II SA/Lu 399/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz, Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec (sprawozdawca), Sędzia WSA Jacek Czaja, Protokolant Sekretarz sądowy Agata Jakimiuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. sprawy ze skargi J. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] 2017 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze. Wojewoda zarządzeniem zastępczym wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia [...] marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446, ze zm.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy J. J. D.. W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda wskazał, że radny Rady Gminy J. J. D. od 2010 r. pełni funkcję prezesa zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej [...] K., która prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Jak wynika z informacji przedłożonych organowi nadzoru przez Wójta Gminy J. (pismo z dnia [...] czerwca 2016r., znak: 0r.1410.[...]/2016) budynek, w którym ma swoją siedzibę jednostka OSP [...] K. posadowiony jest na działce gruntu nr [...]. Wójt wyjaśnił, iż wskazana nieruchomość gruntowa, jak też budynek stanowią mienie komunalne gminy J., a ponadto, iż budynek, w którym ma swoją siedzibę OSP [...] K. został użyczony jednostkom straży pożarnej . Z dokumentów zgromadzonych w toku przeprowadzonego postępowania wynika, że w dniu [...] marca 2004r. zawarta została na czas nieokreślony umowa najmu pomiędzy Ochotniczą Strażą Pożarną w [...] K., a Gminną Spółdzielnią [...] w J. , której przedmiotem było wynajęcie dwóch pomieszczeń z przeznaczeniem na sklep spożywczy. Ustalono również, iż z tytułu najmu OSP [...] K. pobiera czynsz, na dowód czego Wójt [...] przedłożył kopię dowodu wypłaty wystawionego w dniu [...] czerwca 2016r. przez Gminną Spółdzielnię [...] na rzecz J. D.. Powyższe wskazuje zatem, że Ochotnicza Straż Pożarna [...] K. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, zaś J. D. zarządza taką działalnością. Zarządzanie działalnością stowarzyszenia, należy rozumieć jako kierowanie działalnością tego podmiotu określoną w ustawie i statucie, reprezentowanie go w tym zakresie. Z zarządzaniem wiąże się więc możność decydowania o prowadzonej działalności. Wojewoda podkreślił, że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji pojęcia działalności gospodarczej, którym ustawodawca posłużył się w art. 24f ust. 1 tej ustawy. Definicję tego pojęcia zawiera ustawa z dnia [...] lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016r., poz. 1829). Zgodnie z art. 2 tej ustawy, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie, wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z definicji ustawowej pojęcia działalności gospodarczej wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest łączne spełnienie trzech warunków. Działalność musi mieć charakter zarobkowy, być prowadzona w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność prowadzona przez OSP [...] K. ma charakter zorganizowany, bowiem jest prowadzona w ramach określonej struktury prawnej (stowarzyszenia) i ciągły, bowiem świadczona jest przez dłuższy czas (od 2004r.), a Stowarzyszenie osiąga z tego tytułu korzyści, pobiera określone środki pieniężne, o czym świadczy przedłożona kopia dowodu wpłaty za czynsz z tytułu najmu wystawionego na rzecz J. D.. Według Wojewody działalność OSP [...] K. polegająca na wynajmowaniu Gminnej Spółdzielni [...] w J. pomieszczeń w celu prowadzenia sklepu spożywczego stanowi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radny Rady Gminy J. jako członek zarządu OSP [...] K. (Prezes) zarządza taką działalnością stowarzyszenia przez co wypełniona została dyspozycja art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radny zarządzający działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy zobowiązany jest dokonać wyboru między mandatem radnego a wykorzystywaniem mienia gminy w prowadzonej działalności. W przeciwnym razie rada gminy zobowiązana jest stwierdzić wygaśnięcie mandatu danego radnego, podejmując uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. W niniejszej sprawie Rada Gminy nie wypełniła obowiązku podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J. D.. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, działający z upoważnienia Wojewody Dyrektor Wydziału Prawnego, Nadzoru i Kontroli L. Urzędu Wojewódzkiego w L., pismem z dnia [...] grudnia 2016 r. (znak: [...]), wezwał Radę Gminy J. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J. D. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania. Przewodniczący Rady Gminy J. pismem z dnia [...] stycznia 2017r., znak: [...], poinformował organ nadzoru, że na sesji w dniu [...] grudnia 2016r. radni przegłosowali stanowisko o niewyrażeniu zgody na wygaśnięcie mandatu radnego J. D.. Wobec powyższego, po bezskutecznym upływie 30-dniowego terminu do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego i powiadomieniu Ministra spraw Wewnętrznych i Administracji, zasadne było w ocenie Wojewody wydanie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy J. J. D.. W skardze na zarządzenie zastępcze Wojewody skarżący J. D. zarzucił naruszenie: 1) art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446, ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że pełnienie przez skarżącego funkcji członka zarządu stowarzyszenia stanowi zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w związku z wynajmowaniem przez Ochotniczą Straż Pożarną [...] K. pomieszczeń znajdujących się w budynku posadowionym na nieruchomości stanowiącej własność Gminy; 2) art. 98 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446, ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do wydania przez organ zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie zaistniała przesłanka określona w art. 383 ust. 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy uzasadniająca wygaszenie mandatu radnego przez Radę Gminy J.. Wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W uzasadnieniu skargi J. D. zacytował treść art. 24f ustawy o samorządzie gminnym oraz stanowisko komentatorów tego przepisu, według których nie każdy przypadek korzystania przez radnego z mienia samorządu, w którym wykonuje on mandat, jest zakazany. "Nie można przykładać równej miary do wszystkich sytuacji faktycznych, w których dochodzi do wykorzystywania mienia komunalnego polegającego na faktycznym władaniu rzeczą należącą do jednostki samorządu terytorialnego. Rygorystyczne stanowienie prawa może doprowadzić do sytuacji, w której krąg osób mogących piastować mandat radnego będzie drastycznie ograniczony, ze szkodą dla funkcjonowania samorządu". Powołał także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane w wyroku z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt I OSK 2397/14. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, że naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Ochotnicza straż pożarna działa w oparciu o przepisy ustawy Prawo o stowarzyszeniach, a koszty jej funkcjonowania pokrywane są z budżetu państwa, budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Zatem gmina realizując swój obowiązek wyposażyła Ochotniczą Straż Pożarną w siedzibę, użyczając budynek. OSP nie prowadzi działalności gospodarczej w sposób zorganizowany i ciągły. Incydentalnie uzyskuje dochody z najmu pomieszczeń, użyczonych przez gminę. Gminna Spółdzielnia [...] dokonała w 2017 r. kilku wpłat czynszu. Wszelkie środki uzyskane w związku z wynajmowaniem pomieszczeń zostały przeznaczone na remont budynku Ochotniczej Straży Pożarnej, stanowiącego własność gminy. W poprzednich latach Gminna Spółdzielnia nie dokonywała wpłat czynszu, natomiast w zamian za najem dokonała wymiany okien i założyła rolety antywłamaniowe. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył co następuje: Skarga jest zasadna. Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy właściwej interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 446, dalej u.s.g.). Przepis ten stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności. Ustawodawca, ustanawiając w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Celem tego zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007r. II OPS 1/07 nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej ( por. ONSAiWSA 2007/3/62 ). Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalności. Pamiętać też należy, że - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38). Zauważyć należy, że wygaśnięcie mandatu radnego jest najdalej idącą sankcją oddziaływującą na sferę biernego prawa wyborczego (pomijając utratę tego prawa). Wygaśnięcie mandatu radnego powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego) w okresie kadencji. Sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych organów, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne konsekwencje zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym akcie głosowania (por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 1996 r., sygn. akt K 29/95, OTK 1996/2/10 ). Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Interes publiczny, którego realizacji mają służyć "antykorupcyjne przepisy" z art. 24a i 24b ustawy samorządowej polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" ( por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994r., sygn. akt W. 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Uwzględniając powyżej przedstawione stanowisko Trybunału Konstytucyjnego należy mieć na względzie, że celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wykluczenie sytuacji, w której radny, jako członek organu stanowiącego gminy, podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze od tego, jakie mogliby uzyskać inni, nie posiadający statusu radnego. Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. W sprawie niniejszej radny J. D. pełni funkcję Prezesa Zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] K.. Z wyjaśnień skarżącego wynika, że dochody (kilka wpłat) z tytułu najmu dwóch pomieszczeń, w których Gminna Spółdzielnia prowadziła sklep spożywczy, były przeznaczone na remont budynku stanowiącego własność Gminy. W poprzednich latach Gminna Spółdzielnia nie dokonywała zapłaty czynszu, lecz dokonała wymiany okien i instalacji rolet antywłamaniowych. Zdaniem Sądu , okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy nie pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że w przypadku radnego J. D. zaistniały przesłanki wynikające z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu radnego, a tylko do takich sytuacji – jak już wyżej wskazano – może być stosowana sankcja w postaci wygaszenia mandatu radnego. Powołane wyżej przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego. Nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.) powodujące skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego .Trudno zgodzić się z poglądem organu nadzoru , że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie zezwala na ocenę zachowania radnego. Skoro bowiem celem wprowadzenia określonych norm prawnych było zapobieżenie korupcji, to nie można abstrahować od okoliczności danej sprawy i zaniechać rozważenia, czy działanie radnego może oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści bądź też dla korzyści podmiotu, którym zarządza lub jest jego przedstawicielem czy pełnomocnikiem podmiotu w prowadzeniu działalności gospodarczej ( podobne stanowisko przedstawił Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2397/14 oraz w wyroku z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II OSK 2967/14, a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Lu 1291/16). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2012r., sygn. akt II OSK 2818/12 prokonstytucyjna wykładnia wyżej powoływanego przepisu prowadzi do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, że naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Przepis art. 24f u.s.g. należy również widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie - nie można go stosować w drodze wykładni rozszerzającej w każdym nie do końca wyjaśnionym przypadku, aby nie doprowadzić do sytuacji, kiedy radnymi będą mogli być jedynie emeryci, renciści i bezrobotni, co stanowiłoby wypaczenie ratio legis tych przepisów ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt II OSK 2357/12 ). W niniejszej sprawie nie można przyjąć, że została spełniona przesłanka z art. 24f ust. 1 u.s.g. dająca podstawę do wygaszenia mandatu radnego J. D.. Mając na uwadze powyższe okoliczności , Sąd na podstawie art. 148 p.p.s.a. uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze.