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2001, s. 128 i powołana tam publikacja: M. Kępińskiego, Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty Naukowe UJ PWOWI 28/1982, s. 11). Nie ulega wątpliwości, iż oceny podobieństwa porównywanych oznaczeń dokonuje się przy uwzględnieniu ogólnego wrażenia, jakie wywierają one na odbiorcy. Konfrontowane znaki porównuje się przy tym w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, biorąc pod uwagę siłę ich oddziaływania. Przyjmuje się, że do potwierdzenia kolizji znaków towarowych może wystarczać ich podobieństwo tylko w jednej z trzech wspomnianym wyżej płaszczyzn. Z drugiej strony, różnica pomiędzy znakami w jednej płaszczyźnie może zneutralizować podobieństwo występujące na innych płaszczyznach i w konsekwencji doprowadzić do wyłączenia całościowego podobieństwa oznaczeń (zasada znoszenia podobieństwa). W szczególności, przyjmuje się, że różnice znaczeniowe (koncepcyjne) pomiędzy dwoma znakami mogą neutralizować podobieństwo wizualne i fonetyczne. Zdaniem Sądu, należy zauważyć, że ocena podobieństwa oznaczeń przeprowadzona we wskazanych trzech płaszczyznach powinna być całościowa (całościowe wrażenie wywierane przez obydwa oznaczenia), co zakłada konieczność uwzględnienia wszystkich składników porównywanych oznaczeń (por. R. Skubisz /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 68, a także powołane tam orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 12 czerwca 2007 r., C-344/05 P, OHIM vs. Shaker). Należy ponadto podkreślić, że jeśli chodzi o ocenę podobieństwa znaków słownych, przyjmuje się, że ważne znaczenie mają wypracowane w orzecznictwie reguły kolizyjne (vide: R. Skubisz /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 76 i nast. Oraz powołane tam orzecznictwo). Podstawowe znaczenie ma zasada, że przejęcie w znaku późniejszym wcześniejszego znaku słownego - z dodaniem innego słowa - stanowi wskazówkę co do podobieństwa znaków (por. m.in. /w:/ wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12 listopada 2008 r., T-281/07, E. OHIM – B. Zb. Orz. 2008, s. II-254, pkt 28 i powoływane tam orzecznictwo). Przy czym, należy zauważyć, że potwierdzenie kolizji, co do zasady, nie będzie uzasadnione w przypadku, gdy elementy "dodane" w znaku późniejszym zdecydowanie przeważają (podobnie: Naczelny Sąd Administracyjny /w:/ wyrok z dnia 23 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 533). Ponadto, przyjmuje się w orzecznictwie, że początkowa część znaków ma szczególne znaczenie dla oceny ich podobieństwa, albowiem takie położenie jest najbardziej widoczne w znaku i dlatego może przyciągać uwagę konsumenta w większym stopniu, niż pozostała część znaku (tak m.in. Sąd Pierwszej Instancji /w:/ wyrok z dnia 14 lipca 2005 r., T-312/03, W . OHIM – S. Zb. Orz. 2005, s. II 2897, pkt 41). W konsekwencji, przyjmuje się, że - co do zasady - zbieżny początek znaków słownych niejednokrotnie stanowi silny argument za potwierdzeniem ich kolizji, natomiast ich różny początek przeciwko uznaniu kolizji. Niemniej, przyjmuje się jednocześnie, że wspomniana zasada nie może być jednak stosowana mechanicznie, albowiem zdarzają się sytuacje, gdy taki sam (lub różny) początek znaków słownych, z punktu widzenia oceny ich podobieństwa, nie ma istotnego znaczenia. Przykładowo, chodzi o przypadki, gdy początkowy element znaku słownego jest elementem o słabej zdolności odróżniającej, czy też, gdy przeciwstawione znaki mają zupełnie odmienne znaczenie. W judykaturze wskazuje się również, że inwersja elementów w późniejszym znaku słownym (przestawienie kolejności tych samych liter, sylab lub wyrazów ze znaku wcześniejszego) może wyłączyć kolizję, gdy zmieniony znak późniejszy wywiera, z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, wyraźnie odmienne wrażenie od znaku wcześniejszego. W innej sytuacji kolizję znaków należy potwierdzić. Ponadto, wskazywano w orzecznictwie, że okoliczność, iż jeden ze znaków słownych stanowi synonim drugiego, stanowi istotny argument za potwierdzeniem ich podobieństwa. Podobnie jest w przypadkach, gdy znak silnie nawiązuje znaczeniowo do znaku przeciwstawionego, nawet w braku tożsamości znaczenia obydwu znaków. Także przeciwieństwo znaczeniowe znaków słownych (antonimy) jest istotne dla potwierdzenia ich podobieństwa. Niewątpliwie przyjąć trzeba, że całościowe oddziaływanie takiego znaku jest przede wszystkim rezultatem oddziaływania składnika (składników) tego znaku, mającego charakter odróżniający i dominujący. W tej sytuacji, przy badaniu podobieństwa znaków wieloelementowych ważne jest ustalenie, czy zbieżny element w obydwu oznaczeniach, jako odróżniający i dominujący, określa całościowe wrażenie wywierane na potencjalnego nabywcę oznaczanych towarów. Nie ulega wątpliwości, że przeciętny odbiorca łatwiej niż różnice dostrzega wspólne cechy w przeciwstawionych znakach towarowych. Zdaniem Sądu, pamiętać należy jednak, że ustalenie cech wspólnych znaków towarowych nie może prowadzić do akcentowania składników znaku towarowego pozbawionych możliwości realizowania przez ten znak funkcji oznaczenia pochodzenia. W konsekwencji, należy uznać zasadę, że składniki (elementy) znaków, które są pozbawione zdolności odróżniającej względem oznaczanych towarów, nie mogą decydować o kolizji znaków towarowych. Innymi słowy, konieczną przesłanką potwierdzenia kolizji znaków jest to, aby identyczny lub podobny wspólny element (lub elementy) był wyposażony w zdolność odróżniającą względem oznaczanych towarów, czy też usług (vide: R. Skubisz /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej ..., Nb. 70-71). W praktyce orzeczniczej, jak również w doktrynie wykształcono szereg reguł specjalnych, według których ustala się prawdopodobieństwo w ramach różnych rodzajów znaków. W przypadku znaków słownych podobieństwo należy oceniać na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Znak taki wypełnia funkcję odróżniającą przez określony układ wielu elementów. Dlatego należy ustalić, który z elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych (Praca zbiorowa pod red. Tadeusza Szymanka, Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 96-97). W literaturze wskazuje się, iż podobieństwo "graficzne" wynika "...z użycia części tych samych liter do budowy obu porównywanych oznaczeń". Należy także podkreślić, że "drobne odchylenia pomiędzy znakami nie powinny prowadzić do wniosku o braku podobieństwa oznaczeń. Chodzi o brak lub dodanie przedrostka lub przyrostka, jak również zmiana litery lub liter..." (R. Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Wydawnictwo prawnicze Spółka z o.o. str. 92 Warszawa 1997 r.). Rozpatrując podobieństwo znaków na płaszczyźnie wizualnej Urząd Patentowy szczegółowo omówił oba znaki, wypełniając dyspozycje Sądu, co do braków uprzedniej decyzji. Z uwagi na to, iż znak sporny rozpoczyna się pięcioma identycznymi literami jak znak przeciwstawiony, jego brzmienie będzie przywoływało na myśl znak wcześniejszy. Sąd stwierdza, że po przeanalizowaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, a w szczególności zestawienie sprzedaży leków na wzdęcia za lata 2002-2009, raport OBOP z lipca 2006, kopie nagród "Produkt Roku" Świat Farmacji 2005-2007, zestawienie faktur za wydatki na reklamę telewizyjną w latach 2006-2009 organ musiał uznać, że należący do wnoszącego sprzeciw znak towarowy [...] cieszył się renomą w Polsce w dacie zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego w odniesieniu do leków na wzdęcia. Znak ten był nie tylko rozpoznawany przez znaczną grupę polskich odbiorców, ale także towar nim oznaczany cieszył się wśród nich dobrą opinią ze względu na swoją wysoką skuteczność. Organ patentowy, w ocenie składu Sądu orzekającego w niniejszej sprawie prawidłowo uznał, że w znakach pierwszy ich człon jest podobny/identyczny. W ocenie Sądu, Urząd Patentowy nie dokonywał porównania znaków według ich różnic, lecz, co wyraźnie podkreślał, na ich podobieństwo. Jeżeli zatem doszedł do wniosku o istnieniu podobieństwa, to konsekwentnie stwierdził w czym owego podobieństwa upatrywał. Sąd administracyjny nie może czynić ustaleń, które zmierzałyby do rozstrzygnięcia w sprawie oceny podobieństwa znaków towarowych. Badając zatem, czy Urząd Patentowy zgodnie z przepisem art. 107 § 3 k.p.a. podał motywy swojego stanowiska, nie miał podstawy do zarzucenia naruszenia wymienionego przepisu. W związku z tym, zarzut należało uznać za nietrafny. W ocenie Urzędu Patentowego warstwa fonetyczna przeciwstawionych znaków może czynić je podobnymi. I w tym przedmiocie organ patentowy szczegółowo omówił swoje stanowisko. W rozpatrywanej sprawie wnoszący sprzeciw przedłożył do akt kopię oświadczenia I. sp. z o.o. z siedzibą w W. z dnia 13 września 2010 r. dotyczącego wielkości i wartości sprzedaży produktów [...] i [...], z którego wynika, iż w 2007 r. sprzedano 1 760 323 opakowania [...], za kwotę 27 241 789 złotych, zaś w roku 2008 – 3 957 258 opakowania, za kwotę 58 476 719 złotych, podczas, gdy [...] nie był w tym czasie sprzedawany z aptek do konsumentów. Organ wbrew twierdzeniom skarżącego wykazał, iż używanie spornego znaku towarowego w obrocie może przynieść uprawnionemu nienależne korzyści polegające przede wszystkim na wywołaniu efektu zainteresowania towarami oznaczonymi spornym znakiem bez konieczności ponoszenia jakichkolwiek nakładów na promocje tych towarów. Organ prawidłowo stwierdził, że dokonanie zgłoszenia znaku towarowego z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy, wobec czego zbędne było ustalanie czy udzielenie prawa ochronnego na sporny znak towarowy nastąpiło także z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 2, art. 132 ust. 1 pkt 2 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Organ powołując się na orzecznictwo prawidłowo stwierdził, że stanowisko takie jest zasadne w świetle aktualnego na gruncie p.w.p. poglądu Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w wyroku z dnia 5 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 16/06), gdzie sąd stwierdził, że: "Każda z sytuacji określonych w następujących po sobie jednostkach redakcyjnych komentowanych przepisów stanowi wystarczającą, samodzielną i wewnętrznie spójną podstawę do unieważnienia prawa z rejestracji. Jeśli zatem zostaną wyczerpane przesłanki niedopuszczalności rejestracji określone w którymkolwiek z punktów art. 8 czy 9 ustawy o znakach towarowych, to zbędnym jest ustalanie czy w sprawie występują także inne podstawy do unieważnienia prawa z rejestracji wymienione w tych przepisach, nawet wówczas gdyby takie podstawy istniały". Zdaniem Sądu należy jednocześnie uznać, iż organy obu instancji wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organ administracji - rozstrzygając sprawę - oparł się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, organ uzasadnił w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270) orzekł jak w sentencji.