II SA/Ke 275/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi J. H. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania J.H. od decyzji z [...] wydanej z upoważnienia Wójta Gminy P.: 1) odmawiającej przyznania ww. "wypłaty" świadczenia wychowawczego na dziecko W. H. a oraz 2) "utrzymującej w mocy wypłatę" świadczenia wychowawczego na dziecko M. H. w kwocie 500 zł miesięcznie, na okres od 1.04.2016 r. do 30.04.2017 r. oraz w kwocie 354,90 zł jednorazowo w miesiącu maju 2017 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchyliło zaskarżoną decyzję i w to miejsce orzekło: 1) o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko W. H. a, 2) o przyznaniu świadczenia wychowawczego na dziecko M. H. w kwocie 500,00 zł miesięcznie, na okres od 1.04.2016 r. do 30.04.2017 r. oraz w kwocie 354,90 zł na okres od 1.05.2017 r. do 22.05.2017 r. W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że wnioskiem z 8 kwietnia 2016 r. J.H. zwrócił się o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko - syna M. a oraz na drugie dziecko – syna W. . Dalej organ odwoławczy stwierdził, że podstawowym kryterium, od którego uzależnione jest przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, jest kryterium dochodowe - czyli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje bowiem na pierwsze dziecko, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Cytując stosowne przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci dotyczące ustalania dochodu rodziny J.H. Kolegium podało, że w skład tej rodziny oprócz odwołującego się wchodzi syn M. Z akt sprawy wiadomo, że w 2014 r., wielkość gospodarstwa rolnego odwołującego wynosiła 9,8609 ha fizycznych, tj. 5,4826 ha przeliczeniowych. Tym samym w 2014 r. uzyskał on z tego tytułu dochód w wysokości 13.739,40 zł, który winien być wliczany do dochodu jego rodziny. Z kolei z oświadczenia złożonego przez J.H. pod rygorem odpowiedzialności karnej - wiadomo, że prowadził on w miesiącu styczniu 2014 r. oraz prowadzi od 1 lipca 2014 r. do chwili obecnej działalność opodatkowaną w formie ryczałtu ewidencjonowanego (tj. najem). Dochód uzyskany w roku 2014, z tytułu tej działalności wyniósł 819,72 zł i winien być wliczany do dochodu rodziny odwołującego. Ponadto z zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z oświadczeń złożonych przez odwołującego pod rygorem odpowiedzialności karnej - wiadomo, że w roku 2014, z tytułu działalności gospodarczej uzyskał dochód w wysokości 4.069,98 zł. (5.160,10 zł dochód za rok 2014 - 819,72 zł dochód z tytułu najmu za rok 2014 - 270,40 składka na ubezpieczenie zdrowotne). Dochód ten - z racji tego, że działalność ta została wykreślona z CEIDG 1 lipca 2014 r. - nie powinien być uwzględniany przy obliczaniu dochodu rodziny. Ponadto wiadomo, że odwołujący się od 20 stycznia 2015 r. do nadal pełni funkcję sołtysa wsi Z. Przychody uzyskiwane z tego tytułu są dochodem, gdyż są otrzymywane w związku z pełnieniem obowiązków społecznych i obywatelskich. Ponieważ jednak rozpoczęcie pełnienia funkcji sołtysa nastąpiło po roku bazowym, niemożliwym jest wliczenie przychodów z tego tytułu do dochodu rodziny. Wreszcie z akt sprawy wiadomo, że strona, pobierała w okresie od 1.01. do 30.09.2014 r. oraz pobiera od 1.10.2015 do nadal świadczenia z funduszu alimentacyjnego na rzecz syna M. Z. tego tytułu uzyskała w roku 2014 r. dochód w wysokości 3.150,00 zł. (350,00 zł x 9 miesięcy). Dochód ten winien być wliczany do dochodu rodziny odwołującego. Z przedłożonych do akt dowodów wpłat wynika też, że odwołujący w okresie od 1.01. do 31.12.2014 r., przekazał na rzecz syna W. - tytułem alimentów - kwotę 3.150,00 zł. Kwota ta podlega odliczeniu od dochodu rodziny. W tak zakreślonym stanie faktycznym, Kolegium stwierdziło, że w roku 2014 r. rodzina odwołującego uzyskała dochód w wysokości: 14.559,12 zł, co w wymiarze miesięcznym stanowiło 1.213,26 zł, a w przeliczeniu na osobę w rodzinie dało kwotę 606,63 zł, która nie przekracza kryterium dochodowego tj. kwoty 800,00 zł. Zatem odwołujący się spełnił warunki do uzyskania prawa do świadczenia wychowawczego na syna M. Kolegium zauważyło, że organ I instancji w pkt 2 zaskarżonej decyzji orzekł o "utrzymaniu w mocy wypłaty". W ocenie organu odwoławczego sentencja tej decyzji nie została skonstruowana w sposób prawidłowy, gdyż wypłata świadczenia jest czynnością materialno- techniczna i w tym zakresie nie wydaje się decyzji administracyjnej. Natomiast, żeby wypłata świadczenia mogła mieć miejsce musi być w obrocie prawnym rozstrzygnięcie przyznające to świadczenie. Dlatego też organ I instancji powinien orzec o przyznaniu stronie ww. świadczenia, a nie o jego wypłacie. Ponadto w przypadku przyznawania świadczenia wychowawczego za niepełny miesiąc organ powinien wskazać okres, za który świadczenie stronie przysługuje (tj. posłużyć się zwrotem: od ... do ...). Tymczasem w zaskarżonej decyzji okres ten nie został podany precyzyjnie i dlatego należało tę wadliwość sanować. Jednocześnie organ II instancji podniósł, że daty graniczne okresu, na jaki przyznano przedmiotowe świadczenie (1.04.2016 r. - 22.05.2017 r.), wyznaczono od rozpoczęcia pierwszego okresu, na który przyznawane jest prawo do świadczenia wychowawczego oraz w myśl zasady, że świadczenie wychowawcze przysługuje do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia. W niniejszej sprawie dzień 1 kwietnia 2016 r. został ustalony jako data początkowa okresu, na który zostało przyznane świadczenie wychowawcze, a 22 maja 2017 r. jako data końcowa. Natomiast wysokość świadczenia wychowawczego za okres od 1 do 22.05.2017 r. ustalono na kwotę 354,90 zł. (500,00 zł : 31 dni = 16,13 zł. x 22 dni = 354,86 zł, co po zaokrągleniu do 10 groszy w górę dało kwotę 354,90 zł.). Odnośnie wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko, tj. na syna W. , organ II instancji zauważył, że strona do wniosku dołączyła m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 5 lutego 2014 r. (sygn. akt I C 1553/13) orzekający: w pkt I o rozwiązaniu małżeństwa C. H. i J. H. przez rozwód; w pkt II o powierzeniu wykonywania władzy rodzicielskiej nad W. H. em obojgu rodzicom i ustaleniu miejsca pobytu dziecka w miejscu zamieszkania matki. Wskazano również, że kontakty ojca z synem będą odbywały się zgodnie z porozumieniem z 18 października 2013 r. zawartym pomiędzy małżonkami w obecności mediatora; w pkt III o obciążeniu obojga rodziców kosztami utrzymania i wychowania małoletniego syna oraz o zasądzeniu od J. H. alimentów na rzecz W. H. a w kwocie po 200,00 zł. miesięcznie (wysokość alimentów została zmieniona wyrokiem Sądu Okręgowego w Kielcach z 9 października 2015 r. i obecnie wynosi 400 zł miesięcznie). Kolegium podkreśliło, że z ww. porozumienia z 18 października 2013 r., będącego integralną częścią wyroku rozwodowego wynika, że: 1) odwołujący ma prawo do zabierania syna do siebie (do Z.) w każdy weekend i przebywania z nim od piątku od godz. 14.00 do poniedziałku do godz. 8.00; 2) Święta Bożego Narodzenia (Wigilia, I i II Dzień Świąt) dziecko będzie spędzało naprzemiennie u matki i u ojca; 3) Święta Wielkanocne dziecko będzie spędzało naprzemiennie u matki i u ojca; 4) wakacje letnie dziecko będzie spędzało naprzemiennie, tj. np. lipiec z ojcem, sierpień z matką; 5) ferie zimowe dziecko będzie spędzało naprzemiennie tj. np. pierwszy tydzień z ojcem, drugi tydzień z matką. Dodało, że opisane porozumienie zostało zawarte w innych okolicznościach faktycznych niż te, które są obecnie (tj. wtedy, gdy matka i synem zamieszkiwali na terenie gminy P.; a nie jak obecnie w N.). Jednak ponieważ jego ustalenia nie zostały przez strony zmienione nadal ono obowiązuje. Organ odwoławczy zauważył, że strona złożyła oświadczenie, że jego spotkania z W. em odbywają się po części według uzgodnień sądu, a po części według indywidualnych ustaleń dokonywanych na bieżąco z jego matką. W roku 2016 syn przebywał u niego: 1) średnio trzy weekendy w miesiącu: od piątku od godz. 14.00 do niedzieli do godz. 19.00, 2) w ferie zimowe: od 24 do 31.01., 3) w Święta Wielkanocne; 4) 5 - 8.05., 5) 17 - 21.06., 6) w wakacje 25.06. - 29.07. oraz w okresie: 2 - 6.09., 23 - 27.09., 28.10. do 6.11, 2 - 4.12, 16 - 18.12. i 22.12.2016 r. - 2.01.2017 r. Z powyższego strona wywiodła, że w 2016 r. syn spędził pod jego opieką 113 dni, a zgodnie z planem będzie to do 126 dni. Nadto w odwołaniu strona dodała, że od 1.04. do 31.12.2016 r. syn przebywał pod jej opieką 98 dni. Dalej Kolegium wskazało, że kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy mamy do czynienia z opieką naprzemienną obojga rodziców nad synem W. em, a tym samym czy odwołujący jest uprawniony do przyznania mu prawa do świadczenia wychowawczego (w tym za okres, w którym dziecko przebywało pod jego opieką). Organ zwrócił uwagę, że instytucja "opieki naprzemiennej" nie jest wprost uregulowana w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, który nie definiuje tego pojęcia. Istotny dla niniejszych rozważań jest przepis zawarty w zmienionym art. 58 § 1a tego Kodeksu, który stanowi m.in. że sąd (...) rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Organ odwoławczy uznał, że w niniejszej sprawie przyznanie odwołującemu świadczenia wychowawczego na syna W. nie jest możliwe, w tym nie jest możliwe przyznanie tego świadczenia za okres 98 dni sprawowania opieki nad synem w 2016 r. i za okres, w którym ta opieka będzie sprawowana w roku 2017. Przede wszystkim bowiem w niniejszej sprawie nie zachodzi opieka naprzemienna. Z porozumienia z 18 października 2013 r. oraz z wyroku rozwodowego wynika bowiem jednoznacznie, że pomiędzy obowiązkami strony względem dziecka, a obowiązkami matki nie można postawić znaku równości. Przykładowo: odwołujący ma prawo spotykać się z synem poza miejscem zamieszkania w każdy weekend miesiąca od piątku od godz. 14.00 do niedzieli do godz. 19.00 (średnio są to trzy weekendy w miesiącu), a zatem (z wyłączeniem ferii zimowych, wakacji i świąt) może widzieć się z synem 9 dni, podczas gdy dziecko pozostaje pod opieką matki pozostałe 21 lub 22 dni w miesiącu. Nie można więc uznać, że rodzice "na równi" opiekują się synem. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że: 1) syn przebywa u niego w wymiarze większym niż zostało to ustalone, 2) przywozi syna do siebie do Z. i odwozi do N., co w wymiarze miesięcznym generuje koszt rzędu 450,00 zł oraz 3) ponosi pełne koszty utrzymania dziecka w czasie pobytu u niego (miesięcznie jest to kwota od 250,00 zł do 350,00 zł), organ stwierdził, że są to dobrowolne postanowienia rodziców dotyczące konkretnej sytuacji. Dokumentami wiążącym w sprawie i regulującymi kwestie wykonywania władzy rodzicielskiej, jak również praw i obowiązków względem dziecka są porozumienie z 18 października 2013 r., wyrok rozwodowy oraz wyrok podwyższający alimenty. Nadto, Kolegium zauważyło, że w opiece naprzemiennej nie chodzi - jak twierdzi odwołujący - o organizację czasu oraz o ponoszenie kosztów utrzymania dziecka, a o współpracę i równe zaangażowanie obojga rodziców w sprawowanie pieczy nad dzieckiem. Można zatem powiedzieć, że podstawą dla dobrze funkcjonującego modelu opieki naprzemiennej jest równoważność. W realiach niniejszej sprawy takiej równoważności brak. W. zamieszkuje bowiem wraz z matką, a odwołujący spotyka się z nim w ściśle określone dni miesiąca (nie biorąc pod uwagę wakacji i ferii zimowych). W istocie więc, w niniejszej sprawie, nie można postawić znaku równości pomiędzy opieką sprawowaną przez rodziców. Ponadto przy badaniu opieki naprzemiennej analizie poddawany jest okres całego roku, a nie tylko wybranych miesięcy (np. wakacyjnych). Aby można było zatem mówić o opiece naprzemiennej, odwołujący musiałby w każdym miesiącu opiekować się synem w wymiarze takim samym jak jego matka. Powyższe względy przesądziły o tym, że Kolegium nie znalazło podstaw do przyznania stronie żądanego świadczenia. Ponieważ jednak sentencja zaskarżonej decyzji w punkcie 1 - nie została skonstruowana w sposób prawidłowy, gdyż organ I instancji zamiast odmówić przyznania stronie przedmiotowego świadczenia orzekł o odmowie przyznania "wypłaty" świadczenia wychowawczego, należało ten punkt zreformować tj. orzec o odmowie przyznania żądanego świadczenia. Kończąc organ odnosząc się do zarzutu nie wliczenia do składu osobowego rodziny wnioskodawcy syna W. stwierdził, że okoliczności sprawy (w szczególności to, że nie zachodzi opieka naprzemienna nad synem W. em), nie dają podstaw do uznania syna W. za członka rodziny odwołującego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na powyższą decyzję J.H. zarzucił błędne przyjęcie, że jego syn W. nie pozostaje pod opieka naprzemienną rozwiedzionych rodziców, że nie został przeprowadzony wywiad środowiskowy celem ustalenia, czy syn podczas pobytu u niego faktycznie zamieszkuje i czy on sprawuje nad nim opiekę oraz, że nie uwzględniono syna W. w składzie jego rodziny, mimo że przebywa on pod jego opieka przez 126 dni w roku. W konsekwencji skarżący wniósł o zmianę decyzji przez uwzględnienie wniosku i przyznanie świadczenia wychowawczego na syna W. za okres od 1.04.16 r. do 30.09.17 r. w kwocie po 175 zł miesięcznie, ewentualnie o uchylenie decyzji organów obu instancji. Skarżący nadto zarzucił naruszenia: art. 9, art. 10 § 1 kpa, oraz art. 77 § 1 kpa; błędne przyjęcie, że syn W. nie pozostaje pod opieką naprzemienną, gdyż w wyroku sądu nie została orzeczona opieka naprzemienna, podczas gdy z wyroku wynika, że oboje rodzice posiadają pełną władzę rodzicielską, a w kwestii opieki sprawowanej przez ojca w miejscu jego zamieszkania nie przeprowadzono wywiadu; art. 138 §1 pkt 1 kpa oraz art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy o świadczeniach wychowawczych w zw. z art. 2, art. 32 ust. 1, naruszenie art. 71 ust. Konstytucji RP, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie, w jakim uniemożliwia przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko rodzicowi ze względu na orzeczony rozwód, pomimo realizowania przez tego rodzica nie tylko prawa do sprawowania opieki naprzemiennej, ale też wypełniania obowiązku wobec swojego dziecka; art. 2 pkt. 16 poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że pozostawienie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej wyklucza wykonywanie przez nich naprzemiennej opieki i że nie oznacza sprawowania opieki naprzemiennej, a w konsekwencji błędne wydanie decyzji odmawiającej przyznania świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy sądy w rzeczywistości pozostawiły rozwiedzionym rodzicom prawo do sprawowania opieki naprzemiennej - prawo a zarazem obowiązek ten jest przez skarżącego w pełni realizowane, zaś określenie jednego stałego miejsca zamieszkania dziecka nie wpływa na orzeczenie i wykonywanie opieki naprzemiennej; art. 22 ustawy poprzez jego niezastosowanie, mimo tego, że stan faktyczny sprawy zawiera wystarczające ustalenia, uzasadniające wniosek. Wreszcie skarżący wniósł o wyjaśnienie przyczyn przewlekłości w prowadzeniu sprawy. Zdaniem skarżącego opieka nad jego synem jest sprawowana naprzemiennie, w różnych, ale szczegółowo określonych przez sąd dniach i godzinach oraz często wykraczając poza określone ramy. Każde z rodziców opiekuje się dzieckiem podczas jego pobytu u niego, syn ma dwa domy, w każdym swoje rzeczy osobiste, odzież zabawki, miejsce do zabawy. Władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom. Kontakty z dzieckiem obejmują w szczególności przebywanie z dzieckiem (odwiedziny, spotkania, zabieranie dziecka poza miejsce jego stałego pobytu) i bezpośrednie porozumiewanie się, utrzymywanie korespondencji, korzystanie z innych środków porozumiewania się na odległość, w tym ze środków komunikacji elektronicznej. Z pewnością naprzemienny pobyt dziecka u obojga rodziców nie może zostać uznany jedynie za formę kontaktów, gdyż jest po prostu sprawowaniem opieki na przemian przez oboje rodziców. Skarżący nie podzielił poglądu SKO, że w przypadku opieki naprzemiennej oboje rodzice na równi opiekują się dzieckiem. Tym bardziej, że nie wyjaśniło, w jakim zakresie, w jakim czasie on sprawuje opiekę nad synem, a uznało iż dokumentami wiążącymi w sprawie i regulującymi kwestie wykonywania władzy rodzicielskiej jak również praw i obowiązków wobec dziecka są: porozumienie zawarte przed mediatorem, wyrok rozwodowy i wyrok podwyższający alimenty. Tym samym Kolegium nie tylko narusza prawa dziecka, ale również nie dostrzega praw i obowiązków rodzica. Nawet dzieci wychowywane w pełnych rodzinach nie są objęte opieką ojca i matki, polegającą na równoważności, a Kolegium uważa, że jest to wymagane w rodzinach po rozwodzie. Nieuregulowanie tej kwestii przez prawo nie daje uprawnień Kolegium do dobrowolnego interpretowania tej kwestii. Autor skargi dodał, że W. przebywał w roku 2016 pod jego opieką i na jego wyłącznym utrzymaniu 126 dni, co stanowi 34% czasu w roku, a pod opieką matki, spędził 66%. W tym samym stopniu powinno być przyznane i wypłacane świadczenie wychowawcze i dlatego wniósł o przyznanie świadczenia wychowawczego na syna W. w kwocie 170 zł za każdy miesiąc. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa). Na wstępie podnieść należy, że skarżący złożył wniosek, w którym domagał się przyznania świadczenia wychowawczego na dwóch synów M. i W. Ponieważ żądane świadczenie na syna M. a zostało przyznane mu zgodnie z wnioskiem, we wniesionej skardze skarżący kwestionuje jedynie rozstrzygnięcie organów, co do odmowy przyznania świadczenia na syna W. twierdząc, że błędnie organy przyjęły, iż syn W. nie pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, skoro przebywa on u skarżącego do 131 dni w roku. Zdaniem wnoszącego skargę w tej sytuacji syn W. powinien być uwzględniony w składzie jego rodziny, a świadczenie wychowawcze przyznane w wysokości odpowiadającej ilości dni, w czasie których syn u niego przebywa. Z przedstawionym poglądem skarżącego nie można się zgodzić. Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. poz. 195), dalej jako "ustawa". Zauważyć należy, że zarówna ta ustawa jak też żaden inny akt prawny nie definiują pojęcia "opieki naprzemiennej", a ustawodawca posłużył się tym określeniem jedynie w art. 2 pkt 16 ustawy, definiującym pojęcie rodziny. Zgodnie z art. 2 punkt 16 ustawy, ilekroć jest w niej mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów; do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Powyższa definicja rodziny co do zasady nakazuje zaliczać do rodziny dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi. Ustawodawca przewidział jednak, że w przypadku dziecka, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Jak już wyżej wspomniano trzeba mieć na względzie, że ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani żaden inny akt prawny – również Kodeks rodzinny i opiekuńczy – nie zawierają definicji "opieki naprzemiennej", użytego w art. 2 punkt 16 ustawy. Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Pojęcia tego użyto jednak tylko w takim kontekście, że pewne unormowania Kpc będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (art. 582¹ § 4, art. 598²² i art. 756² § 2 Kpc). "Opiekę naprzemienną" należy zdaniem Sądu wiązać z sytuacją, w której rodzice żyjący w rozłączeniu, w separacji lub będący po rozwodzie sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach, i że obojgu rodzicom pozostawiono wykonywanie władzy rodzicielskiej. Oznacza to faktyczne zamieszkiwanie dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Dla uznania opieki naprzemiennej konieczne jest ustalenie względnie równego podziału opieki nad dzieckiem (zob. wyrok WSA w Kielcach z 22.02.2017 r., II SA/Ke 18/17). W rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć, że okresy przebywania syna W. u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Ustalenie to - zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 16 in fine ustawy - musi przy tym wynikać z orzeczenia sądu (wyroku rozwodowego, postanowienia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dzieckiem). Choć orzecznictwo sądowoadministracyjne jest w tym względzie podzielone i stoi zarówno na stanowisku, że orzeczenie takie jest wymagane bezwzględnie, albo że brak jest tego wymogu (por. wyrok WSA w Łodzi z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Łd 766/16, wyrok WSA we Wrocławiu z 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 477/16, dostępne na stornie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl), to jednak nie zmienia to faktu, że w każdym przypadku musi występować opieka naprzemienna polegająca na względnie równym podziale opieki nad dzieckiem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad synem W. em nie tylko dlatego, że brak jest w tej kwestii stosownego orzeczenia sądu, ale także dlatego, że faktyczne wykonywanie przez niego władzy rodzicielskiej nad tym dzieckiem nie nosi takich cech. Nawet gdyby przyjąć, że samo orzeczenie Sądu nie przesądza o charakterze opieki, to i tak skarżący nie wykazał, by faktycznie sprawowana przez niego opieka miała charakter naprzemienny w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy. Jak podał organ odwoławczy skarżący przykładowo ma prawo spotykać się z synem w każdy weekend miesiąca od piątku od godz. 14.00 do niedzieli do godz. 19.00 (średnio są to trzy weekendy w miesiącu), a zatem (z wyłączeniem ferii zimowych, wakacji i świąt) może widzieć się z synem 9 dni, podczas gdy dziecko pozostaje pod opieką matki pozostałe 21 lub 22 dni w miesiącu. Zresztą sam skarżący w skardze przyznaje, że sprawuje opiekę nad synem do 131 dni w roku, co jak obliczył stanowi 33% czasu w roku. Powyższe nie stanowi sprawowania opieki naprzemiennej. Dla przyjęcia opieki naprzemiennej konieczne byłoby np. wykazanie, że syn skarżącego przez mniej więcej dwa tygodnie w miesiącu nocuje u niego, a przede wszystkim wykazanie tego, że ma on u ojca w tym czasie swoje centrum spraw życiowych, co dla dziecka w wieku szkolnym, czy przedszkolnym wiąże się z uczęszczaniem do szkoły lub przedszkola. W sprawie niesporne jest, że tak rozumiane centrum syn skarżącego W. , ma u mamy w Nowym Sączu, a nie u ojca w Z. Podsumowując bezsporne jest, że skarżący nie tworzy rodziny wraz z synem W. em. W przypadku rodziców rozwiedzionych wspólne dziecko, co do zasady, może być zaliczone tylko do jednej z rodzin. Brak wprowadzenia w ustawie tego rodzaju zasady mógłby bowiem prowadzić do nadużyć, tj. dwukrotnego wypłacenia świadczenia wychowawczego na to samo dziecko zwłaszcza, że ustawa nie przewiduje, tak jak chce tego skarżący, podziału kwoty świadczenia wychowawczego między rodziców stosownie do ilości dni sprawowanej przez nich opieki w ciągu roku. O tym, czy będzie to rodzina ojca, czy matki dziecka, decyduje fakt, z którym z rodziców dziecko faktycznie zamieszkuje i gdzie znajduje się jego centrum życiowe. Jedynym wyjątkiem pozwalającym na zaliczenie dziecka do obu rodzin jest sytuacja, gdy jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Jednakże okoliczności tej nie stwierdzono w rozpatrywanej sprawie. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że w niniejszej sprawie fakt płacenia alimentów przez skarżącego różnicuje sytuację rodziców i determinuje ustalenie, które z nich utrzymuje dziecko w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy rodzinie, a które nie. Skoro bowiem uwzględniając nakłady obojga rodziców na utrzymanie i wychowanie dziecka Sąd uznał jednak, że jednemu z rodziców należą się jeszcze alimenty od drugiego z rodziców, to oznacza to, że uznał, iż dziecko pozostaje na utrzymaniu rodzica, który ma je dostawać, czyli w okolicznościach sprawy na utrzymaniu matki W. H. Świadczy to dodatkowo o tym, że pomiędzy skarżącym i matką jego syna W. , nie ma równoważnego czasu w sprawowaniu osobistej opieki nad nim. Należy ponadto stwierdzić, że rozliczenie kosztów dowozu dziecka pozostającego na utrzymaniu obojga rodziców, powodujące zwiększenie kosztów utrzymania go wynikłe z przeprowadzki z gminy P. do N., powinno następować w sprawie o zmianę wysokości alimentów. Dopóki takie rozstrzygnięcie nie zapadnie, skarżący nie może się powoływać na zwiększone koszty utrzymania syna w porównaniu z tymi, które zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu wiążącego strony wyroku określającego te alimenty. Dlatego powoływana przez skarżącego okoliczność nie ma żadnego wpływu na przyznanie wnioskowanego świadczenia wychowawczego. Ponadto skoro opieka naprzemienna musi wynikać z wyroku lub z mediacji zatwierdzonej wyrokiem sądu, jak stanowi wprost art. 2 pkt 16 ustawy, to nie było możliwości dowodzenia sprawowania przez rodziców W. H. a takiej opieki w drodze wywiadu środowiskowego. Dlatego wniosek o jego przeprowadzenie nie mógł zostać uwzględniony. Co do zawartego w skardze żądania wyjaśnienia przyczyn przewlekłości postępowania, to stwierdzić należy, że skarżącemu przysługiwała skarga do sądu administracyjnego na przewlekłe prowadzenie postępowania (art. 3 pkt 2 pkt 8 p.p.s.a.), z którego to prawa skarżący jednak nie skorzystał. Natomiast w niniejszym postępowaniu Sąd badał jedynie legalność zaskarżonej decyzji dotyczącej świadczenia wychowawczego, a zarzut przewlekłości postępowania w tym postępowaniu jest bezskuteczny. W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.