II SA/Sz 827/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.) Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Protokolant sekretarz sądowy Ziemowit Augustyniak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. sprawy ze skargi Ł. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 5 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S., decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia z dnia [...] r., [...] wymierzającą Ł.W. (dalej: "strona", "skarżący") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: M. nr [...] oraz H. nr [...] poza kasynem gry. Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym: 11 października 2016 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. ustalili, że w lokalu gastronomicznym w B. przy ul. [...], w którym działalność prowadziła D. M., znajdowały się automaty do gier M. nr [...] oraz H.nr [...]. W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na ww. urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. w Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej w skrócie: "u.g.h.") urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zebranych materiałów (m.in.: umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r. zawartej między E. Ł.W. a P. P.-U.-H. "[...]" D. M., B., ul. [...] ustalono, że prawnym dysponentem automatów był skarżący. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Od powyższej decyzji skarżący wniósł odwołanie i zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów: 1) art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 2) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie posiadania przez zatrzymane urządzenia cech określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. oraz oparcie się przez organ pierwszej instancji w wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego, podczas gdy ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą losową oraz grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów, a nie organom prowadzącym postępowanie. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S., utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, dokonał oceny charakteru gier prowadzonych na spornym automacie, powołując się na oględziny dokonane przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię biegłego sądowego – L.G., uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h, wskazując, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, automat daje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach w ramach wykupionego czasu, wygląd i działanie automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Nadto, w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ II instancji bezspornie stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był skarżący, co potwierdzała umowa o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r. zawarta między E. Ł. W. a P. P.-U.-H. "[...]" D. M., B., ul. [...]. Nadto bezsporne jest także to, że Ł. W. jest właścicielem zatrzymanych automatów. Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem stronie, słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Za nietrafny uznano również zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, gdyż organ I instancji prawidłowo ustalił, na podstawie zgromadzonych dowodów (eksperyment przeprowadzony w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy, jak również opinia biegłego sądowego), że gry prowadzone na ww. urządzeniu są grami na urządzeniu komputerowym, o wygrane pieniężne i rzeczowe, mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a nadto organizowane były w celach komercyjnych. Zdaniem organu II instancji, w sprawie nie zachodziły także przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż charakter gier zainstalowanych na tym automacie został wykazany na podstawie prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego. W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie: - art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 – zwanej dalej w skrócie: "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 197 § 1 O.p. poprzez niezebranie całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego do przeprowadzenia badań urządzeń do gier i oparcie rozstrzygnięcia na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy ocena tak przeprowadzonego eksperymentu wymaga posiadania wiadomości specjalnych, których funkcjonariusze nie posiadają i w konsekwencji przeprowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; - art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że badane urządzenia spełniają warunki przewidziane w art. 2 ust. 5 u.g.h. w zakresie losowego charakteru, podczas gdy urządzenia te oferują możliwość rozegrania gier o charakterze zręcznościowym, gdzie podstawową cechą gry jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nieobjętym art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S., wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie u z n a ł, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia z dnia [...] r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: M. nr [...] oraz H. nr [...] poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. W tym miejscu wskazać należy, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Podkreślić również należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporny stan faktyczny ustalony przez organ. Jak wynika z tych ustaleń, na skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości 24.000 zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na 2 automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 14 września 2016 r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ujawnili w lokalu w B. przy ulicy [...], dwa gotowe do eksploatacji automaty do gier, których prawnym dysponentem był skarżący, co zostało udokumentowane notatkami służbowymi, protokołem oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia, protokołem zatrzymania rzeczy, protokołem oględzin rzeczy oraz protokołem z czynność odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier. Z akt nie wynika również, by skarżący posiadał koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosił urządzanie gier, co oznacza, że skarżący w tym zakresie prowadził działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h., (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji RP, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 lutego 2014 r., sygn.. akt II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt I FSK 1996/11 – wyroki dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie, jak pozostałe orzeczenia administracyjne przywołane w sprawie). W tym miejscu wskazać należy też na wykładnię prawa wynikającą z tezy uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06), która została podjęta w sprawie gdy przepisy późniejsze były bardziej surowe i ich zastosowanie było dla strony niekorzystne. W uzasadnieniu tej uchwały NSA stwierdził, że gdy prawodawca wyraźnie nie rozstrzyga problemów intertemporalnych to przy rozstrzyganiu kwestii, czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania przepisów nowych należy brać, m.in. pod uwagę skutki jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. NSA w uchwale tej przyjął, że kary pieniężne, podobne do wymierzonej zaskarżoną decyzją, wynikają z przepisów o charakterze represyjnym, które z natury swej bliższe są prawu karnemu niż cywilnemu. Traktuje się je jako formy odpowiedzialności administracyjnej za czyny, które są nazywane deliktami administracyjnymi. Są to sankcje administracyjne o charakterze represyjnym, grożące za naruszenia zakazów wynikających z przepisów prawa administracyjnego. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego do takich przepisów powinny być stosowane standardy odnoszące się do prawa karnego. Na gruncie tego prawa daje się zaś pierwszeństwo zasadzie, w myśl której, w przypadku zmiany stanu prawnego pomiędzy zaistnieniem czynu a jego osądzeniem, należy stosować przepisy względniejsze, tj. korzystniejsze dla sprawcy. Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., zdaniem jednak Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż urządzanie gier na ujawnionych w czasie kontroli i zatrzymanych automatach - którego dysponentem prawnym był skarżący - poza kasynem, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów skargi wskazać należy, że w niespornym stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, w wyniku kontroli administracyjnej funkcjonariusze organu celnego ujawnili i zatrzymali gotowe do eksploatacji urządzenia. Z ekspertyzy biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier – L. G., których przedmiotem były automaty objęte niniejszym postępowaniem, wynika, że automaty te są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Organ również ustalił, że urządzającym gry jest skarżący, który będąc prawnym dysponentem tych urządzeń jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Skarżący umiejscowił bowiem przedmiotowe automaty w lokalu przy ul. [...] w B., celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Organ wskazał, że skarżący był właścicielem spornych automatów. Skoro strona nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też ww. lokal w B. nie posiadał statusu ośrodka gier i nie był kasynem gry, to tym samym skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Powyższe okoliczności stanowiły dla Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. podstawę do utrzymania w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec tego, że stan faktyczny ustalony przez organ w niniejszej sprawie nie jest sporny, Sąd orzekający przyjął te ustalenia jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia tej sprawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczącej zatrzymanych automatów i kopii umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 kwietnia 2016 r. Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo również oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to on był ich dysponentem i podpisał umowę o wspólnym przedsięwzięciu w celu wystawienia ich w miejscu publicznym i czerpania korzyści z ich użytkowania. W sytuacji zatem, gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika, że cechą (elementem) gier urządzanych na zatrzymanych automatach była ich losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automatach do gier grą o charakterze losowym, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych w skardze dla przypomnienia wskazać należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazał też, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry miał charakter losowy i był niezależny od zręczności grającego. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta prowadzona jest zgodnie z przepisami rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można również podzielić zarzutów skargi co do tego, że organy nie zgromadziły całego materiału dowodowego, który był podstawą zaskarżonej decyzji. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając jego zręcznościowy charakter. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i zawiera on elementy losowości, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. W świetle przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Procedurę wskazaną w tych przepisach wykorzystuje strona, przede wszystkim w sytuacji, kiedy dopiero zamierza podjąć wspomniane przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Dlatego do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą. Natomiast w sytuacji, jak to ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, skarżący podjął działalność w postaci gier na automacie, należy uznać, że wskazany powyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pominął. W takiej sytuacji strona musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym według Ordynacji podatkowej, która ma zastosowanie w sprawach gier hazardowych (art. 8 u.g.h.). W związku z tym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. W świetle powyższych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że istnieje potrzeba - wręcz obowiązek - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należy, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak było podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego, co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.