II GSK 926/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Lubuskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Go 760/15 w sprawie ze skargi Gminy L na decyzję Zarządu Województwa Lubuskiego z dnia [..]listopada 2013 r., nr [..] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Gminy L na rzecz Zarządu Województwa Lubuskiego 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 18 listopada 2015 r. o sygn. akt II SA/Go 760/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, (dalej WSA, bądź Sąd I instancji), po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Gminy L, uchylił decyzję Zarządu Województwa Lubuskiego z dnia [..] listopada 2013 r. nr [..] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Zielonej Górze z dnia [..] sierpnia 2013 r., nr [..], zasądzając od Zarządu Województwa Lubuskiego na rzecz Gminy L. kwotę 5 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Powyższe orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Gmina L.(dalej Beneficjent) otrzymała dofinansowanie z Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej LRPO) na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 10 grudnia 2009 r. na realizację zadania "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości L", określanej dalej jako umowa. Źródłem finansowania określonym w umowie były środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W dniu 18 kwietnia 2011 r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Zielonej Górze (dalej WFOŚiGW) otrzymał podsumowanie ustaleń dokonanych - dla ww. projektu, sporządzone przez Urząd Kontroli Skarbowej w Zielonej Górze - OZ w Gorzowie Wlkp., których wynika m.in. że Beneficjent przeprowadził postępowanie w ramach ww. zadania w trybie przetargu nieograniczonego. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów zamawiający jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto o wadze 10%". Analizując powyższe WFOŚiGW stwierdził naruszenie zasady niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a co za tym idzie naruszenie zasady konkurencyjności, określoną w art. 7 u.p.z.p. Zastosowanie kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" - o wadze 10% stanowiło mechanizm powodujący brak przejrzystości, co do faktycznego przedmiotu zamówienia, a zatem naruszenie procedury, do którego odnosi się art. 211 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. z 2005 r. Kryterium pozacenowe nie spełnia warunków określonych w dyspozycji art. 91 ust. 2 u.p.z.p. tzn. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, ale do robót dodatkowych, które - o ile wystąpią - będą stanowiły zawsze przedmiot odrębnej umowy, a więc pozostają poza przedmiotem zamówienia podstawowego. Naruszenie art. 7 i 91 ust 2 u.p.z.p. miało, zdaniem organu, wpływ na wynik postępowania, a w rezultacie naruszyło zasadę niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe WFOŚiGW decyzją z dnia [..] sierpnia 2013 r. nałożył na Gminę L.obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków w kwocie 176.589,45 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania dofinansowania tj. od dnia 10 marca 2010 r. ( dotyczy części kwoty należności głównej w wysokości 159.697,99 zł) oraz od dnia 4 października 2010 r. ( dotyczy części należności głównej w wysokości 16.891,46 zł ) do dnia zwrotu, wskazując jednocześnie, że Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu należnej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji na wskazany rachunek bankowy. Przy określaniu wysokości korekty finansowej zastosowano metodę wskaźnikową i wskazano sposób jej wyliczenia, stwierdzając jednocześnie, że nie znaleziono podstaw do zastosowania obniżenia korekty finansowej do 50 % jej wartości. W podstawie prawnej powołano m.in. Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów LRPO, stanowiących załącznik do uchwały Zarządu Województwa Lubuskiego nr 124/754/08 z dnia 5 sierpnia 2008 r. Odwołanie od ww. decyzji wniósł Beneficjent. Decyzją z dnia [..] listopada 2013 r. Zarząd Województwa Lubuskiego utrzymał w mocy ww. decyzję, podzielając stanowisko WFOŚiGW co do oceny naruszenia przez Gminę L.zasady konkurencyjności określonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Zakwestionowane zapisy zawarte w SIWZ naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., a powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu. Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ II instancji podkreślił, iż ustalane przez zamawiającego kryteria oceny ofert inne niż cena powinny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Powyższe stoi w ścisłym związku z nakazem sformułowanym w art. 91 ust. 3 u.p.z.p., zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Postawione przez zamawiającego kryterium narusza art. 91 ust. 2 u.p.z.p. tj. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Kryterium zastosowane przez Beneficjenta nie spełnia warunków określonych w dyspozycji art. 91 ust. 2 u.p.z.p. tzn. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, ale do odrębnej umowy, a więc pozostają poza przedmiotem zamówienia podstawowego. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, ze kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto“ było niezrozumiałe, niejednoznaczne, nieczytelne. Wykonawcy nie posiadali wiedzy na temat zakresu robót dodatkowych, które powinni ująć w cenie netto, tym samym wartość ta była hipotetyczna, nie poparta stanem faktycznym. Kryterium to nie przyczyniło się do złożenia tańszej oferty, ale wręcz mogło spowodować złożenie oferty w sposób nieuzasadniony zawyżonej, właśnie ze względu na zmuszenie (choćby nawet pozorne) potencjalnego wykonawcy do uwzględnienia tego składnika cenotwórczego w cenie oferty. W skardze na ww. decyzję Beneficjent - Gmina L.podtrzymała argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, zarzucając organowi naruszenie art. 6-8, art. 11, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO, a także art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 oraz 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 7 oraz art. 165 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., a ponadto art. 136 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Zdaniem strony zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co w efekcie doprowadziło do niewyjaśnienia stanu faktycznego w sposób należyty i rzetelny. Ponadto organ powinien uzyskać opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie istnienia naruszenia przepisów ustawy P.z.p. Instytucja zarządzająca nie ma bowiem kompetencji do samodzielnej oceny kwestii związanych z zamówieniami publicznymi. Ponadto w niniejszej sprawie nie wyjaśniono przesłanek zastosowania metody wskaźnikowej dla naliczenia korekty finansowej ani przesłanek odmowy obniżenia nałożonej korekty. Zdaniem Gminy, prowadząc postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego dopełniła wszystkich obowiązków wynikających z przepisów u.p.z.p., co potwierdzają ustalenia doraźnej kontroli WFOŚiGW w Zielonej Górze. WSA, uchylając wyrokiem z 13 marca 2014 r. sygn. akt II SA/Go 129/14 ww. decyzje – na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., podkreślił że przed wydaniem tych rozstrzygnięć nie została wcześniej wydana odrębna decyzja w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarząd Województwa Lubuskiego. Wyrokiem z 21 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 1537/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W tym zakresie powołano się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Jest to jedynie etap dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzający postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Ponadto wskazano na trafność zarzutu skargi kasacyjnej co do naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nie wykazanie wpływu dostrzeżonego przez ten Sąd naruszenia prawa na wynik sprawy. WSA, ponownie uchylając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., ww. decyzje – wyrokiem z dnia 18 listopada 2015 r. o sygn. akt II SA/Go 760/15 – stwierdził, że w rozpoznanej sprawie ustalenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymagało wydania decyzji administracyjnej. Dokonując ponownej kontroli legalności rozstrzygnięcia Sąd I instancji zgodził się z organem, że kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" jest nieczytelne, niejednoznaczne i niezrozumiale, a zatem mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości (i zwrotu dofinansowania) oraz naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody, zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale sama możliwość jej wystąpienia. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logicznie następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Zdaniem WSA w rozpoznawanej sprawie organy taki związek wykazały, jednak w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" oprócz tego, że należy dokonać własnej jej oceny, należy dokonać także miarkowania charakteru nieprawidłowości oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W tym zakresie należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Ta uwaga jest o tyle istotna, że o złamaniu zasady konkurencyjności można mówić tylko w sytuacjach jasnych, niepozostawiających żadnych wątpliwości, takich w których można stwierdzić, że faktycznie kryterium ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że nie przyczyniło się do złożenia tańszej oferty czy też mogło spowodować złożenie oferty w sposób nieuzasadniony zawyżonej. Tymczasem w niniejszej sprawie przyjęte kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" jest wyjątkowo niejednoznaczne a wręcz niezrozumiale. Reasumując Sąd stwierdził, że stanowisko organów co do wskazanych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów K.p.a. W sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 K.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Rozpoznając sprawę ponownie organ pierwszej instancji zbada czy naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE. Skargę kasacyjną wywiodło Województwo Lubuskie – Zarząd Województwa, kwestionując wyrok Sądu I instancji w całości i zarzucając w tym zakresie: 1. w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie tj. uznanie, iż określając charakter i wagę nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieszczą się rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać w budżecie UE, nie jest wystarczające posłużenie się aktami wprowadzającymi system korekt finansowych tj. Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO oraz wskaźnikową metodę określania wielkości korekty finansowanej; 2. w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 2 u.p.p.s.a. – mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że organy administracji publicznej podczas wydawania zaskarżonych decyzji administracyjnych dopuściły się naruszenia art. 7 oraz art. 77 K.p.a. poprzez nieustalenie czy beneficjent dotacji dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 w. zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, w szczególności nierozważenie charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości - w sytuacji gdy w uchylonej decyzji organ w prawidłowo określił wysokość podlegającej zwrotowi części dotacji, uwzględniając przy tym charakter i wagę nieprawidłowości, stosując stawki i wskaźnikową metodę określania wielkości korekty finansowanej zgodnie z regulacją Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO. Mając na uwadze powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o: - uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, albo o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi strony przeciwnej oraz o - zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012r. o sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Przechodząc do złożonego środka zaskarżenia zaznaczyć trzeba, że wśród podniesionych zarzutów znalazło się naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. Mając na względzie, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania zasadniczo wiążą się w niniejszej sprawie z zarzutami naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione łączne odniesienie się do podniesionej w tym zakresie argumentacji. Na wstępie rozważań prawnych wskazania wymaga, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków unijnych musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z instytucją zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa unijnego, przede wszystkim z rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu. Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Ustawodawstwo krajowe dotyczące realizacji programów operacyjnych ma bowiem służyć osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego oraz realizacji polityki spójności. Dokonując wykładni i stosując powołane przepisy prawa krajowego organ powinien zawsze mieć na względzie, że: - po pierwsze, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, - po drugie, stosownie do z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa. W istocie chodzi o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo, albo przez Komisję są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. W konsekwencji wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Zastrzeżenia organów w niniejszej sprawie dotyczą treści sformułowanych przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów – w których jako jedno z kryteriów przyjęto "% robót dodatkowych w cenie oferty netto o wadze 10%". W wyniku przeprowadzonego w ten sposób postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do podpisania przez Beneficjenta umowy z dnia 27 sierpnia 2009 r. W tym zakresie organy obu instancji stwierdziły naruszenie zasady niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a co za tym idzie naruszenie zasady konkurencyjności, określonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. W ten sposób mogło bowiem dojść do sytuacji, w której niemożliwość oszacowania przez oferentów wartości robót wraz z robotami dodatkowymi, mogła mieć wpływ na decyzje wykonawcy o niezłożeniu oferty z potencjalnie niższą ceną. W konsekwencji, zastosowane kryterium mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie zamówienia z teoretycznie większą ceną niż by to wynikało z prawidłowo przeprowadzonego postępowania przetargowego. W kontekście przytoczonych na wstępie regulacji oraz wskazanych nieprawidłowości należy zbadać zasadność skargi kasacyjnej Instytucji Zarządzającej, która kwestionuje uchylenie przez Sąd I instancji ww. decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania. WSA, uzasadniając podjęte na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. zaskarżone w niniejszej sprawie orzeczenie, wskazało że: - co prawda organy wykazały związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE, - jednak w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" oprócz tego, że należało dokonać własnej jej oceny, należało również dokonać miarkowania charakteru nieprawidłowości oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W tym zakresie Sąd I instancji wskazał na konieczność wzięcia pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości – w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Reasumując stwierdzono, że stanowisko organów co do wskazanych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów K.p.a. W sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 K.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Natomiast skarżący kasacyjnie organ kwestionuje powyższe stanowisko WSA – sprowadzające się do stwierdzenia, że w celu wykazania, iż został spełniona przesłanka zwrotu dotacji w postaci ustalenie charakteru i wagi nieprawidłowości niewystarczające jest posłużenie się Wytycznymi Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów LRPO oraz wskaźnikową metodą określania wielkości korekty finansowanej. W tym miejscu należy przywołać następujące fragmenty uzasadnienia zakwestionowanego orzeczenia, w którym Sąd I instancji wskazał, że: - "zgodzić się należy z organem, że kryterium ofertowe zastosowane przez beneficjanta, w postaci "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" jest nieczytelne, niejednoznaczne i niezrozumiale oraz mogło mieć ono zatem wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej", - "podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości (i zwrotu dofinansowania) oraz naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody, zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale sama możliwość jej wystąpienia". Ponadto WSA przyznał, że organ wykazał istnienie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Pomimo poczynienia zaprezentowanych w powyższym akapicie rozważań – jak najbardziej poprawnych w świetle znajdującego zastosowania w niniejszej sprawie ustawodawstwa unijnego i krajowego – Sąd I instancji wydał wyrok sprzeczny z treścią tych regulacji. W niniejszej sprawie za zasadne należy uznać oba podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, zarówno dotyczące naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że organy dopuściły się naruszenia art. 7 oraz art. 77 K.p.a., jak i błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, to jest art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W kontekście powyższego, analizując postępowanie organów przez pryzmat argumentacji przedstawionej w skardze kasacyjnej, nie mogło ostać się stanowisko WSA co do braku uzasadnienia podjętych przez organy rozstrzygnięć w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów K.p.a., bez ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, to jest charakteru oraz wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Zaznaczyć przy tym trzeba, że art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie stanowi materialnoprawnej podstawy wydania decyzji o obowiązku zwrotu dofinansowania. Przedmiotowy przepis wskazuje, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W przepisach krajowych do nakładania korekt finansowych odnoszą się przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w której w odpowiedzialność za prawidłowy realizację programu operacyjnego nałożono na instytucję zarządzającą (art. 25 pkt 1), wyszczególniając w tym zakresie m.in. obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a). Podkreślenia wymaga, że na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zostały wydane Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów LRPO, stanowiące załącznik do uchwały Zarządu Województwa Lubuskiego nr 124/754/08 z dnia 5 sierpnia 2008 r. Akt ten nie został uchylony i powinien być stosowany do określenia wysokości korekty w przypadku naruszenia przez beneficjenta dotacji przepisów prawa zamówień publicznych – która to okoliczność jest bezsporna w niniejszej sprawie. Jak słusznie zauważył organ skarżący kasacyjnie podstawę do stosowania korekt finansowych w sprawie indywidualnej stanowią również zapisy zawartej z Beneficjentem umowy o dofinansowanie. Jeśli chodzi zaś o "Taryfikator" – na którego stosowanie Beneficjent zgodził się w umowie, to jest to jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty – poprzez ustalenie ujednoliconej "wyceny" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. W konsekwencji, już samo stosowanie taryfikatora obejmuje element miarkowania wysokości korekt (którego zastosowanie zalecił Sąd I instancji) m.in. poprzez anulowanie wkładu. W ww. Wytycznych dokonano podziału nieprawidłowości według skali i wagi naruszenia, w szczególności poprzez podział ich na kwoty na zamówienia powyżej kwot wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. oraz gradację skali procentowej uwzględniającą wagę naruszenia. Zaznaczyć przy tym trzeba, że proces nakładania korekty finansowej należy odróżnić od postępowania w przedmiocie decyzji o obowiązku zwrotu dofinansowania przez beneficjanta, która jest wydawana na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych – które nie wymagają od organu expressis verbis miarkowania wysokości szkody. W konsekwencji w odniesieniu do wysokości szkody (skutków finansowych), o których mowa w art. 98 ww. rozporządzenia. może znaleźć zarówno zastosowanie metody dyferencyjnej, jak i (w przypadkach gdy tak jak w niniejszej sprawie zastosowanie tej metody jest nadmiernie utrudnione) metody wskaźnikowej, która polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego, ustalonego w wytycznych wydanych przez Instytucję Zarządzającą, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych i procentowej wysokości współfinansowania ze środków europejskich. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. o sygn. akt II GSK 51/13, w którym stwierdzono, że pojęcie "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W konsekwencji wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Natomiast sama szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Zaprezentowana definicja utożsamia bowiem nieprawidłowość z naruszeniem przepisów, nie odwołując się natomiast do realnej szkody. Z tych też względów zastosowany przez organy Taryfikator wiąże nałożenie korekty w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych dla danej kategorii wydatków z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. (co samo w sobie stanowi nieprawidłowość), nie zaś z powstaniem realnej szkody (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. o sygn. akt II GSK 51/13). W konsekwencji szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, może być tylko potencjalna i stanowić hipotetyczne następstwo naruszenia przez beneficjenta reguł związanych z uzyskiwaniem i wydatkowaniem dotacji. Błędna, przeciwna do zaprezentowanego powyżej stanowiska, wykładnia wskazanych przepisów prawa materialnego, doprowadziła w konsekwencji WSA do niezasadnego stwierdzenia, że organy naruszyły art. 7 i 77 K.p.a. poprzez brak rozważenia charakteru oraz wagi stwierdzonych nieprawidłowości – co w świetle zaprezentowanych wyżej rozważań, dotyczących zastosowanego w odniesieniu do nałożonej korekty Taryfikatora, nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Nie budzi przy tym wątpliwości (co zresztą przyznaje Sąd I instancji), że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy P.z.p. pozostawało w związku przyczynowym z potencjalną szkodą, która mogła powstać w budżecie UE – polegającą na sfinansowaniu wydatków wyższych, niżeli te które mogłyby powstać gdy beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe w z zapewnieniem wymogów pełnej konkurencyjności. W konsekwencji, Naczelny Sąd Administracyjny, uznając że istota niniejszej sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, dokonał zaprezentowanej powyżej – prawidłowej wykładni cytowanych przepisów – co przesądziło o oddaleniu skargi Gminy Lubniewice. W tym zakresie należało podzielić stanowisko organów o konieczności zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wydatkowanych środków, których wysokość prawidłowo obliczono przy zastosowaniu metody wskaźnikowej – w oparciu o Taryfikator, na którego stosowanie Gmina zgodziła się w umowie o dofinansowanie projektu – wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. W prowadzonym w tym zakresie postępowaniu zostały podjęte wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a organy – wbrew zarzutom skargi – w sposób właściwy wywiązały się z wymogu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 K.p.a.), uzasadniając właściwie przyjęty sposób wyliczenia nałożonej korekty finansowej. Brak również podstaw by przyjąć, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 136 K.p.a., dotyczącego uzupełniającego postępowania dowodowego. Ze względu na przytoczone na wstępie rozważania nie mogły również odnieść skutku pozostałe zarzuty skargi, dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, Wytycznych, art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 oraz 15 a u.z.p.p.r., art. 7 oraz art. 165 ust. 1 i 4 u.p.z.p., jak również zaprezentowany przez Gminę pogląd, że instytucja zarządzająca posiada jedynie uprawnienia do wnioskowania o kontrolę doraźną w przypadku powzięcia uzasadnionego przypuszczenia, o którym mowa w art. 165 ust. 4 u.p.z.p. Stanowisko takie, jak słusznie zauważył organ, jest sprzeczne z treścią art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi; weryfikacje na miejscu poszczególnych operacji mogą być dokonywane na podstawie badania próby zgodnie ze szczegółowymi zasadami, które zostaną przyjęte przez Komisję zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 103 ust. 3. Ponadto, jak to już wyżej wskazano, również polski ustawodawca w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. przewidział, że do zadań instytucji zarządzającej należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ww. rozporządzenia. Jeśli chodzi zaś o przepis art. 165 ust. 4 ustawy P.z.p., to regulacja ta wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa UZP, na podstawie art. 165 ust. 1 Zgodnie z art. 165 ust. 4 ustawy P.z.p., w przypadku gdy wniosek o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złoży instytucja zarządzająca, Prezes UZP nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Brak zarazem podstaw by dokonywać wykładni przepisu art. 165 ust. 4 u.p.z.p. w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa UZP do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa UZP. Ponadto o tym, że kontrolę prowadzi instytucja zarządzająca stanowi wprost art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r., zgodnie z którym kontrola realizacji poszczególnych projektów jest dokonywana przez instytucję zarządzającą. Tym samym niedopuszczalne jest przyjęcie wyłącznej kompetencji Prezesa UZP do przeprowadzania kontroli w zakresie przestrzegania przez beneficjentów programów operacyjnych przepisów i zasad zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku – na podstawie art. 185 § 1 i art. 188 p.p.s.a. Orzeczenie zawarte w pkt 3 wyroku znajduje oparcie w art. 203 pkt 2 p.p.s.a.