II OSK 22/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Tomasz Zbrojewski Sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska - Rzepecka po rozpoznaniu w dniu 21 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 24 sierpnia 2018 r. sygn. akt II SA/Gl 688/17 w sprawie ze skargi E. O. i B. B. na decyzję Ś. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 688/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po rozpoznaniu skarg E. O. i B. B. (dalej jako skarżące) na decyzję Ś. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlane w J. z dnia [...] grudnia 2015 r. [...] oraz orzekł o zwrocie kosztów postępowania a także o ściągnięciu nieuiszczonego wpisu sądowego od skargi. Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym. F. O. poinformował Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. "o popełnieniu przestępstwa samowoli budowlanej podczas budowy drogi "łącznika ulic Św. W. – C.". Organ po przeprowadzeniu postępowania decyzją z [...] grudnia 2015 r. nr [...] umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu podbudowy drogi ulicy D. w J. wraz z zagęszczeniem podłoża, krawężnikami drogowymi oraz zjazdami. Wskazał, że w wyniku robót budowlanych polegających na budowie drogi ulicy D., stanowiącej łącznik od ulicy Św. W. do ulicy C. w J. wykonano: ułożenie i zagęszczenie podbudowy, ustawiono krawężniki na ławie betonowej na długości około 200 m, oraz wykonano wjazdy do posesji prywatnych, bez odwodnienia. Roboty te były prowadzone na podstawie dokonanego zgłoszenia, przyjętego pismem Prezydenta Miasta J. znak [...] z dnia 15 stycznia 2014 r. W zgłoszeniu tym wskazano roboty polegające na: wykonaniu robót ziemnych na całej szerokości jezdni wraz z profilowaniem, wykonaniu podbudowy 23 cm z kruszywa kamiennego, skropienie emulsją asfaltową oraz wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego z odwodnieniem powierzchniowym oraz utwardzenie 4 cm warstwą kruszywa kamiennego poboczy szerokości 0,5m. na całym odcinku. Organ w ramach oględzin ustalił, że wykonana została droga o szerokości 6,0 m i długości 700 m, z krawężnikiem na długości 200 m, z wjazdami na posesje przy ulicy Św. W. [...] oraz w kierunku posesji nr: [...],[...],[...],[...] w kierunku ulicy S. i cmentarza oraz do bazy MPWiK. Dotychczasowa "droga" miała szerokość 2,0-3,5 m, natomiast po wykonanych robotach szerokość jezdni wynosi 6,0 m, co wraz z krawężnikami po 0,15 m daje razem 6,3 m. Organ uznał, że zakres wykonanych robót nie odpowiada złożonej dokumentacji jednak zauważył, że nie zostały naruszone przepisy dotyczące warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne. Zgodność z tymi przepisami stwierdził na podstawie tego, że droga ma dopuszczalną szerokość oraz odprowadzenie wód poprzez spadki podłużne i poprzeczne. W takich okolicznościach, mimo potwierdzenia wykonania powyższych robót budowlanych samowolnie, tj. z naruszeniem dokonanego zgłoszenia, organ nie stwierdził konieczności prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 ust.1 ustawy Prawo budowlane i umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe. Składając odwołanie od powyższej decyzji F. O. oraz D. F., H. P. i A. B., wnieśli o jej uchylenie bowiem naruszono przepisy prawa, w tym art. 105 § 1 K.p.a., poprzez błędne przyjęcie, iż postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Brak było podstaw do umorzenia postępowania skoro miała miejsce samowola budowlana, w przypadku stwierdzenia której organy powinny przeprowadzić legalizację obiektu, zastosować kary lub wydać decyzję o rozbiórce prac budowlanych. W ich ocenie wykonane roboty nie miały charakteru remontu drogi, ale w rzeczywistości budowy nowej drogi. Umorzenie postępowania uznano zatem za przedwczesne i za nieporozumienie. Władze miasta J., dopuściły się nieprawidłowości bowiem omijając prawo wybudowały sporną drogę - ulicę D.. Ś. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. umorzył postępowanie odwoławcze, przyjmując brak interesu prawnego po stronie osób wnoszących odwołanie. Mając na uwadze konsekwencje niewykazania interesu prawnego przez podmioty wnoszące odwołanie, organ przytoczył obszerny fragment uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt. II SA/Gl 1280/14, w którym Sąd, w sprawie ze skargi na postanowienie Ś. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych prowadzonych na ulicy D., odmówił przymiotu strony F. O., D. F., H. A. oraz A. B. ze względu na niewykazanie interesu prawnego. WINB stwierdził, że oprócz posiadanego interesu faktycznego u wnoszących odwołanie nie dopatrzył się interesu prawnego uzasadniającego merytoryczne rozpatrzenie odwołania. E. O., reprezentowana przez F. O. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Sąd ten wyrokiem z 26 października 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 241/16 uchylił zaskarżoną decyzję bowiem organ bezzasadnie przyjął brak interesu prawnego w tej sprawie u F. O. Zdaniem Sądu, nie uwzględnił on faktu, iż F. O. był pełnomocnikiem żony E. O.. Sąd zważając na okoliczności w sprawie oraz na pełnomocnictwo z dnia 21 maja 2014 r., udzielone w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przed organem powiatowym, przedłożone temu organowi i tym samym mu znane, uznał, że stroną postępowania w sprawie wykonanych robót budowlanych na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego oraz postępowania prowadzonego przez organ odwoławczy, oczywiście pod warunkiem wykazania interesu prawnego, była E. O., a nie, jak wynika to m.in. z zaskarżonej decyzji F. O.. Fakt, że E. O. jest właścicielką nieruchomości działki nr [...] sąsiadującej z działką drogową ulicy D., mógłby uzasadniać jej interes prawny. Stąd organ odwoławczy winien był dokonać oceny jej interesu prawnego, co pozwoliłoby na ocenę jej statusu strony w postępowaniu, a wobec tego, iż organ tego nie uczynił, naruszył tym samym przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji. Ś. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie rozpatrując odwołanie, po wcześniejszym uzupełnieniu postępowania w szczególności w zakresie wykazania interesu prawnego przez odwołujących się, zaskarżoną decyzją z [...] maja 2017 r., utrzymał w mocy decyzję PINB w J. z [...] grudnia 2015 r. Mając na uwadze dotychczasowy przebieg postępowania, treść art. 105 § 1 K.p.a. jako podstawę wydania zaskarżonej decyzji oraz po wyjaśnieniu kwestii bezprzedmiotowości postępowania organ stwierdził, że zaskarżona decyzja była prawidłowa zatem nie było podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Organ uznał, że kwestionowane rozstrzygnięcie wydane zostało po prawidłowo przeprowadzonym (tj. bez naruszenia przepisów art. 7, art. 77 czy art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego). postępowaniu administracyjnym. Organ zauważył, że sprawa była już kilkakrotnie przedmiotem orzekania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Przywołując wyrok z dnia 9 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1520/14 organ zacytował, iż wskazano w nim, że "organ pierwszej instancji powinien ustalić czy wykonane przez inwestora roboty budowlane były przeprowadzone w oparciu o skuteczne dokonane zgłoszenie i czy nie doszło do przekroczenia zakresu tego zgłoszenia". Organ przyznał, że taki kierunek postępowania pokrywał się z zaleceniami zawartymi w postanowieniu z dnia [...] lipca 2014 r., wskazując, że organ I instancji dokonał błędnej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. W ocenie organu sporna droga bowiem istniała już wcześniej, miała jedynie inny charakter i parametry techniczne, a roboty budowlane nie zmieniające przebiegu drogi, ani nie naruszające istniejącego pasa drogowego stanowią nie budowę nowej drogi lecz przebudowę drogi istniejącej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1c Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków organu nadzoru należy nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego. Stąd też, przy użyciu posiadanej wiedzy i środków, organ winien samodzielnie określić zakres koniecznych do wykonania robót, prawidłowość ich wykonania, a następnie ocenić czy zaistniały podstaw do wydania decyzji nakazowej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Prawa budowlanego. Zatem zdaniem Ś. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego organ powiatowy przeprowadził postępowanie zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, a następnie prawidłowo umorzył postępowanie w trybie art. 105 § 1 K.p.a., nie stwierdziwszy niezgodności wykonanych robót z przepisami prawa. Skargi na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach złożyli E. O., D. F., B. B. i U. P.. Uznając za nielegalne i bezprawne umorzenie przez organ powiatowy postępowania dotyczącego nielegalnego wybudowania drogi zbiorczej ulicy D., skarżący wskazali na posiadany interes prawny, naruszenie art. 5 ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych do niej, bowiem wykonane roboty budowlane naruszają zasady bezpieczeństwa z uwagi na nieuporządkowane i pozostawione pod asfaltem media - tj. linia energetyczna, rurociąg gazowy czy niezabezpieczone kable. Organ nadzoru w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowiska winien wydać odpowiednie nakazy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację. Postanowieniem z dnia 19 października 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny odrzucił skargę D. F., a postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2018 r., wobec cofnięcia skargi przez U. P., umorzył postępowanie prowadzone z jej skargi. Wskazanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po uwzględnieniu skargi E. O. i B. B., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu I instancji. Sąd stwierdził, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa procesowego oraz przepisów prawa materialnego. Sąd uznał, że podstawową kwestią dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie było przeprowadzenie prawidłowej kwalifikacji wykonanych przez inwestora robót budowlanych. Sąd podkreślił, że sprawa podlegała już kontroli przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, który wydał w sprawie prowadzonych robót budowlanych kilka wyroków. Sąd wymienił zapadłe wcześniej wyroki w tej sprawie i stwierdził, że w żadnym z wyżej wymienionych wyroków nie dokonano jednak oceny kwalifikacji, dokonanej przez organy nadzoru budowlanego, a w zasadzie przez organ wojewódzki, wykonanych robót budowlanych. Ś. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w postanowieniu z dnia [...] lipca 2014 r., stwierdził, że sporne roboty stanowią przebudowę drogi i stąd zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1332) zwolnione są z uzyskania pozwolenia na budowę i mogą być realizowane w oparciu o zgłoszenie. Sąd zauważył, że wprawdzie została złożona skarga na powyższe rozstrzygnięcie, ale rozpatrujący wówczas skargę Sąd nie odniósł się do tej kwestii, tzn. nie dokonał oceny tej kwalifikacji wykonanych robót, oddalając skargę wobec niewykazania przez skarżących uprawniającego do wniesienia skargi interesu prawnego. Z kolei w wyroku z dnia 9 lipca 2015 r. Sąd wskazał, iż nadzór budowlany to fachowy pion administracji publicznej i ewentualne wątpliwości winien rozstrzygać we własnym zakresie, nie przerzucając obowiązków (w tym przypadku sporządzenia ekspertyzy technicznej w trybie art. 81c ustawy Prawo budowlane) na strony postępowania. We własnym zakresie powiatowy organ nadzoru budowlanego winien więc ustalić czy wykonane przez inwestora roboty budowlane były prowadzone w oparciu o skutecznie dokonane zgłoszenie i czy nie doszło do przekroczenia zakresu tego zgłoszenia. Dokonując kontroli wydanych w sprawie rozstrzygnięć Sąd przypomniał, że kwestionowane roboty budowlane przy ulicy D. w J. prowadzone były na podstawie zgłoszenia, przyjętego bez sprzeciwu pismem Prezydenta Miasta J. znak [...] z dnia 15 stycznia 2014 r. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga przebudowa dróg, torów i urządzeń. Zauważył, że przebudową drogi zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych drogi. Definicja ta koresponduje z definicją zawartą w art. 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2222 ), zgodnie z którą przebudową drogi jest wykonywanie robót, w wyniku których następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego. Z kolei pasem drogowym, stosowanie do treści art. 4 pkt 1 tej ustawy, jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem, obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzenia drogą. W ocenie Sądu, aby potwierdzić koncepcję przebudowy drogi, zwolnionej z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, lecz objętej zgłoszeniem (art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego) należałoby przyjąć, że istniejąca droga gruntowa - ulica D. - stanowiła, przed rozpoczęciem przedmiotowych robót budowlanych, obiekt budowlany, w którym, w wyniku tych robót budowlanych doszło do zmiany charakterystycznych parametrów. Sąd wskazał, że z załączonego do akt sprawy materiału zdjęciowego wynika, że pierwotnie przedmiotowa droga - to wąska (2,0 - do 3,5 m szerokości) droga gruntowa. Dopiero przedmiotowe roboty budowlane, w postaci wykonania nawierzchni z betonu asfaltowego oraz utwardzenia 4 cm warstwą kruszywa kamiennego poboczy, doprowadziły do wykonania drogi o szerokości 6,3 m wraz z krawężnikami i odwodnieniem powierzchniowym, czyli do powstania obiektu budowlanego. Sąd nie zgodził się z twierdzeniem organu, że utwardzenie drogi gruntowej stanowi przebudowę istniejącej drogi, skoro dopiero wskutek utwardzenia powstał obiekt budowlany. W przypadku przebudowy nie mamy bowiem do czynienia z powstaniem nowej substancji budowlanej, ale ze zmianą już istniejącej i to w taki sposób, że nie zmieniają się jej rozmiary. Przebudowa drogi może się więc odnosić wyłącznie do istniejącej drogi, a więc określonego obiektu budowlanego. Nawet oznaczenie w ewidencji gruntów działki, na której wykonane zostały przedmiotowe roboty budowlane jako droga (dr) nie mogą wpłynąć na zmianę powyższego stanowiska, gdyż grunt nie jest obiektem budowlanym i dopiero jego utwardzenie masą bitumiczną doprowadziło do powstania obiektu budowlanego. Zatem wykonanie przedmiotowych robót budowlanych, które jako budowa wymagały pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiadał, należy ocenić jako samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego. Sąd zauważył, że wprawdzie inwestor dokonał zgłoszenia przedmiotowych robót budowlanych, które dodatkowo zostało przez organ administracji architektoniczno- budowlanej przyjęte bez zastrzeżeń, ale nie oznacza to, iż organy nadzoru budowlanego nie mogą w ramach swoich kompetencji dokonać sprawdzenia tego zgłoszenia. Takie wskazania zawarł Sąd w wyroku z dnia 9 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1540/14 nakazując ustalić czy wykonane przez inwestora roboty budowlane były prowadzone w oparciu o skutecznie dokonane zgłoszenie. Co prawda dalsze stwierdzenie "i czy nie doszło do przekroczenia zakresu tego zgłoszenia" mogło wprowadzić pewne nieuzasadnione przekonanie, że Sąd uznał fakt wykonywania tych robót na podstawie zgłoszenia, ale takie rozumienie nie było uzasadnione, przy wcześniejszym wskazaniu zbadania "skutecznie dokonanego zgłoszenia" czyli sprawdzenia czy m.in. czy wykonane roboty mogły być w ogóle wykonane w trybie zgłoszenia. Podsumowując, Sąd I instancji wskazał, że skoro wykonane roboty budowlane doprowadziły do powstania obiektu budowlanego, to należało je uznać za budowę drogi. Według ustawowej definicji zawartej w art. 3 pkt 3 i 3a Prawa budowlanego, droga jest budowlą. Wykonanie drogi jest zaś, w myśl art. 3 pkt 6 w związku z art. 3 pkt 1 i pkt 3 Prawa budowlanego, budową obiektu budowlanego. Taki obiekt budowlany nie był zwolniony od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 -30 Prawa budowlanego). Sąd uznał, że wykonanie przedmiotowych robót budowlanych, które jako budowa wymagały pozwolenia na budowę - powinny zostać ocenione przez organ administracyjny jako samowola budowlana w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo budowlane, co oznacza, że właściwym trybem postępowania jest jej legalizacja przewidziana w tym przepisie. Sąd wskazał, że postępowanie wyjaśniające musi być zatem przeprowadzone w całości od nowa, w trybie określonym w art. 48 ust. 2 cytowanej ustawy. W świetle powyższego stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, zostały wydane z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej tj. art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, jako że organy nienależycie dokonały ustaleń faktycznych i przeprowadziły postępowanie legalizacyjne w innym, niż wskazany powyżej, trybie. Powyższe uchybienia przepisom postępowania stanowiły podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego go rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. M. w J., reprezentujący Gminę J., wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. wyrokowi temu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: 1. art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego przez jego błędne zastosowanie, poprzez uznanie, że wykonane roboty wymagały pozwolenia na budowę, w szczególności poprzez uznanie, że do robót budowlanych polegających na ułożeniu i zagęszczeniu podbudowy, skropienie emulsją asfaltową oraz wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego z powierzchniowym odwodnieniem oraz utwardzenie poboczy na ulicy D. w J. na odcinku o długości 700 m i szerokości 6,0 m w granicach istniejącej uprzednio drogi (pasa drogowego) ma zastosowanie przepis art. 48 ww. ustawy, podczas gdy zrealizowane roboty budowlane polegały na wykonaniu robót w granicach pasa drogowego istniejącego obiektu budowlanego; 2. art. 30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że doszło do budowy obiektu (drogi) wymagającego pozwolenia na budowę, podczas gdy przebudowa dróg nie wymaga pozwolenia na budowę. Roboty te bowiem, zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy są objęte - obowiązkiem zgłoszenia ich właściwemu organowi; 3. art. 3 pkt 7a ustawy Prawa budowlanego w związku z art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych poprzez ich błędną interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie skutkującą uznaniem, przez organ, że zgłoszona do przebudowy droga położona przy ul. D. nie jest istniejąca drogą - obiektem budowlanym i w związku z tym wykonane prace podwyższające jej parametry techniczne i eksploatacyjne (niewymagające zmiany granic pasa drogowego) nie stanowią przebudowy. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. Stosownie do art. 182 § 2 P.p.s.a. skarżący kasacyjnie zrzekł się przeprowadzenia rozprawy w przedmiotowej sprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przywołano argumentację, która w ocenie skarżącego kasacyjnie potwierdzać ma zasadność podniesionych zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej "P.p.s.a."), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. NSA rozpatrywał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 P.p.s.a. bowiem skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy, a strona przeciwna nie wniosła o przeprowadzenie rozprawy. Zgodnie z treścią art. 193 P.p.s.a. zdanie drugie uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez M. w J. nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było ustalenie, czy istniały w stanie faktycznym sprawy okoliczności uzasadniające stwierdzenie, że roboty budowlane, w postaci wykonania nawierzchni z betonu asfaltowego oraz utwardzenia 4 cm warstwą kruszywa kamiennego poboczy doprowadziły do wykonania drogi o szerokości 6,3 m wraz z krawężnikami i odwodnieniem powierzchniowym, to jest doprowadziły do powstania nowego obiektu budowlanego, na którego wybudowanie wymagane było pozwolenie na budowę a posiadane w tym zakresie zgłoszenie było zatem niewystarczające i należało prowadzić postępowanie w trybie art. 48 § 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.). Wobec powyższego niezasadnym byłoby twierdzenie organów nadzoru budowlanego, że sprawa wykonanych robót budowlanych jest bezprzedmiotowa i należało wydać decyzję o jego umorzeniu stosownie do art. 105 § 1 K.p.a. Zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której mowa w tym przepisie oznacza, że przestaje istnieć jeden z konstytutywnych elementów materialnego stosunku administracyjnoprawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego nastąpi więc wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a więc w sytuacji, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania, która może być załatwiona decyzją. Bezprzedmiotowość powstaje, gdy nie występuje stan prawny czy stan faktyczny, który wymagałby uzasadnionej przepisami prawa reakcji organu w przepisanej formie np. decyzji administracyjnej. Na gruncie ustawy Prawo budowlane postępowanie staje się co do zasady bezprzedmiotowe, jeżeli organy nadzoru budowlanego nie znajdują podstaw do rozstrzygania o prawach lub obowiązkach, w tym wydania nakazów bądź zakazów, wynikających z przepisów tej ustawy. Takie ustalenia uprawniają organy nadzoru budowlanego do zastosowania art. 105 § 1 K.p.a. i umorzenia postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego. W niniejszej sprawie organy administracji uznały, że zachodziła bezprzedmiotowość postępowania albowiem w ich ocenie prowadzone roboty budowlane, w wyniku których powstała ulica D., zostały wykonane zgodnie z prawem – zgodnie z dokonanym wcześniej zgłoszeniem robót budowlanych oraz że na tego rodzaju roboty budowlane nie było wymagane pozwolenie na budowę gdyż stanowiły one przebudowę drogi (art. 29 ust. 2 pkt 12 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane). Jak zauważył Sąd I instancji przebudowę drogi stanowi wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych drogi (art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane). Także ustawa o drogach publicznych definiuje przebudowę drogi w podobny sposób. Artykuł 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2222) stanowi, że przebudowa drogi to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, nie wymagających zmiany granic pasa drogowego. Pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem, obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych). Zdaniem NSA, w okolicznościach faktycznych sprawy Sąd I instancji słusznie uznał, że charakter wykonanych robót budowlanych nie był przebudową istniejącej drogi gruntowej ale skutkiem tych robót było wybudowanie nowej drogi w miejscu drogi gruntowej a tym samym roboty budowlane wymagały wcześniejszego uzyskania pozwolenia na budowę a nie jedynie dokonania zgłoszenia. Nie sposób odmówić słuszności ocenie Sądu gdy weźmie się pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Zdjęcia drogi gruntowej przed jej "przebudową" przedstawiały drogę gruntową o szerokości 2,0 m do 3,5 m. W wyniku kwestionowanych, przeprowadzonych na zgłoszenie, robót budowlanych doszło do powstania zamiast drogi gruntowej drogi asfaltowej z utwardzonymi kruszywem poboczami o szerokości 6,3 m wraz z krawężnikami i odwodnieniem powierzchniowym. Niewątpliwie zatem teren drogi gruntowej uzyskał nowy charakter tj. powstał obiekt budowlany w postaci drogi o zasadniczo innych parametrach technicznych i eksploatacyjnych, którego granice pasa drogowego zostały niewątpliwie poszerzone z maksymalnie 3,5 do obecnych 6,3 m. Nie było zatem tak jak przedstawia to skarżący kasacyjnie, że przebudowa polegała jedynie na utwardzeniu drogi gruntowej. Poprzednio istniejąca droga gruntowa owszem uzyskała dodatkowe utwardzenie, powierzchnię asfaltową wraz z poboczami i odwodnieniem powierzchniowym ale nie mieściło się to w granicach istniejącego wówczas pasa drogowego skoro szerokość drogi uległa zwiększeniu z wcześniejszych 2,0m – 3,5m do 6,3m. Na znacznie większym terenie niż uprzednio zajmowanym przez drogę gruntową powstała nowa droga a zatem doszło do jej budowy tam gdzie jej nie było. Ponadto jak słusznie zauważa Sąd I instancji grunt wykorzystywany jako droga nie stanowi obiektu budowlanego. Obiekt budowlany powstał gdy na gruncie została położona masa bitumiczna. Teren ziemi utwardzonej kruszywem, o kamiennej nawierzchni (jak twierdzi skarżący kasacyjnie), stał się wtedy obiektem budowlanym. Nie sposób mówić o istniejącym wcześniej pasie drogowym 6,0 m bowiem drogi w rozumieniu obiektu budowlanego wcześniej w tym miejscu nie było. Uwzględniając argumentację skarżącego kasacyjnie, że droga Wincentego D. jest drogą wewnętrzną, drogą gminną na mocy uchwały Rady Miejskiej w J. z [...] marca 2018 r. nr [...] i pełni ważną funkcję w układzie komunikacyjnym miasta J. łącząc ul. Św. W. z ul. C. nie zmienia to faktu, że droga ta jedynie pełniła funkcje drogi ale jako obiekt budowlany powstała dopiero w wyniku wykonania przedmiotowych robót budowlanych. Na solidnej podbudowie (kruszywo) wybudowano szerszą drogę o nowych parametrach (z 6,0 m –pasa drogowego - tak uważa skarżący kasacyjnie, obecnie zrobiło się 6,3 m), co nie było przebudową ale jej budową. W związku z powyższym Sąd I instancji nie naruszył art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane jak zarzuca się w skardze kasacyjnej bowiem w istocie wykonane przez skarżącego kasacyjnie roboty budowlane doprowadziły do powstania nowego obiektu budowlanego w postaci drogi o szerokości jezdni 6,0 m., krawężników po obu stronach jezdni 0,3 m. Zatem doszło do budowy drogi a nie przebudowy drogi. W miejscu ubitego kruszywem/kamieniem gruntu powstała droga zajmująca większą powierzchnię i spełniająca inne parametry techniczne i eksploatacyjne niż to miało miejsce przez wykonaniem przedmiotowych robót budowlanych. Skarżący kasacyjnie powinien uzyskać pozwolenie na budowę bowiem wymagał tego charakter robót. Skoro tego nie uczynił powstał stan samowoli budowlanej a wobec tego organy nadzoru budowlanego powinny wszcząć i prowadzić postępowanie w trybie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Oczywiście wykluczało to umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Organy powinny zakończyć to postępowanie zgodnie z art. 48 i art. 49 ustawy Prawo budowlane wydając stosowne rozstrzygnięcie merytoryczne a nie formalnie kończyć sprawę. W ocenie NSA, Sąd I instancji słusznie stwierdził, że ustalenia organów obu instancji oraz dokonana kwalifikacja prawna robót zostały dokonane bez wyjaśnienia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Należało uznać wykonane roboty budowlane za wybudowanie drogi, na które należało uzyskać pozwolenie na budowę a wobec jego braku prowadzić postępowanie zgodnie z trybem z art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. W rozpatrywanej sprawie konieczne było rozważenie, czy wykonanie zrealizowanych robót wymagało dokonania zgłoszenia, czy też uzyskania pozwolenia na budowę. Nadto oceny wymagało to, czy wykonane roboty budowlane doprowadziły do powstania nowego obiektu lub jego części, co uzasadniałoby zastosowanie trybu legalizacyjnego z art. 48 ustawy Prawo budowlane. Organy powinny zatem zgromadzić w sposób wyczerpujący materiał dowodowy z wykorzystaniem wszelkich dopuszczalnych środków dowodowych. Takich ustaleń w przeprowadzonym postępowaniu organów obu instancji zabrakło, co stanowiło naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. a nie umarzać postępowanie jako bezprzedmiotowe na zasadzie art. 105 § 1 K.p.a. W ocenie NSA, Sąd I instancji nie naruszył art.30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo budowlane odmawiając ich zastosowania. W istocie rzeczy w sprawie doszło do wybudowania nowej drogi o szerokości większej niż dotychczasowy pas drogowy (gdyby uznać, że wcześniej istniała tu droga jako obiekt budowlany) czy drogi jako obiekt budowlany (bowiem wcześniej nie było tu drogi w tym znaczeniu tylko droga w sensie funkcjonalnym). Stan faktyczny wskazuje jednoznacznie, że powstał nowy obiekt budowlany co wystarczyło dla uznania, że miała miejsce budowa drogi a nie jej przebudowa. Wobec czego wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę a nie zgłoszenia z art. art.30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem NSA, Sąd I instancji słusznie uznał, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wybudowania nowej drogi w sensie nowego obiektu budowlanego. Wcześniej jak wynika z akt sprawy był to utwardzony kamieniem pas terenu o szerokości od 2,0 do 3,5 wykorzystywany do komunikacji. Ewidentnie zatem teren ten pełnił jedynie funkcję drogi ale drogą nie był. Również NSA w cytowanym przez skarżącego kasacyjnie wyroku z 28 listopada 2014 r. II OSK 1147/13 stwierdził, że utwardzona gruzem (płytami betonowymi, tłuczniem, żużlem, żwirem) droga gruntowa w taki sposób, że wykonana nawierzchnia umożliwia wykorzystanie jej jako szlaku komunikacyjnego dla samochodów stanowi wykonanie obiektu spełniającego funkcję drogi, a więc stanowi drogę w rozumieniu art. 3 pkt 3a Prawa budowlanego. Jednak w stanie faktycznym cytowanej sprawy chodziło o budowę drogi wewnętrznej wykonanej na działce prywatnej a nie o drogę na terenie ogólnodostępnym. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Samo utwardzenie terenu kruszywem i użytkowanie go do komunikacji nie czyni z tego terenu drogi jako obiektu budowlanego choć pełnienia takiej funkcji odmówić mu nie można. Czym innym jest pełnienie wyłącznie funkcji drogi a czym innym bycie obiektem budowlanym – drogą. W przytoczonym orzeczeniu NSA miał na myśli pełnienie przez utwardzony grunt funkcji drogi a nie bycie drogą w rozumieniu obiektu budowlanego. Utwardzony grunt wykorzystywany do komunikacji nie jest drogą w sensie obiektu budowlanego bowiem nie posiada żadnych instalacji pozwalających na wykorzystywanie go zgodnie z przeznaczeniem w odróżnieniu od drogi zaopatrzonej w odpływy, pobocze, krawężniki, warstwę asfaltu, podbudowę. Dopiero w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych przedmiotowy utwardzony kruszywem teren uzyskał ww. cechy i stał się drogą. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie naruszył art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że zgłoszona do przebudowy droga przy ul. D. nie była istniejąca drogą obiektem budowlanym i wykonane prace podwyższające jej parametry techniczne i eksploatacyjne (niewymagające zmiany granic pasa drogowego) nie stanowiły przebudowy. Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane przebudowa drogi dopuszcza w wyniku wykonanych robót budowlanych zmianę charakterystycznych parametrów tego obiektu budowlanego takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji z zastrzeżeniem, że nie dojdzie do zmiany granic pasa drogowego. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy z taką sytuacją nie mamy do czynienia bowiem wykonane roboty budowalne nie tyle poszerzają pas drogowy ale go tworzą gdyż wcześniej takiego pasa drogowego nie było. Pas drogowy powstał dopiero w wyniku wybudowania nowej drogi. Poza jezdnią o szerokości 6,0 m (wcześniej 2,0 m – 3,5 m) powstały obustronne krawężniki 0,3 m oraz wjazdy na posesje, cmentarz i do bazy MPWiK. Zatem należało uznać, że nie doszło do przebudowy drogi ale do jej budowy gdyż w miejscu dotychczasowego utwardzonego terenu wykorzystywanego jako droga powstał obiekt budowlany o nowych parametrach, przystosowany do prowadzenia ruchu pojazdów i zapewniający obsługę komunikacyjną pobliskich terenów (wjazdy). Trudno mówić o zachowaniu dotychczasowej szerokości pasa drogowego gdy ten w rzeczywistości nie istniał bowiem nie było drogi, do której mógł się odnosić. Twierdzenie skarżącego kasacyjnie o podwyższeniu parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi w granicach istniejącego pasa drogowego co miałoby świadczyć o przebudowie istniejącej już drogi wobec ustaleń faktycznych uznać należy za pozbawione uzasadnionych podstaw. W tym stanie sprawy organy nie miały podstaw do umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego (art. 105 § 1 K.p.a.) ale powinny je prowadzić w trybie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane i wydać merytoryczne rozstrzygnięcie. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a. w zw. z art. 182 § 2 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.