IV SA/Po 759/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Donata Starosta po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 sierpnia 2017 r. sprawy ze sprzeciwu J.S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy oddala sprzeciw. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania J. S. (zwanego dalej również "skarżącym"), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23; zwanej dalej "k.p.a.") uchyliło decyzję Burmistrza Miasta i Gminy S. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowego - hotel z restauracją i salą konferencyjną na terenie działki nr geod. [...], położonej w S., ul. [...] i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu Kolegium przytoczyło mające zastosowanie w niniejszej sprawie przepisy ustawy z dnia27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1073; zwanej dalej u.p.z.p.). Uchylając decyzję Kolegium wyjaśniło, że ze względu na kształt działki i ze względu na dojazd do niej od strony ulicy [...], obszar analizowany winien zostać wyznaczony jako obszar ograniczony ul. [...], [...], [...], [...] i ul. [...] do ul. [...]. Analizą zatem musi być poddana cała zabudowa w wyznaczonym tak obszarze analizowanym. Prawidłowo wyznaczony obszar analizowany i prawidłowo przeprowadzona analiza urbanistyczna. wykonana dla całej zabudowy istniejącej w obszarze analizowanym mogą dopiero stanowić podstawę do wydania decyzji. Kolegium zakwestionowało również stanowisko organu I instancji dotyczące istnienia cmentarzy żydowskiego na terenie objętym wnioskiem. Kolegium zauważyło, że zgodnie z ugodą podpisaną pomiędzy Gminą S., a Związkiem Gmin [...] w kwestii uregulowania wzajemnych roszczeń działka nr [...] nie podlega regulacji, zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 20.02.1997r. o stosunku Państwa do gmin wyznaniowych żydowskich w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 2014.1798) z uwagi na zasadę ochrony praw nabytych ( § [...] ugody). Sama ugoda tylko wskazuje, że Gmina S. będzie dążyła tylko by działka ta była niezabudowana. Działka nr [...] nie jest objęta zasięgiem planowanego symbolicznego cmentarza, o którym mowa w ugodzie. W trakcie robót rozbiórkowych obiektów po byłej mleczarni wykopy były prowadzone do głębokości 3 metrów i nie znaleziono żadnych śladów pochówku. Organ I instancji winien powyższe ustalenia uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Istotnym w ocenie Kolegium jest, że w aktach sprawy znajduje się uchwała nr [...] Rady Miejskiej w S. z dnia [...] sierpnia 2012 r., która jednoznacznie w swym uzasadnieniu zawiera sformułowanie "Cmentarz o powierzchni 2,5 ha został zlikwidowany przez Niemców podczas II wojny światowej". To potwierdza jako kolejny dowód brak przesłanek do przyjęcia tezy o aktualnym istnieniu cmentarza żydowskiego w tym miejscu. Ponadto wnioskodawca dysponuje wykonanymi pomiarami przy pomocy sondy tego terenu, z których wynika brak śladów cmentarza na terenie objętym wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy. Nie bez znaczenia zdaniem Kolegium jest również to, że na tym terenie znajduje się także budynek [...] Centrum Integracji, Tolerancji i Kultury a ponadto jest tam przeprowadzona ul. [...] zatem trudno zakładać, aby i Centrum i ulica były wykonane na terenie cmentarza. Trudno zatem przyjąć, że istnieją jakiekolwiek dowody na to, że teren objęty wnioskiem w części jest także terenem cmentarza żydowskiego. Tak samo istotne jest to, że skoro działka nr [...] przylega do drogi publicznej, stanowiącej ulicę [...], a która to droga zapewniała dostęp dla każdoczesnego właściciela działki nr [...] do drogi publicznej, także dla byłej mleczarni, to same drobne uszkodzenia nawierzchni nie mogą przesądzać o utracie charakteru drogi publicznej przez ulicę [...]. Odmowa uznania zapewnienia dostępu w takim przypadku musi być bardzo dokładnie uzasadniona w nowej decyzji kończącej tę sprawę. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego J. S. zarzucił decyzji Kolegium naruszenie: - art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie organ nie mógł wydać decyzji merytorycznej w sytuacji, gdy dysponował materiałem dowodowym i uprawnieniami pozwalającymi mu rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy administracyjnej co do meritum; - art. 136 K.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. oraz w związku z art. 61 u.p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i nieskorzystanie z możliwości przeprowadzenia na żądanie strony dodatkowego postępowania wyjaśniającego w celu uzupełnienia dowodów w sprawie oraz uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, w szczególności brak sporządzenia nowej analizy urbanistycznej; art. 139 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. i w związku z art. 136 k.p.a. jako naruszenie będące konsekwencją naruszeń sformułowanych powyżej w pkt 1-2 poprzez wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zdaniem skarżącego materiał dowodowy stanowiący obszerną dokumentację był wystarczający do podjęcia niewadliwego rozstrzygnięcia merytorycznego, a w każdym razie możliwe było usunięcie ewentualnych braków w trybie art. 136 k.p.a. W ramach postępowania odwoławczego możliwe jest bowiem przeprowadzenie nowej analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu dającej podstawę do określenia wymagań dotyczących nowej zabudowy. W niniejszej sprawie analiza ta winna uwzględniać - wynikający z treści akt sprawy organu I instancji - fakt braku obecności dawnego cmentarza wyznaniowego żydowskiego na obecnej działce [...], na której ma zostać zrealizowana objęta wnioskiem inwestycja. Organ odwoławczy zresztą taką właśnie ocenę dowodów zaaprobował. Ponadto złożenie zaś wraz z pismem z dnia [...] stycznia 2017 r. wyników badań georadarowych oraz ich interpretacji geofizycznej oraz dendrologicznej było jedynie dodatkowym dowodem potwierdzającym poczynione już w sprawie ustalenia. Zdaniem skarżącego uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji, gdy decyzja organu I instancji przyznawała skarżącemu określone, konkretne - może niesatysfakcjonujące go w pełni - uprawnienie uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w warunkach braku uzasadnienia w istotnym dla ewentualnego późniejszego etapu sprawy zakresie, narusza również zakaz reformationis in peius. Decyzja Burmistrza Miasta i Gminy S. z dnia [...] listopada 2016 r. ustalała bowiem warunki zabudowy dla inwestycji objętej wnioskiem. Zarzuty odwołania odnosiły się do niekorzystnych wyników analizy urbanistycznej, bezzasadnego nałożenia obowiązku przebudowy drogi oraz przyjęcia, iż na działce inwestora znajduje się cmentarz żydowski, a więc nie wszystkich elementów zapadłego rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, w pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że decyzja ta została wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia [...] sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369; zwanej dalej "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. określony został w art. 64e p.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny. Innymi słowy instytucja sprzeciwu służy skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Oznacza to, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jest zwrotem ocennym, to przyjąć należy, iż jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. By naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie, bowiem z art. 136 k.p.a. w brzemieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji organ odwoławczy mógł przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dawały organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2653/14, z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2958/14; http://cbois.nsa.gov.pl). Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania dodatkowego wyjaśnienia wymaga, że z zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.z.p. zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, wymaga ustalenia, w drodze decyzji warunków zabudowy. Celem postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy jest ocena, czy zamierzona przez inwestora zmiana zagospodarowania terenu, dla którego nie został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, jest dopuszczalna. Dlatego też wydanie decyzji musi poprzedzać postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez właściwy organ w zakresie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 61 ust. 1 u.p.z.p., przy zachowaniu warunków określonych w przepisach rozporządzenia. Z art. 61 ust. 1 u.p.z.p., wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków wymienionych w pięciu punktach tego przepisu. Pozytywne rozpatrzenie wniosku o wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy możliwe jest jedynie gdy: 1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Narzędziem służącym stwierdzeniu, czy zachodzą przesłanki ustalenia warunków zabudowy opisane w art. 61 u.p.z.p. jest analiza funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, zwana też analizą architektoniczno - urbanistyczną, której sporządzenie nakazuje § 3 rozporządzenia. Sporządzenie analizy architektoniczno - urbanistycznej ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, ponieważ treść analizy jest jednym z głównych elementów materiału dowodowego, pozwalającym stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do ustalenia warunków zabudowy w danej sprawie, a w dalszej perspektywie dokonać kontroli prawidłowości działania organów administracji w takim postępowaniu. To jednakże należy podkreślić, że analizy architektoniczno - urbanistycznej nie można utożsamiać z warunkami zabudowy opisanymi w samej decyzji i załącznikach do niej, ponieważ analiza jest odrębnym dokumentem i właśnie na podstawie treści tego dokumentu i oczywiście pozostałego materiału dowodowego, organ podejmuje rozstrzygnięcie w kwestii ustalenia warunków zabudowy. W myśl § 3 rozporządzenia, w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.zp.. Ustawodawca pozostawił organom administracji swobodę w wyznaczeniu obszaru analizowanego, zastrzegając jedynie, iż ma on obejmować teren wokół działki w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej jednak niż 50 m. W ocenie Sądu Kolegium trafnie wskazało, że obszar analizowany został w niniejszej sprawie wyznaczony w sposób wadliwy. W uzasadnieniu decyzji organu I instancji nie wyjaśniono w jaki sposób organ ustalił obszar analizowany. Wyjaśnienie takie można odnaleźć jedynie analizie architektoczniczno-urbanistycznej stanowiącej załącznik do decyzji organu I instancji. Wskazano w niej , że obszar analizowany wyznaczono w minimalnej wielkości (50 m) od granic działki ze względu na niewielką szerokość frontu działki (9 m). Jako front działki uznano granicę działki przylegającą do drogi, z której odbywać się będzie wjazd na działkę – ul. [...]. Obszar minimalny rozszerzono w kierunku zachodnim i północnym obejmując nim pozostałe terenu zabudowane w rejonie ul. [...] i [...], obsługiwane z tej samej drogi publicznej, stanowiące urbanistyczną całość z działką objętą wnioskiem. W ocenie Sądu organ I instancji błędnie przyjął w niniejszej sprawie, że za front działki należy uznać tylko tą część działki która, która bezpośrednio przylega do drogi z której odbywa się wjazd na działkę. W specyficznym stanie faktycznym niniejszej sprawy, tylko niewielka część działki objętej wnioskiem bezpośrednio przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd na działkę. Zaakceptowanie stanowiska organu I instancji doprowadziłoby do sytuacji, w której promień na podstawie którego wyznaczony został wyznaczony obszar analizowany byłby mniejszy niż cała szerokość działki od strony drogi. Powyższe najlepiej obrazuje załącznik graficzny do decyzji, na którym widać, że obszar analizowany ograniczony został działek leżących w bezpośrednim sąsiedztwie terenu planowanej inwestycji. Zasadne jest więc stanowisko Kolegium co do konieczności uchylenia decyzji organu I instancji. Okoliczność powyższa pozostaje bezsporna między stronami niniejszego postępowania. Spór sprowadza się natomiast do oceny, czy Kolegium działając jako organ odwoławczy mogło we własnym zakresie przeprowadzić analizę urbanistyczną i w konsekwencji wydać merytoryczną decyzję w sprawie. Zdaniem Sądu rację ma Kolegium twierdząc, że oparcie analizy urbanistycznej na błędnie wyznaczonym obszarze analizowanym oznacza przeprowadzenie postępowania dowodowego z istotnym naruszeniem przepisów postępowania, które powinno skutkować ponownym przeprowadzeniem analizy w sprawie przez organ I instancji, oraz że organ odwoławczy w sprawie dotyczącej warunków zabudowy nie może przeprowadzić na nowo analizy urbanistycznej. Organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym ma bowiem kompetencję do przeprowadzenia tylko uzupełniającego postępowania dowodowego, natomiast analiza urbanistyczna jest kluczowym dowodem w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy. Powołanie bowiem biegłego urbanisty, w celu sporządzenia projektu decyzji o warunkach zabudowy, uzyskanie uzgodnień lub decyzji wymaganych ustawą i przepisami szczególnymi, pociąga za sobą konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o ile nie w całości, to przynajmniej w znacznej części. Zakres postępowania odwoławczego w tej materii wykracza poza granice uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 136 k.p.a., a działanie takie, w oczywisty sposób naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 k.p.a. W konsekwencji Kolegium prawidłowo uznało, że niezbędnym było wydanie decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. W tym kontekście drugorzędnego znaczenia nabiera kwestia ewentualnego istnienia na terenie planowanej inwestycji cmentarza żydowskiego. Kwestia ta została przesądzona przez Kolegium i nie stanowiła bezpośredniego powodu przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Jako niezasadne Sąd ocenił więc podnoszone w skardze zarzuty naruszenia art. 136 oraz art. 138 § 2 k.p.a. Jako niezasadny ocenił zarzut naruszenia 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 139 k.p.a. Istota decyzji kasacyjnej sprawia, że zasadniczo nie ma do niej zastosowania zakaz orzekania na niekorzyść z art. 139 k.p.a. Ugruntowany jest pogląd, że określony w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius może zostać naruszony tylko przez organ odwoławczy przy podejmowaniu rozstrzygnięć posiadających walor rozstrzygnięć merytorycznych. Nie odnosi się on do decyzji o charakterze kasacyjnym. Decyzja taka nie zamyka stronie drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w jej sferze prawnej. Ponadto zakaz reformationis in peius nie wiąże organu I instancji przy ponownym rozpoznaniu i rozstrzyganiu sprawy w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyroki NSA z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt I OSK 2297/12, z dnia 9 października 2015 r. sygn. akt I OSK 392/14, z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt I OSK 759/15; http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z powyżej wskazanych powodów Sąd na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.