II OSK 3242/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Zofia Flasińska Sędziowie: sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.) sędzia NSA Robert Sawuła po rozpoznaniu w dniu 27 sierpnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lipca 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 223/17 w sprawie ze skargi M. P. i L. G. na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania użytkowania lokalu 1) uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia [...] października 2016 r., nr [...]; 2) zasądza od Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz M. P. kwotę 700,00 (siedemset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 27 lipca 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 223/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. P. i L. G. (dalej określanych jako skarżące) na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej określanego też jako MWINB) z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wstrzymania użytkowania lokalu mieszkalnego. Wyrok wydano w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy: Decyzją z dnia [...] lutego 2012 r., wydaną w postępowaniu w przedmiocie zmiany sposobu użytkowania lokalu znajdującego się na parterze w budynku mieszkalnym położonym w Warszawie przy ul. [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy (dalej określany też jako PINB) odstąpił od nałożenia na E. D. (dalej określaną jako inwestor) obowiązków wynikających z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz.1623, ze zm., obecnie Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, ze zm., dalej powoływanej jako ustawa). Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. MWINB uchylił jednak tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, stwierdzając, że nie wyjaśnił on wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Skarga inwestor na decyzję z dnia [...] marca 2012 r. została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 936/12. Dnia 28 maja 2013 r. PINB przeprowadził oględziny wspomnianego budynku. W ich trakcie stwierdził, że piętro budynku wykorzystywane jest na cele mieszkalne, natomiast na parterze znajdują się trzy lokale użytkowe: lokal handlowy o wymiarach 4,62 x 5,30 m, użytkowany jako sklep z prasą, artykułami spożywczymi i kosmetycznymi, lokal gastronomiczny z częścią konsumpcyjną tzw. kebab o wymiarach 7,5 x 5,6 m oraz lokal handlowy z tytoniem o wymiarach 4,82 x 3,40 m. Według oświadczeń współwłaścicieli obecnych podczas oględzin, tj. inwestor oraz skarżącej M. P., bar kebab funkcjonuje od 2012 r., kiosk od początku lat 90-tych, zaś kiosk z papierosami – "od połowy lat 2000-tych", przy czym strony zastrzegły, że "ustalenia dotyczące użytkowania dotyczą budynku w stanie sprzed jego rozbudowy". Inwestor nie zgłosiła zmiany sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego na lokale usługowo-handlowe. W związku z powyższym PINB postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. na podstawie art. 71a ust. 1 ustawy wstrzymał użytkowanie "lokalu użytkowego znajdującego się na parterze budynku mieszkalnego" oraz zobowiązał inwestor do przedłożenia stosownych dokumentów. Z kolei dnia 20 maja 2014 r. przeprowadził kolejne oględziny budynku celem sprawdzenia wykonania obowiązków wynikających z tego postanowienia. Ustalił, że obowiązki te nie zostały wykonane, gdyż parter budynku nadal był użytkowany na potrzeby handlowe: sklep z pieczywem, bar kebab orz sklep z fajkami wodnymi. W trakcie oględzin wykonano szkic oraz dokumentację fotograficzną, w świetle której sklep z fajkami oferuje również inne wyroby tytoniowe, a sklep z pieczywem – wyroby cukiernicze. W konsekwencji decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. PINB zgodnie z art. 71a ust. 4 ustawy nakazał przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania "lokalu znajdującego się na parterze (...) obecnie użytkowanego samowolnie na cele usługowo-handlowe". Inwestor wniosła od tej ostatniej decyzji odwołanie do MWINB, który uchylił ją decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. po raz kolejny przekazując sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Podkreślił, że zmiana sposobu użytkowania lokalu jest bezsporna, lecz zastosowanie właściwych przepisów regulujących tego rodzaju kwestię wymaga ustalenia, kiedy ona nastąpiła. Skarżące złożyły na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który ją oddalił wyrokiem z dnia 30 lipca 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 2235/14. Oddalona została również skarga kasacyjna skarżących od tego orzeczenia – wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2849/15. Rozpatrując sprawę ponownie PINB pismem z dnia 9 września 2016 r. wezwał inwestor do złożenia wyjaśnień lub dokumentów określających dokładną datę zmiany sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego na cele usługowo-handlowe oraz dalszych etapów tej zmiany. Ustosunkowując się do wezwania inwestor w piśmie z dnia 26 września 2016 r. wyjaśniła, że w lokalu nr [...] działalność handlowa prowadzona jest bez przerwy od 1980 r. Postanowieniem z dnia [...] października 2016 r., nr [...] ([...]) PINB, stosownie do art. 50 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 w związku z art. 71 ust. 3 ustawy oraz art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888, ze zm., dalej powoływanej jako ustawa z 16 kwietnia 2004 r.), wstrzymał użytkowanie lokalu mieszkalnego znajdującego się na parterze wskazanego wyżej budynku i zobowiązał inwestor do przedstawienia dokumentów dotyczących dokonanej zmiany sposobu użytkowania tego lokalu. W uzasadnieniu zauważył, że w myśl przywołanego art. 2 ust. 3 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części dokonanego bez wymaganego pozwolenia przed dniem wejścia w życie tej ustawy, czyli przed dniem 31 maja 2004 r., stosuje się przepisy w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją przeprowadzoną tą ustawą. Jego zdaniem w niniejszej sprawie wystąpiła tego rodzaju sytuacja, gdyż "zmiana funkcji części przedmiotowego budynku mieszkalnego na lokale handlowe nastąpiła od 1980 r." Zarówno skarżące, jak i inwestor wniosły zażalenia na to postanowienie do MWINB, który jednak utrzymał je w mocy powołanym już postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016 r. W uzasadnieniu po raz kolejny podkreślił konieczność ustalenia daty, kiedy nastąpiła zmiana użytkowania sposobu użytkowania budynku. Nawiązał do wydanych w sprawie wyroków, w tym spostrzeżenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, wedle którego lokal mieszkalny na parterze był przynajmniej częściowo wykorzystywany na cele niemieszkalne już przed 31 maja 2004 r. Jak zaznaczył, potwierdza to protokół z oględzin z dnia 28 maja 2013 r., podpisany przez jedną ze skarżących bez zastrzeżeń, wedle którego lokal handlowy użytkowany jest od początku lat 90-tych. W jego ocenie jeżeli wspomniana skarżąca nie wniosła uwag do treści protokołu, to jej później zgłoszony zarzut błędnych ustaleń faktycznych jest bezpodstawny MWINB odwołał się do kserokopii zaświadczenia o wpisie do ewidencji gospodarczej z dnia 16 stycznia 2006 r., w której jako datę rozpoczęcia działalności gospodarczej podano 6 kwietnia 1991 r., i wyraził pogląd, że jeżeli samowolna zmiana sposobu użytkowania lokalu nastąpiła przed 16 kwietnia 2004 r., to zastosowanie znajdują przepisy obowiązujące przed tym dniem. W późniejszym fragmencie uzasadnienia zaakcentował wszelako, że organ pierwszej instancji kontynuując postępowanie powinien zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyrokach z dni 30 lipca 2015 r. i 19 lipca 2016 r. przed wydaniem decyzji ustalić, czy zmiana ta była dokonywana etapami poprzez powiększenie lokalu użytkowego oraz odnieść te ustalenia do aktualnego (na dzień wydania decyzji) wykorzystania lokalu. Skarżące złożyły na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej zignorowanie wskazań zawartych w wyrokach wydanych w sprawie w dniach 30 lipca 2015 r. i 19 lipca 2016 r. i błąd w ustaleniach faktycznych skutkujący zastosowaniem niewłaściwych przepisów prawa materialnego. Podniosły, że zmiana sposobu użytkowania nastąpiła w 2005 r., jeżeli chodzi o sklep z tytoniem, w 2012 r. – w przypadku baru z kebabem oraz w 2014 r. odnośnie do sklepu z pieczywem. W uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lipca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przedstawił kolejno zasady przeprowadzania kontroli sądowoadministracyjnej, przedmiot i treść zaskarżonego postanowienia oraz regulację wprowadzoną ustawą z 16 kwietnia 2004 r. i przepis przejściowy przewidziany w jej art. 2 ust. 3. Następnie zaakcentował, że zarówno to postanowienie, jak i postanowienie organu pierwszej instancji zostały wydane po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2849/15 i przytoczył obszerny fragment jego uzasadnienia. Przywołał art. 153 i art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2017 r. poz. 1369, ze zm., obecnie Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej powoływanej jako P.p.s.a.), zgodnie z którymi wyroki te są wiążące zarówno dla niego, jak i organów orzekających w sprawie. W tym kontekście Sąd nawiązał ponownie do art. 2 ust. 3 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. i zgodził się z organem, że z punktu widzenia tego przepisu decydujący jest czas, w którym po raz pierwszy rozpoczęto obecny sposób użytkowania lokalu, tj. wykorzystywanie go na cele inne niż mieszkalne. Tymczasem w toku ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego ustalono, że na nowy sposób użytkowania lokalu składają się trzy rodzaje działalności: sklep z pieczywem, bar kebab i sklep z fajkami wodnymi, przy czym wedle oświadczenia inwestor działalność handlowa w lokalu nr [...] prowadzona jest od 1980 r. Również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2849/15 uznał za bezsporny fakt przynajmniej częściowego użytkowania lokalu na parterze budynku na cele niemieszkalne przed dniem 31 maja 2004 r., który zresztą znajduje potwierdzenie w treści protokołu sporządzonego dnia 28 maja 2013 r., podpisanego bez zastrzeżeń przez jedną ze skarżących, oraz zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Rozwijając tę myśl Sąd podniósł, że skarżące nie przedstawiły żadnych dowodów pozwalających przyjąć późniejszą datę tej zmiany i odwołał się dyrektyw wynikających z przewidzianej w art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.-Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, ze zm., dalej powoływanej jako K.p.a.) zasady prawdy obiektywnej, w myśl której strona nie jest zwolniona ze współdziałania z organem podczas realizacji ciążącego na nim obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. W konsekwencji Sąd skonstatował, że skoro pierwsza samowolna zmiana sposobu użytkowania nastąpiła przed dniem wejścia w życie ustawy z 16 kwietnia 2004 r., to zastosowanie w sprawie znajduje art. 71 ust. 3 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed tą datą. Zgodził się zarazem z MWINB, że PINB winien przed wydaniem decyzji rozstrzygnąć, czy zmiana ta dokonywana była etapami poprzez powiększenie lokalu użytkowego oraz "odnieść swoje ustalenia do aktualnego (na dzień wydania decyzji) wykorzystywania spornego lokalu". Podtrzymał wszelako pogląd, że jeżeli jedna ze skarżących nie wniosła uwag co do treści protokołu z oględzin, to bezpodstawny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dotyczących daty zmiany sposobu użytkowania. Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił stosownie do art. 151 P.p.s.a. Skarżąca M. P., reprezentowana przez pełnomocnika będącego adwokatem, wniosła skargę kasacyjną od wyroku z dnia 14 lipca 2017 r., zaskarżając go w całości. Skarga kasacyjna zawiera zarówno zarzuty procesowe, jak i zarzut materialnoprawny. Wszystkie zarzuty procesowe zostały odniesione do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm., obecnie Dz. U. z 2017 r. poz. 2188, ze zm., autor skargi kasacyjnej wprowadził skrót tej ustawy P.p.s.a. (stosowany przez pełnomocnika skarżącej niekonsekwentnie) oraz art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 P.p.s.a. i podnosiły, że Sąd pierwszej instancji oddalił skargę zamiast ją uwzględnić. Najpierw pełnomocnik zarzucił naruszenie tych przepisów w związku z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., wskazując, że w sprawie nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego, w tym nie wyjaśniono, od kiedy lokal znajdujący się na parterze budynku zaczął być wykorzystywany na poszczególne rodzaje działalności usługowo-handlowej aktualnie tam prowadzonej. Następnie powołał art. 10 k.p.a., zwracając uwagę, że MWINB nie powiadomił skarżącej o toczącym się postępowaniu, pozbawiając ją możliwości czynnego w nim udziału, wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszenia ewentualnych żądań. Kolejny, ostatni zarzut procesowy pełnomocnik powiązał z art. 153 P.p.s.a., stwierdzając, że MWINB nie zastosował się do wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyrokach z dnia 30 lipca 2015 r. oraz z dnia 19 lipca 2016 r. co do konieczności: odniesienia się w ponownie prowadzonym postępowaniu administracyjnym do aktualnego (na dzień wydania decyzji), a nie przeszłego wykorzystania lokalu oraz prowadzenia tego postępowania z poszanowaniem zasad określonych w art. 7, art. 77, art. 80-81 K.p.a., zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Z kolei zarzut materialnoprawny podnosił przedwczesne zastosowanie art. 71 ust. 3 ustawy do stanu faktycznego, który nie został prawidłowo ustalony. W oparciu o te podstawy kasacyjne pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor omówił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie, stwierdzając, że spór dotyczy wyłącznie tego, jakie przepisy należy w niej zastosować, co zaś zależy od ustalenia w odniesieniu do dnia wejścia w życia ustawy z 16 kwietnia 2004 r., kiedy doszło do zmiany sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego na użytkowy i czy zmiana ta była dokonywana etapami. Zwrócił uwagę na precyzyjne wskazania zawarte w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2849/15, według których organ powinien uwzględnić aktualne wykorzystanie lokalu i określić dokładną datę rozpoczęcia wykorzystania lokalu na poszczególne cele z ustaleniem, czy poprzednie użytkowanie, niezależnie od zmian osób korzystających z lokalu, było inne od obecnego. W sprzeczności z tymi wskazaniami pozostaje zatem ogólne odwołanie się przez organ do działalności podjętej w latach 90-tych w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego jeszcze w toku postępowania, w 2014 r. uruchomiono w budynku sklep z pieczywem, a sklep z tytoniem rozpoczął działalność w połowie lat 2000, tj. w połowie pierwszej dekady XXI w., czyli około 2005 r. Organ nie badał dokładnej daty wykorzystania lokalu na poszczególne rodzaje działalności i przede wszystkim nie odniósł się do aktualnego sposobu użytkowania poszczególnych części lokalu, kierując się jedynie pisemnym oświadczeniem inwestora. W związku z tym pełnomocnik podkreślił, że skarżące nie były poinformowane przez organ o toczącym się postępowaniu, wobec czego nie mogły brać w nim czynnego udziału, wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i zgłosić ewentualnych żądań. Powracając natomiast do poprzedniego wątku wyraził przekonanie, że organy dysponują wieloma dowodami znajdującymi się w aktach sprawy, według których obecny sposób użytkowania lokalu trwa odpowiednio od 2014 r. – sklep z pieczywem, od 2005 r. – sklep z tytoniem oraz od 2012 r. – bar kebab, czyli że żaden z tych stanów rzeczy nie zachodził przed 31 maja 2004 r. Doszły one jednak do odmiennych wniosków, mimo że ani tego nie uzasadniły, ani nie wykonały zaleceń wynikających z prawomocnych orzeczeń, z kolei Sąd pierwszej instancji te uchybienia powielił. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca L. G. podtrzymała swoje stanowisko i jednocześnie poparła stanowisko prezentowane w skardze kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty okazały się zasadne. Chybione są mianowicie zarzuty podnoszące, że skarżąca była pozbawiona możliwości udziału w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Odnotować wszak wypada, że m. in. uczestniczyła ona w oględzinach, będących głównym, a w istocie jedynym dowodem przeprowadzonym w całym postępowaniu – wbrew spostrzeżeniu zawartemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, iż organy dysponowały wieloma dowodami znajdującymi się w aktach sprawy, które miały potwierdzać jej stanowisko. W szczególności podczas oględzin z dnia 28 maja 2013 r. składała ona oświadczenia uwzględnione w protokole z tej czynności. Skarżącej doręczano też wydane w toku postępowania rozstrzygnięcia, w tym postanowienie będące przedmiotem wywiedzionej przez nią skargi oddalonej zaskarżonym wyrokiem. Składała również inne środki zaskarżenia, np. zażalenie na utrzymane ostatnio wspomnianym postanowieniem w mocy postanowienie PINB. Wszystkie te fakty wskazują, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w postępowaniu w sprawie na różnych jego etapach, korzystając z przysługujących jej uprawnień procesowych, w wyniku czego wywarła zresztą wpływ na przebieg tego postępowania. Zarzuty podnoszone w rozpatrywanym zakresie muszą zatem albo te fakty podważyć, albo wykazać, że pomimo ich wystąpienia, doszło do naruszenia prawa, w tym wymienionego w tym kontekście w podstawach kasacyjnych art. 10 K.p.a. Podkreślenia przy tym wymaga, że stosownie do art. 174 pkt 2 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem pełnomocnik poprzestał na ogólnikowej konstatacji o pozbawieniu jej możliwości udziału w postępowaniu, nie zważając, że w ostatniej fazie tego postępowania, czyli tej, która nie podlegała dotąd kontroli sądowoadministracyjnej, gdyż nastąpiła po wydaniu wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 30 lipca 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 2235/14 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2849/15, ograniczono się właściwie do odebrania oświadczenia od inwestor. Tego rodzaju niewielka inicjatywa dowodowa organów świadczy wszelako o poważnym naruszeniu innych objętych podstawami kasacyjnymi przepisów procedury administracyjnej, czego Sąd pierwszej instancji nie zauważył. W pierwszej kolejności zaakcentować należy sprzeczność takiego stanu rzeczy z wiążącym stanowiskiem wyrażonym w przywołanych wyrokach, zwłaszcza wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lipca 2016 r. Na sprzeczność tę trafnie zwrócił uwagę autor skargi kasacyjnej w ramach zarzutu odniesionego do art. 153 P.p.s.a., stanowiącego, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W świetle tej regulacji prawnej wcześniej wydane w sprawie wyroki miały moc wiążącą także wobec Sądu pierwszej instancji, co zresztą dostrzegł on w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Niemniej, mimo że w uzasadnieniu tym przytoczył obszerny fragment rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie wyciągnął z nich właściwych wniosków. Konieczne zatem jest nawiązanie do tych rozważań także w tym miejscu po to, by ustalić wynikające z nich stanowisko, do którego Sąd pierwszej instancji, a wcześniej organy zobowiązane były się zastosować. Wyrażonych w nich ocenie prawnej i wskazaniom co do dalszego postępowania musi się również podporządkować Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym poprzez przyjęcie ich, czy ściślej stopnia ich realizacji w dotychczasowym postępowaniu, jako kryterium przeprowadzanej kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia. I tak Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2016 r. za kluczowy problem w sprawie uznał wyjaśnienie, kiedy doszło do zmiany sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego na parterze na lokal handlowo-usługowy, ponieważ w myśl art. 2 pkt 3 ustawy 16 kwietnia 2004 r. nie jest dopuszczalne stosowanie art. 71a ustawy w stosunku do zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego, która nastąpiła przed 31 maja 2004 r. Podzielił jednak pogląd, że na tego rodzaju okoliczność nie może wskazywać stwierdzenie, iż jeden z lokali handlowych działał od początku lat 90-tych XX w., co wymaga wyeksponowania, skoro organy ograniczyły się do analogicznej argumentacji również na późniejszym, badanym obecnie etapie postępowania. Jego zdaniem decydująca dla ustalenia przepisów sankcjonujących samowolną zmianę sposobu użytkowania lokalu pozostaje data, w jakiej doszło do zmiany użytkowania lokalu z mieszkalnego na sposób użytkowania aktualnie w tym lokalu prowadzony, przy czym w przypadku kilku rodzajów działalności handlowo-usługowej prowadzonej w obrębie jednego lokalu mieszkalnego będzie to jednocześnie najwcześniejsza data rozpoczęcia takiej działalności. Naczelny Sąd Administracyjny rozwijając tę tezę w dalszej części uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2016 r. sprecyzował, że organ nadzoru budowlanego swoje ustalenia w ponownie prowadzonym postępowaniu powinien odnieść do aktualnego (na dzień wydania decyzji), a nie przeszłego wykorzystania spornego lokalu. Zastrzegł zarazem, że dla wyniku sprawy znaczenie mają kolejne zmiany dotychczasowego wykorzystania lokalu, gdy były równoważne zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części w rozumieniu art. 71 ust. 1 ustawy, czyli gdy polegały na podjęciu bądź zaniechaniu w nim działalności zmieniającej warunki bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź też wielkość lub układ obciążeń. Jak wyjaśnił, ten warunek nie jest zaś z reguły spełniony, gdy profil działalności usługowo-handlowej w danym miejscu nie zmienia się, a modyfikacji ulega wyłącznie podmiot, który ją prowadzi (np. kolejni najemcy w lokalu prowadzą sklep spożywczy). W efekcie wymagane jest określenie dokładnej daty, w której lokal mieszkalny zaczął być wykorzystywany na poszczególne rodzaje działalności usługowo-handlowej w tym lokalu aktualnie prowadzonej, przy jednoczesnym stwierdzeniu, czy poprzednie użytkowanie lokalu na cele niemieszkalne (odrębnie dla poszczególnych wyodrębnionych lokali usługowo-handlowych) było inne od obecnego wykorzystania. Wreszcie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2016 r. uzależnił zastosowanie przepisów w brzemieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 16 kwietnia 2004 r. nie tylko od tego, by przed tą datą nastąpiła sama zmiana sposobu użytkowania lokalu, lecz także od trwałości czy niejako ciągłości tej zmiany polegającej na tym, by lokal ten, był wykorzystywany na potrzeby działalności o jednorodnym profilu, niezależnie od zmian osób, które tę działalność wykonują. Niewystarczające jest ogólne ustalenie, że lokal przeznaczono na potrzeby handlowe, skoro Naczelnego Sąd Administracyjny przywiązał wagę także do rodzaju asortymentu oferowanego do sprzedaży, przekładającego się na określone prawem wymogi dostosowania lokalu. W uzasadnieniu tego wyroku zakwestionowano zarazem ustalenia ograniczające się do konstatacji, że w lokalu mieszkalnym na parterze działa lokal handlowy od początku lat 90-tych, bar kebab od 2012 r. i kiosk z tytoniem od połowy 2000 r. oraz konieczność uwzględnienia przez organy nadzoru budowlanego aktualności dokonywanych ustaleń, które mają stanowić podstawę wydawanej decyzji oraz ich rzetelności. Rozwijając tę myśl wypowiedziano następujący pogląd: "w sprzeczności z tą zasadą stoi zaś m.in. odwoływanie się przez organ nadzoru budowlanego w decyzji do działania w spornym budynku od początku lat 90. lokalu handlowego w sytuacji, gdy jeszcze w toku postępowania, na co wskazuje protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu 16 kwietnia 2014 r., działalność ta została zakończona (w tym miejscu rozpoczął działalność sklep z pieczywem), jak też określanie daty rozpoczęcia działalności sklepu z tytoniem poprzez posłużenie się wyrażeniem <>. W powszechnym rozumieniu tenże zwrot tłumaczony być powinien jako odpowiadający w przybliżeniu terminowi wyznaczonemu na miesiące czerwiec-lipiec 2000 r., gdy tymczasem z akt sprawy wynika, że wskazywana działalność miała zostać zainicjowana w połowie pierwszej dekady XXI w., a więc około 2005 r. Z punktu widzenia warunków zastosowania w sprawie przepisu art. 71a Prawa budowlanego okoliczność ta ma podstawowe znaczenie, wobec czego organ powinien zweryfikować przyjmowane przez siebie ustalenia". W świetle powyższego niewątpliwie Sąd pierwszej instancji przeszedł do porządku nad tym, że organy nie zastosowały się do przytoczonych wskazań i powieliły wszystkie wcześniejsze błędy. Nie ustaliły one bowiem aktualnego sposobu wykorzystania lokalu, nie przeprowadzając kolejnych oględzin, które były niezbędne do tego, by to wskazanie zrealizować. Ograniczyły się natomiast do uwzględnienia m.in. oświadczenia inwestor, mimo że pozostawało ono w sprzeczności z ustaleniami poczynionymi podczas oględzin dokonanych w dniach 28 maja 2013 r. i 20 maja 2014 r., gdyż wskazywały wcześniejszą datę pierwszej zmiany przeznaczenia lokalu i nie uwzględniały faktu, że na parterze budynku mieszkalnego wydzielono kilka lokali (pomieszczeń) wykorzystywanych na różnego rodzaju działalności podjęte w innych terminach. Nie zważyły, że tego rodzaju ustalenia nie dają się pogodzić z wiążącą wykładnią przeprowadzoną w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2016 r., zwłaszcza ze wskazanym tam kryterium ciągłości i przedmiotowej jednolitości działalności, a także z wyrażonymi tam wprost negatywnymi ocenami wcześniejszych twierdzeń organu, koncentrujących się na dacie rozpoczęcia działalności. Organy nie wykonały zobowiązania polegającego na dokładnym zbadaniu stanu faktycznego z perspektywy sposobu wykorzystania każdego lokalu celem odpowiedzi na pytanie, czy miało to swój początek przed wejściem w życie ustawy z 16 kwietnia 2004 r., następnie czy w trakcie użytkowania nastąpiła zmiana sposobu wykorzystywania lokali, a jeśli tak - na czym konkretnie ta zmiana polegała. Gdyby ustalono, że w trakcie użytkowania doszło jednak do zmiany rodzaju działalności usługowo - handlowej (w jednym lub wszystkich lokalach) należało w konsekwencji ocenić istotność tej zmiany z punktu widzenia warunków higieniczno - sanitarnych, zdrowotnych, pracy, bezpieczeństwa pożarowego, itp. W sprawie doszło zatem do naruszenia zarówno art. 153 P.p.s.a. poprzez zignorowanie wskazań i oceny prawnej wyrażonych w prawomocnym wyroku, jak i art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. przez zaniechanie obowiązku zebrania i rozważenia materiału dowodowego. W kontekście tego ostatniego przepisu, określającego wymogi, jakim odpowiadać powinno uzasadnienie decyzji administracyjnej, podkreślić przy tym trzeba niespójność, jaka wystąpiła w uzasadnieniu postanowienia MWINB i została następnie powtórzona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Otóż w obu przypadkach po przesądzeniu, że w sprawie należy zastosować przepisy sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z 16 kwietnia 2004 r., skonstatowano, że przed wydaniem decyzji PINB powinien zbadać okoliczności, które dopiero mają tę kwestię przesądzić stosownie do przepisu przejściowego art. 2 ust. 3 ustawy z 16 kwietnia 2004 r., czyli rozstrzygnąć, czy zmiana przeznaczenia lokalu następowała etapami i odnieść te ustalenia do stanu obecnego. To zalecenie jest niezrozumiałe także dlatego, że zdaje się świadczyć o dostrzeżeniu przez Sąd pierwszej instancji, a wcześniej MWINB, iż wskazania zawarte w prawomocnym wyroku z dnia 19 lipca 2016 r. nie zostały wykonane, a zostało wyrażone najpierw w postanowieniu, którym utrzymano w mocy postanowienie PINB, a potem w wyroku oddalającym skargę. Niewątpliwie wyjaśnienie rozpatrywanego zagadnienia intertemporalnego musi stanowić punkt wyjścia, poprzedzający wszystkie inne czynności podjęte w postępowaniu administracyjnym, gdyż ukierunkowuje ono bieg tego postępowania poprzez rozstrzygnięcie, po jakie przepisy należy sięgnąć. Jak dowiedziono wyżej, tego warunku jednak nie spełniono, wobec czego trafny jest również zarzut materialnoprawny, podnoszący przedwczesne zastosowanie art. 71 ust. 3 ustawy. Sąd pierwszej instancji błędnie oddalił skargę, choć powinien ją uwzględnić na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. W takim stanie rzeczy trzeba zastosować w postępowaniu kasacyjnym art. 188 P.p.s.a. W świetle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Taka sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. uchylił zarówno zaskarżony wyrok, jak i postanowienia organów obu instancji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 P.p.s.a