II SA/Gl 325/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2017 r. sprawy ze skarg K. R. oraz A. J. i H. J. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] r. nr [...], 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej K. R. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych oraz na rzecz skarżących A. J. i H. J. solidarnie kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r. Prezydium PRN w T. zatwierdzono projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę jednopiętrowego jednorodzinnego domu mieszkalnego w B. przy ul. [...]. Następnie kolejną decyzją z dnia [...] r. Urząd Miejski w T. udzielił pozwolenia na budowę budynku gospodarczego oraz ogrodzenia na tejże nieruchomości. W piśmie z dnia 18 lipca 2002 r. skierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B., A. i H. J. wnieśli o wszczęcie postępowania w związku z rozpoczętą rozbudową budynku na sąsiedniej działce przy ul. [...] w B., w toku której w ścianie usytuowanej 3m od granicy działek zakładane są okna. W dniu [...] r. PINB przeprowadził kontrolę, w trakcie której stwierdził, że rozpoczęto roboty polegające na zmianie konstrukcji dachu bez wymaganego pozwolenia na budowę w związku usuwaniem szkód górniczych. Istniejący stropodach jest spękany i powoduje zalewanie piętra budynku. Aktualnie położona jest więźba dachowa i przykryta paraizolacją. Po wszczęciu w tej sprawie postępowania, postanowieniem z dnia [...] r. wydanym m.in. na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (zwanej dalej Prawem budowlanym), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej PINB) wstrzymał prowadzone przez K. R. roboty budowlane polegające na zmianie konstrukcji dachu budynku oraz decyzją z tej samej daty, wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nakazał jej wykonanie projektu budowlanego, obejmującego zmianę konstrukcji dachu w/w budynku. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdził, że objęte postępowaniem roboty budowlane wymagają zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę, którego inwestorka nie posiada. Po wykonaniu i przedłożeniu przedmiotowego projektu, został on zatwierdzony jako projekt budowlany zmiany konstrukcji dachu budynku wraz z zagospodarowaniem na cele mieszkaniowe ostateczną decyzją Burmistrza Miasta B. z dnia [...] r, Nr [...], wydaną z powołaniem się na treść art. 34 ust. 5 art. 35 Prawa budowlanego. W oparciu o tę decyzję PINB w B. ostateczną decyzją z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1a Prawa budowlanego, zezwolił K. R. na wznowienie robót budowlanych zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W pismach z dnia 12 czerwca i 9 lipca 2003 r. skierowanych do [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej [...]WINB), a przekazanych do rozpoznania PINB w B., A. i H. małżonkowie J. domagali się sprawdzenia zgodności prowadzonych przez K. R. robót budowlanych zarówno z projektem budowlanym zatwierdzonym w 2002 r. jak i z wcześniejszym projektem budowlanym, twierdząc, że inwestycja jest w dalszym ciągu realizowana z istotnymi odstępstwami. Po wszczęciu w tej sprawie postępowania i po wstrzymaniu prowadzonych przy nadbudowie budynku mieszkalnego robót budowlanych (postanowieniem z dnia [...] r.) PINB w B. decyzją z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, nałożył na K. R. obowiązek usunięcia zabudowanych okien i zamurowania otworów luksferami. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że K. R. przy nadbudowie budynku mieszkalnego dokonała istotnego odstępstwa od zatwierdzonego decyzją z dnia [...] r. projektu budowlanego, wykonując na elewacji południowo-zachodniej i północno-zachodniej okna, w miejsce projektowanych luksferów. Okna te są przy tym usytuowane w odległości 3,7 m oraz 3m od granicy działki. Postanowieniem z dnia [...] r. [...]WINB stwierdził, że odwołanie od w/w decyzji z dnia [...] r. wniesione przez małżonków J. jest niedopuszczalne, gdyż zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu. Po rozpoznaniu skargi odwołujących się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach prawomocnym wyrokiem z dnia 27 października 2005 r. sygn. akt II SA/Gl 64/06 zaskarżone postanowienie uchylił. W konsekwencji tego wyroku do rozpoznania pozostało odwołanie małżonków J. od omówionej wyżej decyzji PINB w B. z dnia [...] r. nakazującej likwidację okien i zamurowanie otworów okiennych luksferami. Po rozpoznaniu tego odwołania [...]WINB decyzją z dnia [...] r. nr [...], uchylił decyzję PINB w B. i umorzył postępowanie w zakresie objętym tą decyzją. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia stwierdził, że w sprawie doszło do zmiany okoliczności faktycznych i prawnych. Ostateczną decyzją Wojewody [...] z dnia [...]r. znak [...] stwierdzono bowiem nieważność decyzji Burmistrza B. z dnia [...] r., którą zatwierdzono projekt zmiany konstrukcji dachu objętego postępowaniem budynku z przeznaczeniem go na cele mieszkalne. Skoro przedmiotem objętej odwołaniem decyzji PINB w B. z dnia [...] r. były odstępstwa od tego właśnie projektu, to po wyrugowaniu go z obrotu prawnego jako projektu mogącego stanowić podstawę legalnie prowadzonych robót (stanowiącego wzór dla legalności tych robót), uchyleniu podlegała decyzja której wykonanie miało doprowadzić do zgodności robót właśnie z tym projektem. Dalej [...]WINB stwierdził, że w tych okolicznościach na organie I instancji będzie spoczywał obowiązek wszczęcia nowego postępowania w sprawie dokonanych przez K. R. odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego w 1976 r. Jednakże wskutek skargi A. i H. J., prawomocnym wyrokiem z dnia 21 grudnia 2006 r. sygn. akt II SA/Gl 261/06 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił decyzje organów obu instancji. W motywach Sąd podał, że brak podstaw do umorzenia postępowania, skoro przedmiotowe roboty nie zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli roboty te stanowiłyby budowę i byłyby wykonane bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia, to ich legalizacja mogłaby nastąpić w trybach opisanych w art. 48 do 49 Prawa budowlanego z 1994 r. lub też na podstawie art. 40-42 Prawa budowlanego z 1974 r. Gdyby ich legalizacja w tych trybach nie była możliwa, to sprawa taka powinna się zakończyć wydaniem decyzji o rozbiórce (na podstawie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. lub też na podstawie art. 48, art. 49 lub art. 49b Prawa budowlanego z 1994 r. – w zależności od tego kiedy budowa została zakończona). Jeżeli zaś postępowanie dotyczyłoby robót o jakich mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, to ich legalizacja jest możliwa w trybie postępowania o jakim mowa w art. 51 tego prawa. Również w takich sytuacjach postępowanie może się zakończyć wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki (na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 51 ust. 3 pkt 2, art. 51 ust. 5 lub art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego). Żadna taka ostateczna decyzja w przedmiocie spornych robót budowlanych nie została zaś wydana. Dodatkowo, sąd stwierdził, że po wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją PINB w B. z dnia [...] r. zezwalającej K. R. na wznowienie robót budowlanych (postanowieniem o wznowieniu postępowania wydanym przez PINB w dniu [...] r.), organ ten rozpoznając ponownie tę sprawę wznowieniową, ostateczną decyzją z dnia [...] r. uchylił swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] r. zezwalającą K. R. na wznowienie robót budowlanych. W konsekwencji, w obiegu prawnym nie pozostawała żadna ostateczna decyzja rozstrzygająca sprawę legalności robót budowlanych prowadzonych i zrealizowanych na działce nr [...] w B. Sąd polecił, aby prowadzić jedną sprawę w zakresie spornych robót budowlanych przyjmując jako punkt wyjścia pozwolenie na budowę z [...] r. oraz biorąc pod uwagę roboty budowlane wykonane zgodnie z decyzją PINB w B. z dnia [...] r., zezwalającą na wznowienie robót budowlanych (które , jeżeli zostały wykonane zgodnie z tym pozwoleniem nie mogą być uznane za samowolę budowlaną). Następnie po kilkakrotnym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] r. PINB nałożył na K. R. obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego obydwu budynków oraz wykonania określonych robót (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). W wyniku odwołania stron, decyzją z dnia [...] r. [...]WINB uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Po kolejnym rozpoznaniu sprawy PINB decyzją z dnia [...] r. nałożył w powyższym trybie na K. R. obowiązek doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem nadbudowy budynku mieszkalnego, rozpoczętej w 2002 r. poprzez wykonanie w terminie 3 miesięcy następujących robót: 1) oddzieleniu palnej konstrukcji dachu od pomieszczeń przeznaczonych na cele mieszkalne przegrodą o klasie odporności ogniowej EI30, 2) zabezpieczeniu drewnianych elementów konstrukcyjnych dachu certyfikowanym środkiem ognioodpornym – zgodnie z przedłożoną ekspertyzą techniczną. W uzasadnieniu organ I instancji przedstawił przebieg postępowania i podał, że po uzupełnieniu materiału dowodowego poprzez oględziny oraz dostarczone przez inwestora dokumenty w postaci ekspertyzy technicznej rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń bezpieczeństwa pożarowego i ekspertyzy technicznej, dotyczącej spełnienia wymagań określonych w § 13 rozp. MI z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422), stwierdził iż część budynku mieszkalnego, powstała w wyniku jego nadbudowy, rozpoczętej w 2002r. nie spełnia wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Przedłożona ekspertyza, uzgodniona z Komendantem Państwowej Straży Pożarnej, przewiduje jednak rozwiązania zamienne rekompensujące niezgodności niemożliwe do usunięcia (§ 2 ust. 2 pkt 1 rozp.). Zdaniem PINB, nie ma jednak potrzeby usunięcia niewielkiego naruszenia (21 cm) w zakresie naturalnego oświetlenia jednego pokoju, położonego na parterze budynku sąsiedniego przy ul. [...] (własność małż. J.). Nadto budynek ten jest mieszkaniem wielopokojowym i ma bardzo dobre warunki nasłonecznienia okien usytuowanych na elewacjach południowo-wschodniej i południowo-zachodniej. Gęstość zabudowy jest znaczna i na charakter zabudowy śródmiejskiej. Zdaniem organu przedmiotowa nadbudowa jest też zgodna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego (uchwała Rady Miejskiej w B. z dnia [...] r. nr [...], opubl. w Dz. Urz. Woj. [...] z [...]r. nr [...], poz. [...]). Teren ten przeznaczony jest pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną o symbolu 2MN (§ 13 planu). Wysokość - dwie kondygnacje oraz poddasze użytkowe. Skoro zaś budynek został usytuowany na podstawie pozwoleń na budowę z 1956 r. i 1976 r., bezprzedmiotowe jest sprawdzane powierzchni zabudowy i biologicznie czynnej. Wreszcie, organ wyjaśnił, że sprawa pozostałych robót, dotyczących stanu przed 2002 r. (dobudowy do pierwotnego budynku mieszkalnego części gospodarczo-mieszkalnej), rozstrzygnięta została odrębną decyzją z dnia [...] r., która nie jest ostateczna. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli A. i H. J., zarzucając naruszenie art. 9 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i § 2 ust. 2 pkt 1 warunków technicznych, a także art. 77 § 1, 80, 107 § 1 i 3 i art. 35 § 1 i 3 kpa. Zdaniem odwołujących się, skoro inwestor przystąpił do nadbudowy budynku o pierwotnej wysokości 5,3m do wysokości ok. 12,5m, czyli o 7 m bez wymaganego pozwolenia na budowę, roboty stanowiły samowolę, co uzasadnia wydanie nakazu przywrócenia do stanu poprzedniego. Na etapie samowoli budowlanej brak też podstaw do zastosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w celu umożliwienia jej legalizacji. Dla poparcia stanowiska przywołano orzecznictwo sądowe. Wreszcie, nie zbadano zgodności robót ze wszystkimi ustaleniami planu miejscowego, a mianowicie co do geometrii dachu, powierzchni zabudowy i biologicznie czynnej. Odrębne dodatkowe pismo złożył także H. J., domagając się stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji z powodu naruszenia zapisów planu miejscowego i wymogów prawa budowlanego i celowego działania (przewlekłości) na korzyść inwestora. Zdaniem odwołującego się, na str. 4 uzasadnienia wyroku w sprawie II SA/Gl 261/06, wskazano sposób załatwienia sprawy z ich wniosku z dnia 18 lipca 2002 r. Przedłożone ekspertyzy są też nierzetelne. Kwestię nasłonecznienia opracowano bowiem w maju, zamiast w grudniu i styczniu, kiedy naświetlenie jest najmniejsze, zaś autor ekspertyzy p/poż nie posiada wymaganych uprawnień. Wreszcie, zatuszowano sprawę istnienia wnęk okiennych w elewacji północno-zachodniej oraz południowo-zachodniej przedmiotowego budynku w odległości mniejszej niż 4m od granicy ich działek. Stąd też odwołujący się wniósł o powołanie biegłego w trybie art. 84 § 1 kpa celem zbadania sprawy w aspekcie popełnionej samowoli budowlanej i wydania opinii przeciwpożarowej. Odwołanie od decyzji wniosła także K. R., kwestionując wyznaczenie zbyt krótkiego terminu do wykonania obowiązku. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy uchylił w całości decyzję PINB i nałożył na K. R. obowiązek wykonania robót, wymienionych przez organ I instancji oraz nakazał jej zamurowanie cegłą pełną otworów okiennych w elewacjach północno-zachodniej i południowo-zachodniej nadbudowanej części budynku – w terminie do dnia [...] r. (art. 51 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 Prawa budowlanego). W uzasadnieniu organ opisał wydane w sprawie rozstrzygnięcia oraz stwierdził, że wobec usunięcia z obrotu prawnego w nadzwyczajnym trybie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r., należało wdrożyć postępowanie naprawcze z art. 50 i 51 Prawa budowlanego w stosunku do wykonanej nadbudowy budynku poprzez wykonanie poddasza użytkowego z przeznaczeniem na cele mieszkaniowe z dachem dwuspadowym (kąt spadków połaci 40°) i dwiema lukarnami. Zdaniem organu II instancji, istnieje też możliwość doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem w świetle przedłożonej ekspertyzy technicznej z ochrony przeciwpożarowej, którą uznał za kompletną i rzetelną jako opracowaną przez właściwych rzeczoznawców budowlanych i ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych. Organ odwoławczy nie stwierdził też naruszenia zapisów planu miejscowego co do wysokości obiektu i kąta nachylenia połaci dachowych (wg planu 20-45°). Nie doszło też do zwiększenia powierzchni zabudowy. W niniejszej sprawie nie mają zaś zastosowania postanowienia planu co do liczby miejsc postojowych. Odnosząc się do kwestii spełnienia wymogu z § 13 warunków technicznych, organ odwoławczy stwierdził, że w udzielonym pozwoleniu na budowę przesłaniane okno w budynku nr [...] dotyczyło pomieszczenia opisanego jako spiżarnia. Odległość tego budynku do granicy wynosi 2,51m. Po ponownych oględzinach organ odwoławczy uznał, że obecnie jest to okno do pomieszczenia wykorzystywanego jako pokój o wymiarach 1,95 x 2,45m i wysokości 2,24m, co jest niezgodne z wymogami § 72 rozp. Zdaniem organu, przedmiotowy budynek przesłania okno tego pomieszczenia, lecz w takiej sytuacji nie zachodzi przypadek z art. 5 Prawa budowlanego uzasadniający wydanie nakazu rozbiórki nadbudowy budynku mieszkalnego. Przedmiotem niniejszego postępowania nie były zaś roboty, polegające na nadbudowie budynku gospodarczego jako nieobjęte decyzją z dnia [...] r. Mając na uwadze fakt, że otwory okienne w nadbudowanej części budynku mieszkalnego znajdują się w odległości mniejszej niż 4 m, co narusza § 12 ust. 1 pkt 1 rozp.,zaś odległość między sąsiednimi budynkami wynosi mniej niż 8m (6,24m) organ odwoławczy uznał za zasadne wydanie nakazu ich zamurowania, podkreślając że projekt budowlany z 2002 r. przewidywał wypełnienie luksferami. Skargi na decyzję ostateczną wnieśli K. R. oraz A. i H. J. Skarżąca K. R. zakwestionowała decyzję w części dotyczącej obowiązku zamurowania otworów okiennych oraz terminu wykonania tych robót. Zarzuciła naruszenie art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 Kpa oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 i 2 rozp. w sprawie warunków technicznych- poprzez dowolne przyjęcie, że działka nr [...] (od strony północno-zachodniej) jest działką budowlaną oraz pominięcie wskazań ekspertyzy co do możliwości zaakceptowania otworów okiennych i ewentualnego wypełnienia otworów cegłą szklaną. Skarżąca podniosła, że jej budynek powstał w latach 50-tych ub. wieku, kiedy nie przywiązywano wagi do pomiarów, a odstępstwa wynoszą od 30 do 20cm i nie stanowią rzeczywistego zagrożenia pożarowego dla działek sąsiednich. Działka nr [...] stanowi zaś rolę zgodnie z ówczesnym wpisem do księgi wieczystej, a działka nr [...] stanowi jedynie dojazd i z uwagi na rozmiary nie może być działką budowlaną. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Co do charakteru budowlanego działki nr [...], organ odwołał się do zapisów planu miejscowego oraz faktu usytuowania na niej zabudowań. Skarżący A. i H. J. zarzucili naruszenie prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie trybu z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego – zamiast art. 48 tej ustawy i wydania nakazu rozbiórki nadbudowy celem przywrócenia stanu przed [...] r., a także art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 140 kpa z powodu nieodniesienia się do zarzutów zawartych w odwołaniu co do braku podstaw do zastosowania odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w przypadku samowoli budowlanej. Nadto, zarzucili bezpodstawne przedłużanie terminów załatwienia sprawy oraz złożenia ekspertyzy budowlanej (art. 6-8 Kpa) i błędne zakwalifikowanie pomieszczenia zacienionego przez przedmiotowy budynek po nadbudowie. Ich zdaniem, skoro plan miejscowy wszedł w życie dopiero w 2009 r., nie można stwierdzić zgodności nadbudowy z przepisami o planowaniu. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. W kolejnym piśmie z dnia 8 czerwca 2017 r. skarżący powołując się na dołączony uproszczony wypis z rejestru gruntów podali, że działka [...] jest działką budowlaną (rodzaj użytku B). W toku rozprawy sądowej pełnomocnik skarżącej K. R. podtrzymał skargę, akcentując charakter sąsiedniej działki jako drogi dojazdowej oraz brak ustosunkowania się przez organ odwoławczy do wymogu zamurowania otworów okiennych cegłą pełną, podczas gdy w projekcie była mowa o luksferach. Nadto, wniósł o oddalenie skargi małż. J. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący H. J. wskazał na brak podstaw do uwzględnienia ekspertyzy złożonej przez inwestorkę po upływie wyznaczonego terminu. Pełnomocnik skarżących małż. J. podtrzymał skargę, domagając się zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Jednak w pierwszym rzędzie wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu zakończenia sprawy o stwierdzenie nieważności decyzji PINB z dnia [...] r. Wyjaśnił, że od decyzji odmownej wniósł odwołanie, które nie zostało rozpoznane. Pełnomocnik organu odwoławczego przychylił się do wniosku o zawieszenie postępowania sądowego, wnosząc jednak o oddalenie obu skarg. Jego zdaniem, obie działki sąsiednie mają charakter budowlany. Rozpoznając skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargi jako wniesione przez uprawnione podmioty podlegały merytorycznemu rozpoznaniu i musiały odnieść skutek. Zasadniczą kwestią w niniejszej sprawie jest bowiem stwierdzenie, w jakim trybie winno być prowadzone postępowanie w sprawie legalności robót budowlanych, polegających na nadbudowie budynku mieszkalnego przez skarżącą K. R., które to roboty rozpoczęto w 2002 r. W toku oględzin w dniu [...] r. PINB stwierdził wykonanie robót, polegających na zmianie konstrukcji dachu. Wówczas wykonano już więźbę dachową, przykrytą paraizolacją. Następnie ostateczną decyzją z dnia [...] r. organ ten w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. nakazał inwestorce przedłożenie projektu budowlanego zmiany konstrukcji dachu. W dacie orzekania przez organy obydwu instancji decyzja ta pozostawała w obrocie prawnym. Jednakże w nadzwyczajnych trybach wyeliminowano z obrotu prawnego decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zmiany konstrukcji dachu wraz z zagospodarowaniem poddasza na cele mieszkalne (w drodze stwierdzenia nieważności) oraz o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych (w drodze wznowienia postępowania). Taki stan rzeczy miał już miejsce w dacie wydania prawomocnego wyroku w sprawie II SA/Gl 261/06, którym tut. Sąd uchylił decyzje organów obydwu instancji o umorzeniu postępowania, przyjmując że w obrocie prawnym nie istnieje żadna decyzja rozstrzygająca sprawę legalności robót budowlanych prowadzonych i zrealizowanych na przedmiotowej nieruchomości. Sąd przyjął jednak, że nie mogą być uznane za nielegalne roboty, wykonane zgodnie z pozwoleniem na wznowienie robót budowlanych z dnia [...] r. Jeżeli zaś przeprowadzone roboty stanowiły budowę i były wykonywane bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia, ich legalizacja mogłaby nastąpić w trybach opisanych w art. 48-49 Prawa budowlanego z 1994 r. lub też na podstawie art. 40-42 ustawy z 1974 r. (str. 4-5 uzasadnienia wyroku). Zdaniem składu orzekającego, Sąd uznał zatem, że pozostająca wówczas i obecnie w obrocie prawnym decyzja nakazująca wykonanie projektu budowlanego zmiany konstrukcji dachu, wydana w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, nie rozstrzyga sprawy legalności tych robót i nie stanowi podstawy do umorzenia kolejnego postępowania w tej samej sprawie. Stan faktyczny i prawny nie uległ zaś zmianie do czasu wydania obydwu decyzji i orzekania przez sąd administracyjny. Zdaniem składu orzekającego w żadnym wypadku w stosunku do tych samych robót nie można wydać kolejnej decyzji, opartej na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z 1994 r. (obecnie Dz. U. z 2016r. poz. 290 ze zm.). Wydanie takiego rozstrzygnięcia mogłoby dotyczyć jedynie tych robót, które wykonano na podstawie decyzji, zezwalającej na wznowienie robót. Tymczasem nie budzi wątpliwości, że decyzje organów obydwu instancji, wydane na tej podstawie prawnej, dotyczyły całości zrealizowanych robót budowlanych, które organ odwoławczy prawidłowo zakwalifikował do kategorii nadbudowy, gdyż uległa zwiększeniu wysokość i kubatura w porównaniu z pozwoleniem na budowę z 1956 r. Niewątpliwie nie była to przebudowa (zmiana konstrukcji dachu budynku mieszkalnego). Aczkolwiek organ odwoławczy nie ustalił poprzedniej wysokości budynku mieszkalnego (przed 2002r.), to jednak zgodnie z projektem z 1956 r., budynek miał piwnicę, parter i piętro oraz niemal płaski dach jednospadowy. Obecnie budynek ma dodatkową kondygnację poddasza użytkowego i dach dwuspadowy z dwiema lukarnami. Przedmiotowe roboty jako budowa (nadbudowa) obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego z 1994 r. pod rządami którego zostały rozpoczęte i zrealizowane do etapu więźby dachowej w 2002 r. bez wymaganego zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, pozwolenia na budowę, stanowiły niewątpliwie przypadek z art. 48 ustawy. Fakt, że inwestorka uzyskała już po zrealizowaniu nadbudowy decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót, wbrew stanowisku organu odwoławczego nie pozwala do zastosowania trybu z art. 50-51 ustawy. Nie jest to bowiem przypadek zrealizowania budowy na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która już po wybudowaniu obiektu została wyeliminowana z obrotu prawnego. W niniejszej sprawie inwestorka zrealizowała nadbudowę bez wymaganego pozwolenia, a następnie wadliwie wdrożono tryb z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W dalszej kolejności wyeliminowano z obrotu prawnego decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót jako wydane wskutek decyzji z dnia [...] r. W ramach niniejszego postępowania sądowego brak było jednak podstaw do objęcia kontrolą tej decyzji i jej wyeliminowania z obrotu prawnego w trybie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). Takiej potrzeby nie stwierdził bowiem Sąd w sprawie II SA/Gl 261/06. Skoro zaś doszło do wdrożenia trybu nadzwyczajnego (stwierdzenia nieważności) tejże decyzji już po wydaniu zaskarżonej decyzji, brak było przesłanek do zawieszenia postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 tej ustawy. Zawieszenie postępowania sądowego jest fakultatywne w takiej sytuacji, a niezależnie od wyniku sprawy nieważnościowej, decyzje organów obydwu instancji zapadły z naruszeniem art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, gdyż nie mogły dotyczyć robót zrealizowanych do czasu wydania decyzji, nakładającej obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zmiany konstrukcji dachu. Nie jest możliwe wydanie dwóch decyzji w stosunku do tych samych robót, nakładających różne obowiązki na inwestora. Już z tych względów decyzje organów obydwu instancji jako wydane z naruszeniem prawa materialnego, co miało wpływ na wynik sprawy, nie mogły się ostać i podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było możliwe oddalenie którejkolwiek skargi, gdyż naruszenie prawa musiało skutkować wyeliminowaniem z obrotu prawnego wadliwych decyzji, czego domagali się wszyscy skarżący. O kosztach postępowania, obejmujących wpisy sądowe w kwotach po 500 zł od każdej skargi oraz wynagrodzenie pełnomocników w osobie adwokatów w kwocie 480 zł i opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, czyli łącznie po 997 zł, orzeczono na wnioski skarżących zgodnie z art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 cyt. ustawy oraz § 14 ust. 1 lit. c rozp. Min. Sprawiedliwości z dnia 15 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800). Odnosząc się do pozostałych zarzutów skarżących małż. J., stwierdzić należy, że zebrany do tej pory materiał dowodowy nie daje podstaw do posądzenia, że w niniejszej sprawie wykluczyć należy możliwość legalizacji samowolnie zrealizowanej nadbudowy budynku mieszkalnego w trybie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego i należy orzec rozbiórkę w trybie ust. 1 tego przepisu. Przekroczenie terminu do dostarczenia ekspertyzy budowlanej zgodnie z art. 81c ust. 4 Prawa budowlanego, rodzi jedynie obowiązek zlecenia przez organ wykonania tego dokumentu na koszt osoby zobowiązanej. W żadnym wypadku nie jest to podstawa do wydania nakazu rozbiórki części obiektu budowlanego. Faktem jest, że organ odwoławczy nie odniósł się do zarzutów naruszenia § 2 ust. 2 pkt 1 warunków technicznych. Jednak wyjaśnić należy, że nie jest to przypadek odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, określony w art. 9 ust. 1 Prawa budowlanego. Są to bowiem odrębne tryby. Przy samowolnej nadbudowie ma zastosowanie tryb z § 2 ust. 2 pkt 1 warunków technicznych. Dopuszczalne jest zatem zastosowanie innych rozwiązań w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Zasadnie też organ odwoławczy nie stwierdził naruszenia § 13 warunków technicznych. W sytuacji gdy budynek mieszkalny skarżących J. usytuowany jest w odległości 2,51m od granicy działki, zaś w ścianie tej znajduje się otwór okienny, który zgodnie z pozwoleniem na budowę z 1937 r. oświetlał pomieszczenie, określone jako komórka, późniejsza zmiana przeznaczenia tego pomieszczenia na cele mieszkalne, niezależnie od oceny, czy chodzi o działanie zgodne z prawem budowlanym, nie podlega już ochronie prawnej na gruncie tego prawa. Otwory okienne mogą być wykonane jedynie w ścianie usytuowanej w odległości 4m od granicy z sąsiednią działką budowlaną, a w razie niezachowania tego wymogu, nie mogą stanowić przeszkody w zalegalizowaniu przedmiotowej nadbudowy. Właściciel nieruchomości sąsiedniej, której zabudowa nie spełnia wymogów prawa budowlanego, nie może liczyć na ochronę w postępowaniu przed organami nadzoru budowlanego. Pomieszczenie gospodarcze (komórka, spiżarnia), nie jest zaś pomieszczeniem, o którym mowa w § 13 rozp. Przedmiotowa nadbudowa, gdy idzie o wysokość i kąt nachylenia połaci dachowych, nie narusza też wymogów obecnie obowiązującego planu miejscowego, przywołanego przez organy obydwu instancji. Z uwagi na charakter robót budowlanych, nie nastąpiła zmiana powierzchni zabudowy. Stąd też nie podlegała badaniu kwestia spełnienia wymogów planu co do współczynników intensywności zabudowy i liczby miejsc postojowych. Stąd też wbrew zarzutom skarżących, zaskarżona decyzja nie narusza art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego i brak podstaw do przesądzenia, że sporna nadbudowa jako część obiektu podlegać winna rozbiórce bez możliwości wdrożenia trybu legalizacyjnego. Gdy zaś idzie o zarzuty skarżącej K. R., zgodzić się należy, że organ odwoławczy w żaden sposób nie uzasadnił rozstrzygnięcia w zakresie nakazu zamurowania cegłą pełną otworów okiennych od strony działek skarżących J.. W toku rozprawy sądowej w oparciu o dowód z wypisu z rejestru gruntów, sąd administracyjny w trybie art. 106 § 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ustalił, że działka nr [...] oznaczona jest w ewidencji jako użytek "B". W sytuacji, gdy druga z działek małż. J. zabudowana jest budynkiem mieszkalnym i obie działki przylegają do siebie, tworząc całość funkcjonalno-gospodarczą, należy zatem przyjąć, że stanowią działki budowlane w rozumieniu § 12 warunków technicznych. Nie byłoby żadnych przeszkód prawnych do ich połączenia w jedną nieruchomość, a wówczas walor budowlany nie budziłby żadnych wątpliwości. Skarżąca w niniejszym postępowaniu nie może skutecznie powoływać się na stan prawny, istniejący w przeszłości, kiedy to działka ta stanowiła jedynie szlak służebny. Jedynie legalnie zrealizowane otwory okienne od strony obydwu działek sąsiednich podlegają ochronie prawnej. Skarżąca wykonując sporne otwory nie legitymowała się zaś żadną ostateczną decyzją, zezwalającą na ich istnienie, skoro nawet w projekcie budowlanym przewidziano luksfery jako ścianę pełną. Przedłożona przez nią ekspertyza przeciwpożarowa nie może zaś uzasadniać odstępstwa od wymogów z § 12 ust. 1 pkt 1 rozp. Przepis § 2 ust. 2 pkt 1 warunków technicznych, nie stwarza podstawy co do możliwości zachowania otworów okiennych. Kwestia ta wykracza bowiem poza ramy bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Ekspertyza zawiera zaś jedynie rozwiązania zamienne, rekompensujące niezgodności w zabezpieczeniu przeciwpożarowym i dotyczy wymogów z § 271 ust. 1 rozp. Odstępstwo od wymogów z § 12 ust. 1 rozp. nie wiąże zatem organów nadzoru budowlanego. Zgodzić się jednak należy ze stanowiskiem skarżącej, że organ odwoławczy w żaden sposób nie uzasadnił przyczyn, dla których nakazał wypełnienie otworów cegłą pełną, a nie innego rodzajem materiałem o wymaganej klasie odporności ogniowej. Zatem rozstrzygnięcie w tym zakresie należy uznać za dowolne (§ 232 ust. 6 rozp.). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ nadzoru budowlanego I instancji winien zatem przeprowadzić w stosunku do samowolnie rozpoczętej w 2002 r. nadbudowy przedmiotowego budynku mieszkalnego postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane. ec