I SA/Gl 223/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Madej, Sędziowie WSA Paweł Kornacki, Wojciech Organiściak (spr.), Protokolant Ewelina Cyroń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi D. B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej za zobowiązania w podatku dochodowym od osób fizycznych za 2011 r. oddala skargę. Dyrektor Izby Skarbowej w K. (dalej DIS) działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej O.p.) oraz przepisów działu III, rozdziału 15 O.p., powołanych w uzasadnieniu, decyzją z dnia [...] r. (Nr [...]) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...][...] Urzędu Skarbowego w B. (dalej NUS) z dnia [...] r. (Nr [...]) orzekającą o odpowiedzialności solidarnej D. B. (dalej jako strona, podatnik, zobowiązany, obecnie skarżący) za zaległości podatkowe firmy A Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej jako Spółka), powstałe w czasie pełnienia przez niego obowiązków członka zarządu z tytułu: 1) podatku dochodowego od osób fizycznych w kwocie łącznej [...] zł, w tym: styczeń 2011 r. w wysokości [...] zł, luty 2011 r. w wysokości [...] zł, marzec 2011 r. w wysokości [...] zł, kwiecień 2011 r. w wysokości [...] zł, maj 2011 r. w wysokości [...] zł, czerwiec 2011 r. w wysokości [...] zł, lipiec 2011 r. w wysokości [...] zł, sierpień 2011 r. w wysokości [...] zł, wrzesień 2011 r. w wysokości [...] zł, październik 2011 r. w wysokości [...] zł, listopad 2011 r. w wysokości [...] zł, grudzień 2011 r. w wysokości [...] zł; 2) odsetek za zwłokę od tych zaległości naliczonych do dnia wydania decyzji w kwocie łącznej [...] zł, w tym: za styczeń 2011 r. w wysokości [...] zł, luty 2011 r. w wysokości [...] zł, marzec 2011 r. w wysokości [...] zł, kwiecień 2011 r. w wysokości [...] zł, maj 2011 r. w wysokości [...] zł, czerwiec 2011 r. w wysokości [...] zł, lipiec 2011 r. w wysokości [...] zł, sierpień 2011 r. w wysokości [...] zł, wrzesień 2011 r. w wysokości [...] zł, październik 2011 r. w wysokości [...] zł, listopad 2011 r. w wysokości [...] zł, grudzień 2011 r. w wysokości [...] zł W uzasadnieniu DIS podkreślił, że w odwołaniu pełnomocnik strony wnosił o uchylenie decyzji I instancji w całości, gdyż w okresach, których decyzja dotyczy podatnik nie był już członkiem zarządu. Tym samym nie mógł być adresatem tej decyzji i nie mógł we właściwym czasie zgłosić wniosku o upadłość spółki. Pełnomocnik odniósł się do wyroków WSA w Gliwicach z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt I SA/Gl 215/13) i z dnia 14 października 2013 r. (sygn. akt III SA/Gl 524/13) oddalających skargi podatnika na wcześniejsze decyzje DIS o jego odpowiedzialności jako członka zarządu za zaległości podatkowe Spółki z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące listopad i grudzień 2007 r. oraz okres od stycznia do października 2008 r. i za grudzień 2008 r. a także z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące grudzień 2006 r. i styczeń 2007 r. W tym zakresie pełnomocnik wskazał, że podatnik nie składał skarg kasacyjnych od tych wyroków, co jednak nie oznacza, że zgadzał się z ich treścią. W odwołaniu pełnomocnik powołał się również na złożone w postępowaniu podatkowym dokumenty w postaci pisma strony z dnia 25 lipca 2006 r., stanowiącego rezygnację z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki A oraz uchwały zgromadzenia wspólników Spółki z o.o. A z dnia 1 sierpnia 2006 r. odwołującej go z funkcji wiceprezesa zarządu. W oparciu o powyższe dokumenty pełnomocnik twierdził, że jego mocodawca od 1 sierpnia 2006 r. nie był członkiem zarządu i nie pełnił w Spółce jakiejkolwiek funkcji, a co za tym idzie nie mógł złożyć w odpowiednim czasie wniosku o ogłoszenie upadłości i wskazać majątku spółki, z którego można w znacznej części zaspokoić zaległości podatkowe. Pełnomocnik wskazał ponadto, że podatnik zakwestionował swoje podpisy na 4 dokumentach, które zostały sporządzone po dacie jego rezygnacji z funkcji członka zarządu i na których opierał się organ I instancji wskazując je jako dowody świadczące o tym, że skarżący nadal sprawował swoją funkcję. Pełnomocnik zwrócił także uwagę na to, że skoro faktury ze sfałszowanymi podpisami podatnika opiewały na znaczne wartości, to Spółka A jako sprzedawca powinna posiadać tytułem zapłaty środki, które mogłyby pokryć jej zaległości. DIS w decyzji z dnia [...] r. stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Uzasadniając swoje stanowisko organ II instancji na wstępie podkreślił, że odpowiedzialność osób trzecich jest instytucją o charakterze wyjątkowym i przeprowadził rozważania prawne w oparciu o przepisy działu III, rozdziału 15 Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności art. 107, 108 i 116 ww. ustawy (strony od 3 do 4 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Następnie DIS wskazał, że z akt sprawy wynika, iż NUS wydał w dniu [...] r. decyzję (Nr [...]), w której orzekł o odpowiedzialności podatkowej płatnika A Sp. z o.o. z tytułu pobranego a niewpłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące od stycznia do grudnia 2011r. i określił wysokość tego podatku na kwotę łączną [...] zł oraz stwierdził, że spełniony został warunek konieczny, wyrażony w art. 108 § 2 pkt 2 lit. b) ustawy Ordynacja podatkowa. DIS wywodził następnie, że z przepisu art. 116 Ordynacji podatkowej wynika, iż do przesłanek pozytywnych odpowiedzialności, których ustalenie ciąży na organie podatkowym zgodnie z zasadami dochodzenia prawdy obiektywnej i zupełności postępowania dowodowego wyrażonymi w art.122 i art.187 § 1 Ordynacji podatkowej, należą: pełnienie funkcji członka zarządu w czasie kiedy upływał termin płatności zobowiązań, z których wynikają zaległości podatkowe objęte odpowiedzialnością oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce. Dokonując analizy pierwszej z powyższych przesłanek DIS wskazał, że na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, ustalono, iż A Sp. z o.o. została zawiązana w dniu 12 sierpnia 2003 r. i że z § 28 aktu notarialnego wynika, iż: stanowi on jednocześnie protokół organizacyjnego zgromadzenia wspólników, które dokonało wyboru pierwszego, dwuosobowego zarządu Spółki, w składzie: A. J. - powierzając mu funkcję prezesa zarządu i D. B. - powierzając mu funkcję wiceprezesa zarządu. DIS podał również, iż na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w B. Wydział [...] Gospodarczy KRS z dnia 23 września 2003 r. (sygn. [...]) A Sp. z o.o. została wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. DIS zauważał ponadto, że w treści pisma z dnia [...]r. Sąd Rejonowy w B. [...] Wydział, udzielając odpowiedzi na zapytanie organu pierwszej instancji zawarte w piśmie z dnia [...] r., stwierdził, że od daty rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym do chwili obecnej w zarządzie spółki figurują: A. C. J. - prezes zarządu oraz D. B. - wiceprezes zarządu. Sąd Rejonowy poinformował również, iż akta rejestrowe nie zawierają rezygnacji ww. członków zarządu z pełnionych funkcji, jak również nie zawierają sprawozdań finansowych za lata 2009, 2010 i 2011. W dalszej części uzasadnienia DIS wskazał, że w stosunku do strony toczyło się już wcześniej m. in. postępowanie w sprawie odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki A w podatku dochodowym od osób fizycznych za miesiące listopad i grudzień 2007 r. oraz za okres od stycznia do października 2008 r. i za grudzień 2008 r., a także podkreślił, iż w trakcie tego postępowania strona - do czasu złożenia do Dyrektora Izby Skarbowej pisma z dnia 8 lutego 2012 r. - nie kwestionowała ustaleń organu pierwszej instancji, co do okresu, w którym pełniła funkcję członka zarządu. DIS akcentował, że wręcz przeciwnie, w piśmie z dnia 24 października 2011 r. pełnomocnik strony stwierdził, że.: "Po zapoznaniu mojego Mocodawcy z treścią postanowienia z dnia [...] r Znak: [...] tutejszego organu podatkowego w sprawie możliwości zapoznania się z aktami sprawy dotyczącej zaległości podatkowych z tytułu zaliczek na podatek dochodowy od osób prawnych za okresy: listopad i grudzień 2007 r. oraz od stycznia do października 2008 r. i grudzień 2008 r., w imieniu Mocodawcy oświadczam, co następuje: - Zarząd spółki z o.o. A z/s w Z. składał się z 2 osób: A. J. i D. B.. Zgodnie z umową spółki oraz wpisem do KRS Rejestr Przedsiębiorców każdy z członków Zarządu mógł odrębnie reprezentować spółkę w skuteczny prawnie sposób." Ponadto DIS wskazał, że w odwołaniu z dnia 15 grudnia 2011 r. pełnomocnik wskazał, iż.: " (...) D. B. wyjaśnia, że rezygnację zamierzał złożyć jeszcze przed powstaniem zaległości podatkowych, o których mowa w skarżonej Decyzji, ale w sprawie tej rezygnacji w ogóle nie mógł się porozumieć z A. J. (...) ". DIS podkreślił, że pełnomocnik dopiero w toku prowadzonego postępowania odwoławczego w sprawie odpowiedzialności strony za zaległości podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych za miesiące listopad i grudzień 2007 r., oraz miesiące od stycznia do października 2008 r. i za grudzień 2008 r. przedłożył - przy piśmie z dnia 8 lutego 2012 r. nowe dowody w sprawie, a mianowicie: pismo z dnia 25 lipca 2006 r. stanowiące rezygnację z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki A oraz uchwałę zgromadzenia wspólników Spółki z o.o. A z dnia 1 sierpnia 2006 r. odwołującą D. B. z funkcji wiceprezesa zarządu. Ponadto DIS wskazał, że w toku postępowania NUS wystosował do zobowiązanego pismo z dnia 30 maja 2012 r., w którym wyznaczył stronie 7-dniowy termin do przedłożenia następujących dokumentów: uchwały zarządu A Sp. z o.o. dokumentującej potrzebę zwołania zgromadzenia wspólników, które odbyło się w dniu 1 sierpnia 2006 r., protokołu z posiedzenia zgromadzenia wspólników, na którym podjęto uchwałę o odwołaniu z dniem 1 sierpnia 2006 r. D. B. z funkcji wiceprezesa zarządu, księgi protokołów, do której winny być wpisywane uchwały zgromadzenia wspólników A Sp. z o.o. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że NUS zwrócił się również do strony z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania.: "czy i kiedy powziął Pan informację o mającym się odbyć w dniu 01.08.2006r. Zgromadzeniu Wspólników A Sp. z o.o. Prosi się także o przedłożenie dokumentów lub ich uwierzytelnionych odpisów potwierdzających ten fakt; komu i kiedy przedłożył Pan swoją rezygnację z funkcji Wiceprezesa Zarządu ww. firmy". W odpowiedzi na ww. pismo, pełnomocnik strony przy piśmie z dnia 20 czerwca 2012 r. poinformował, że .: "1. Według D. B. nie było uchwały Zarządu odnośnie potrzeby zwołania Zgromadzenia Wspólników w dniu 1.08.2006r., gdyż było to zbędne. Z jednej strony Zarząd tworzyły osoby będące jednocześnie wspólnikami Spółki A, wobec czego formalna uchwała Zarządu byłaby "sztuką dla sztuki", z drugiej natomiast strony D. B. wielokrotnie zgłaszał ustnie przed 1.08.2006r. Panu A. J. potrzebę zwołania Zgromadzenia w celu przyjęcia jego rezygnacji z pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu. 2. Pan D. B. nie przypomina sobie, czy Zgromadzenie Wspólników z dnia 1.08.2006r. było protokołowane - jeżeli było protokołowane, to będzie o tym wiedział Pan A. J. i to on będzie w posiadaniu protokołu. 3. Pan D. B. nie posiada wiedzy, czy była prowadzona księga protokołów z posiedzeń Zgromadzenia Wspólników, co więcej nie znając polskich przepisów, nawet nie wie, czy jest taki obowiązek i na jakiej podstawie prawnej oparty. Jeżeli taka księga była prowadzona, to będzie wiedział o tym Pan A. J. i on będzie w jej posiadaniu. 4. Pan D. B. pytanie o tym, kiedy dowiedział się o terminie Zgromadzenia z dnia 1.08.2006r. uważa za bezprzedmiotowe, skoro to on wielokrotnie nalegał na jego przeprowadzenie i właściwie z tego, co sobie przypomina, zgromadzenie odbyło się po jednym z takich nacisków, ad hoc, praktycznie "z dnia na dzień". 5. Jeżeli chodzi o to, kiedy i komu Pan B. przedłożył swoją rezygnację, to o zamierzeniu rezygnacji stale w sposób ustny informował Pana J. w kontekście nalegania na zwołanie Zgromadzenia Wspólników, a oficjalnie przedłożył je na Zgromadzeniu właśnie w dniu 1.08.2006r. 6. Pan D. B., który zrezygnował z funkcji Wiceprezesa Zarządu z takich powodów, że nie znał języka, prawa polskiego, a dodatkowo Pan J. nie za bardzo chciał go dopuszczać do kierowania sprawami Spółki, oświadcza, że wyraża zdziwienie, iż kwestia jego odpowiedzialności za zaległości podatkowe jest tak mocno drążona przez polskiego fiskusa, skoro wszelką odpowiedzialność przejął na siebie Pan J. w momencie nabycia udziałów od niego. Uważa, że ze względu na całokształt okoliczności, jak i zobowiązanie Pana J., to w stosunku wyłącznie do Pana J. powinno toczyć się postępowanie o odpowiedzialność za zaległości podatkowe Spółki". DIS wskazał ponadto, że analogiczne pismo NUS skierował do drugiego członka zarządu Spółki A. J., jednak nie zostało ono podjęte w terminie. Następnie w dniu 9 lipca 2012 r. NUS skierował kolejne wezwanie do A. J., w którym wezwał go do osobistego stawienia się w dniu 25 lipca 2012 r. w charakterze świadka w celu złożenia zeznań dotyczących okoliczności złożenia przez D. B. pisemnej rezygnacji z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki oraz podjęcia uchwały odwołującej go z ww. funkcji. Przesyłka listowa zawierająca ww. wezwanie również nie została odebrana przez adresata tj. prezesa Spółki. DIS odnosząc się do przedstawionych wyżej okoliczności i dowodów przedłożonych przez stronę i włączonych do akt sprawy w postaci pisma z dnia 25 lipca 2006 r., stanowiącego rezygnację D. B. z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki oraz uchwały zgromadzenia wspólników Spółki z dnia 1 sierpnia 2006 r. odwołującej go z funkcji wiceprezesa zarządu oraz nawiązując do postanowień przepisów Kodeksu cywilnego i Kodeksu spółek handlowych podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko z postępowań dotyczących zaległości z lat 2007-2008 i odmówił wiarygodności ww. dokumentom (strony od 7 do 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). DIS odwołał się przy tym do stanowiska zawartego w prawomocnym wyr. WSA w Gliwicach z dnia 2 października 2013 r. podkreślając, że strona nie przedłożyła żadnych innych dokumentów potwierdzających fakt doręczenia oświadczenia woli drugiemu członkowi zarządu, ani też innych dowodów potwierdzających fakt podjęcia uchwały o odwołaniu D. B. z funkcji wiceprezesa zarządu. W ocenie DIS dodatkowymi dowodami na okoliczność, że podatnik pełnił nadal tj. po dniu 25 lipca 2006 r. funkcję wiceprezesa zarządu Spółki są również inne dokumenty podpisane przez D. B. (wyszczególnione na stronie 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) znajdujące się w aktach sprawy, w tym faktura VAT z dnia 30 grudnia 2006 r., faktura VAT z dnia 20 stycznia 2007 r., dowód wpłaty KP z dnia 20 października 2006 r. oraz dokument stanowiący potwierdzenie zgodności salda na dzień 31 stycznia 2007 r. pomiędzy A Sp. z o.o., a B z siedzibą w Z. DIS podkreślił, że z uwagi na powyższe uznaje za bezpodstawne twierdzenia pełnomocnika, iż w dniu 1 sierpnia 2006 r. D. B. został odwołany z funkcji wiceprezesa zarządu i w czasie powstania zaległości podatkowych, których dotyczy zaskarżona decyzja już nim nie był. Przy tym składanie przez niego podpisów na dokumentach dotyczących Spółki jest dodatkowym argumentem świadczącym o rzeczywistym, a nie tylko formalnym pełnieniu funkcji członka zarządu. W związku z powyższym DIS przyjął, że podatnik pełnił funkcję wiceprezesa zarządu Spółki A w czasie upływu terminu płatności zobowiązań w podatku dochodowym od osób fizycznych za miesiące od stycznia do grudnia 2011 r. oraz podkreślił, że spełniona została przesłanka, o której mowa w treści art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej. Mając na uwadze zarzuty i argumentację pełnomocnika strony nawiązującą do ww. wyroków WSA w Gliwicach z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt I SA/Gl 215/13) i z dnia 14 października 2013 r. (sygn. akt III SA/Gl 524/13) DIS podkreślił, że wyroki te są prawomocne i że nie ma żadnego znaczenia fakt, iż zobowiązany nie zgadza się z ich treścią. Podważanie wyroków mogło odbywać się wyłącznie w drodze złożenia stosownego środka zaskarżenia w postępowaniu sądowoadministracyjnym, nie zaś w obecnym postępowaniu podatkowym, dotyczącym innej sprawy. DIS podkreślił, że w tej sytuacji powinno być oczywiste, iż organ I instancji nie mógł uznać jako dowodu pisma z dnia 25 lipca 2006 r., stanowiącego rezygnację D. B. z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki A oraz uchwały Zgromadzenia Wspólników tej Spółki z dnia 1 sierpnia 2006 r. odwołującej go z funkcji wiceprezesa zarządu. Ponadto DIS w ślad za ww. wyrokami akcentował, że nie mogą zostać także uwzględnione argumenty pełnomocnika kwestionujące m. in. autentyczność podpisów podatnika na ww. dokumentach w postaci faktur, dowodu wpłaty KP i na potwierdzeniu zgodności salda na dzień 31 stycznia 2007 r. i wskazał, że sugestie pełnomocnika, iż mogło dojść do podrobienia podpisu skarżącego na tych dokumentach lub złożenia przez niego podpisów pod naciskiem oraz że strona złożyła podpisy bez świadomości kierowania sprawami spółki są oczywiście gołosłowne. DIS wskazał ponadto, że niczego nie może także zmienić powoływanie się przez skarżącego na okoliczność, iż sprawa rzekomego fałszowania podpisów strony na dokumentach oznaczonych datami przypadającymi po odwołaniu go z funkcji członka zarządu zostanie skierowana do właściwej prokuratury. DIS podkreślił przy tym, że organy podatkowe nie mogą wstrzymywać biegu postępowania podatkowego tylko dlatego, że strona zapowiada skierowanie sprawy do prokuratury "w najbliższym czasie". Nie służyłoby to niczemu innemu niż tylko tamowaniu czynności procesowych zwłaszcza, że skarżący nie przedstawił żadnych racjonalnych, uzasadnionych przesłanek wskazujących na sfałszowanie jego podpisów, a w kwestii ewentualnego zawiadomienia właściwych organów o swoich podejrzeniach pozostaje bezczynny mimo, że argumentacja taka podnoszona była już przez niego we wcześniejszych postępowaniach, co wynika chociażby z powołanego uprzednio wyr. WSA w Gliwicach z dnia 2 października 2013 r. Jeśli idzie o zarzut i argumentację, że strona dopiero z treści ww. wyroków WSA w Gliwicach dowiedział się w ogóle o istnieniu dokumentów z jego podpisem, sporządzonych po 1 sierpnia 2006 r. DIS zauważał, że wskazane dokumenty znajdowały się już w aktach sprawy zakończonej wydaniem przez NUS decyzji z dnia [...] r. (Nr [...]) i zostały wyspecyfikowane i szczegółowo opisane na str. 13-14 tej decyzji. Zdaniem DIS w związku z tym należało przyjąć, że podatnik dowiedział się o nich najpóźniej w momencie doręczenia tej decyzji jego pełnomocnikowi, czyli w dniu 3 września 2012 r. Organ II instancji podkreślił ponadto, że wskazane dokumenty zostały także wyszczególnione na stronie 12 decyzji DIS z dnia [...] r. (Nr [...]). Zdaniem DIS w tej sytuacji sugerowanie, jakoby skarżący uzyskał wiedzę o tych dokumentach dopiero z treści wyroków WSA jest niezrozumiałe i zupełnie niewiarygodne. Odnosząc się do kolejnej przesłanki warunkującą orzeczenie o odpowiedzialności członków zarządu osoby prawnej za zaległości podatkowe spółki tj. bezskuteczności egzekucji z jej majątku, DIS po analizie pojęcia "bezskutecznej egzekucji" podniósł, że stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczonego dowodu i odwołał się przy tym do uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 8 grudnia 2008 r. (sygn. akt II FPS 6/08). DIS wskazał, że w przedmiotowej sprawie organ egzekucyjny wszczął postępowanie egzekucyjne w zakresie zaległości podatkowych spółki A z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące od stycznia do grudnia 2011 r. na podstawie doręczonych Spółce tytułów wykonawczych z dnia [...] r. o numerach: [...],[...] i [...] oraz szczegółowo opisał (strony od 11 do 12 uzasadniania zaskarżonej decyzji) jakie czynności i działania w sprawie doprowadziły do wydania postanowienia z dnia [...] r. o umorzeniu postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec majątku zobowiązanej Spółki na podstawie ww. tytułów wykonawczych. W ocenie DIS z uwagi na powyższe spełniona została druga przesłanka pozytywna, od której uzależnione jest orzeczenie odpowiedzialności osoby trzeciej za zobowiązania podatkowe. W dalszej części uzasadnienia decyzji DIS rozważał kwestię ewentualnego występowania przesłanek egzoneracyjnych, wyłączających odpowiedzialność, przy czym w pierwszej kolejności organ nawiązywał do postanowień art. 116 § 1 O.p. oraz art. 10, art. 11 i art. 21 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2003 r. Nr 60, poz. 535 ze zm., dalej p.u.n.). Oceniając moment, w którym członek zarządu przedmiotowej Spółki winien wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości DIS zwracał uwagę na fakt nie spłacania przez spółkę A wymagalnych zobowiązań podatkowych i wyjaśniał, że ze znajdującej się w aktach sprawy listy zaległości wraz z odsetkami obliczonymi na dzień 27 marca 2013 r. wynika, iż Spółka zaprzestała regulowania swoich zobowiązań podatkowych z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych m. in. za listopad i grudzień 2007r. oraz za styczeń, luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008r., a w podatku od towarów i usług za grudzień 2006 r. i styczeń 2007 r. W zakresie momentu wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości Spółki, DIS wskazał, że z pisma ZUS Oddział w B. Inspektorat w Z. z dnia [...] r. wynika, iż Spółka nie regulowała swoich zobowiązań wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych za lata 2006-2013 z tytułu: - składek na Fundusz Ubezpieczenia Społecznego za następujące okresy: 11/2006-02/2007, 05/2007-05/2013 w kwocie [...] zł + ustawowe odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, składek na Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego za następujące okresy: 11/2006-02/2007, 04/2007, 05/2007-05/2013 w kwocie [...] zł + ustawowe odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł, składek na FP i FŚP za następujące okresy: 11/2006-03/2007, 05/2007-05/2013 w kwocie [...] zł + ustawowe odsetki za zwłokę w kwocie [...] zł Zdaniem DIS brak uregulowania drugiego z tych zobowiązań wobec ZUS z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego za listopad 2006 r., przesądza o tym, że można było już określić ten stan jako trwałe zaprzestanie płacenia długów (przyjmując, że pierwsze zobowiązanie stanowiła składka na Fundusz Ubezpieczenia Społecznego także za listopad 2006r.). Dla poparcia swojego stanowiska DIS odwołał się do wyr. WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2012 r. (sygn. akt I SA/Gd 94/12) oraz wyr. WSA w Szczecinie z dnia 22.06.2011 r. (sygn. akt I SA/Sz 337/11). Zdaniem DIS termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości upłynął w dniu 30 grudnia 2006 r., albowiem wówczas upłynął termin dwóch tygodni od dnia powstania zaległości z ww. tytułu względem ZUS. DIS wskazał przy tym, że z akt sprawy wynika, iż w tym terminie zarząd spółki nie złożył przedmiotowego wniosku. W tym zakresie Sąd Rejonowy Sąd Gospodarczy [...] Wydział Referat Upadłości w B. przesłał pismo z dnia 4 lipca 2013r., w którym stwierdził, że do tego Sądu w dniu 10 marca 2009 r. wpłynął wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki A, jednak zarządzeniem z dnia [...] r. (prawomocnym od dnia 14 kwietnia 2009 r.) wniosek ten został zwrócony z uwagi na braki formalne, co oznacza, że nie można mówić o jego skutecznym zgłoszeniu (art. 28-29 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze) i należy przyjąć, że nie został złożony w ogóle. Dla poparcia swojego stanowiska DIS odwołał się również do ww. wyr. WSA w Gliwicach z dnia 2.10.2013 r. (sygn. akt I SA/Gl 215/13). Odnosząc się do kwestii wykazania braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęciu postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości, DIS stwierdził, że w toku postępowania podatkowego jednoznacznie ustalono i wykazano, iż podatnik nie złożył rezygnacji i nie został odwołany z funkcji członka zarządu Spółki, a co za tym idzie pełnił tę funkcję także w okresie, gdy upływał dwutygodniowy termin do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zdaniem organu odwoławczego teza pełnomocnika o rzekomym odwołaniu strony z funkcji wiceprezesa zarządu w dniu 1 sierpnia 2006 r. i związanym z tym brakiem możliwości złożenia takiego wniosku nie może być nawet w ogóle rozpatrywana w kategoriach braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. W ocenie DIS nie ma również znaczenia twierdzenie skarżącego o nieprowadzeniu spraw spółki od końca 2005 r.. Strona już z samej racji pełnienia funkcji wiceprezesa zarządu powinna interesować się i znać na bieżąco sytuację finansową spółki, aby w razie, kiedy zajdzie taka potrzeba złożyć niezwłocznie wniosek o ogłoszenie upadłości. Dla poparcia swojego stanowiska DIS przywołał stosowne fragmenty z prawomocnego wyr. WSA w Gliwicach z dnia 2 października 2013 r. W zakresie przesłanki uwalniającej członków zarządu od odpowiedzialności poprzez wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części (chodzi tu na przykład o majątek pominięty podczas zakończonego poprzednio postępowania egzekucyjnego lub majątek później nabyty). Odnosząc się do argumentów i zarzutów pełnomocnika strony w zakresie istnienia majątku, z którego możliwe byłoby zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych DIS podkreślił, że w stosunku do Spółki było prowadzone postępowanie egzekucyjne, które jednoznacznie wykazało, że nie posiada ona żadnych środków, w tym środków pieniężnych, które mogłyby pokryć jej zaległości. Jeśli zaś nawet wcześniej takie środki posiadała, to nie znalazły się one w dyspozycji organu egzekucyjnego na etapie postępowania egzekucyjnego dotyczącego zaległości podatkowych za 2011 rok i nic nie wiadomo na temat ich istnienia jako majątku spółki zarówno w 2011r., jak i po tym czasie. DIS akcentował, że mienie spółki, które powinno być wskazane zgodnie z art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej musi istnieć realnie i to w momencie, w którym toczy się postępowanie w kwestii odpowiedzialności członka zarządu, zatem tym bardziej nie można uznać, że w rozpatrywanej sprawie podatnik spełnił zawartą w tym przepisie przesłankę uwalniającą od odpowiedzialności. W skardze na decyzję DIS z dnia [...] r. pełnomocnik skarżącego, domagając się jej uchylenia zarzucał: naruszenie przez organ II instancji przepisów prawa materialnego, to jest art. 116 § 1-2 O.p., co jego zdaniem polegało na ustaleniu odpowiedzialności solidarnej skarżącego za zaległości podatkowe Spółki A z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych za poszczególne miesiące 2011 r. (12 miesięcy) wraz z należnymi odsetkami, podczas gdy nie tylko, że nie jest on odpowiedzialny za zgłoszenie upadłości w odpowiednim terminie czy też za nie wykazanie, że takie zgłoszenie nastąpiło bez jego winy, co w oparciu o art. 116 §1 O. p. zwalniałoby go od tej odpowiedzialności, ale w czasie gdy powstały przedmiotowe zaległości Spółki, skarżący nawet nie był członkiem jej zarządu, ani prawnie, ani faktycznie, co wyklucza jego odpowiedzialność za te zaległości na podstawie art. 116 § 2 O. p. Pełnomocnik podkreślał zwłaszcza to, że skarżący w odwołaniu złożonym do organu II instancji zwracał uwagę, iż dokumenty, które miały świadczyć o jego pozornym ustąpieniu z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki, bo zawierały jego podpisy a pochodziły z dat już po tym ustąpieniu, są sfałszowane w tym zakresie, a on zamierza oddać sprawę fałszowania do odpowiedniej Prokuratury, tymczasem organ II instancji w ogóle tę kwestię pominął, co stanowi naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, obligującego organy podatkowe do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik wskazał, że skarżący nie zamierza polemizować z tezami uzasadnienia skarżonej decyzji, zawartymi na jej stronach 2-8, gdyż po pierwsze odnoszą się w większości do ustaleń dotyczących jego odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki A z lat 2006 - 2007, objętych odrębnymi decyzjami (VAT i PIT z tych lat), co do których to ustaleń, nie chcąc kontynuować sporu przed NSA, uznał prawomocność orzeczeń tutejszego Sądu i dążył do umorzenia 50 % tych zaległości w zakresie jego odpowiedzialności, skoro jednak jego dobra wola nie została wzięta pod uwagę, złoży w najbliższym czasie wniosek o wznowienie postępowania, gdyż rozstrzygnięcia wydano w oparciu o sfałszowane dowody, po drugie skarżący nie kwestionuje prawdziwości opisanych w sekwencji chronologicznej faktów. Autor skargi podkreślał, że skarżący nie może jednak przejść do "porządku dziennego" nad następującym stwierdzeniem organu II instancji: "Z akt sprawy wynika, że poza ww. uchwałą, Strona nie przedłożyła żadnych dokumentów potwierdzających fakt jej podjęcia. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji z dnia [...] r., w którym wyznaczono stronie 7 - dniowy termin do przedłożenia m. in. protokołu z posiedzenia Zgromadzenia Wspólników w dniu 01.08.2006r. oraz księgi protokołów, pełnomocnik wyjaśnił, iż.: "Pan D. B. nie posiada wiedzy, czy była prowadzona księga protokołów z posiedzeń Zgromadzenia Wspólników, co więcej nie znając polskich przepisów, nawet nie wie, czy jest taki obowiązek i na jakiej podstawie prawnej oparty. Jeżeli taka księga była prowadzona, to będzie wiedział o tym Pan A. J. i on będzie w jej posiadaniu. Przypomnieć należy, że organ I instancji, wystosował również pismo z dnia 30.05.2012r. do drugiego członka zarządu - Pana A. J., w którym wezwał do przedłożenia ww. dokumentów, tj. protokołu z posiedzenia Zgromadzenia Wspólników w dniu 01.08.2006r. oraz księgi protokołów. Wezwany nie podjął jednak kierowanego do niego pisma. Z akt sprawy wynika także, że odwołanie z funkcji wiceprezesa zarządu Pana D. B. nie było zgłoszone do rejestru w terminie i trybie przewidzianym przepisami ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym" (strony 8-9 skarżonej decyzji). Pełnomocnik podkreślał, że wszystkie tezy zawarte w piśmie z dnia 30 maja 2012 r. skarżący ponownie potwierdza, podobnie jak i brak wiedzy o protokołach, włącznie z protokołem z posiedzenia z dnia 1 sierpnia 2006 r., zwraca jednak uwagę Sądu, że nieodebranie przez wezwanego A. J. pisma skierowanego przez organ pierwszej instancji w sprawie istnienia bądź nieistnienia przedmiotowych protokołów nie ma żadnego znaczenia dowodowego, gdyż nieodebranie tych pism nie przesądza o tym, czy te protokoły były sporządzane czy też nie. Skarżący podkreślał przy tym, że kwestia czy takie protokoły były sporządzane czy nie były, nie mają żadnego znaczenia dla ważności odwołania go z funkcji wiceprezesa, gdyż zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94 poz. 1037 ze zm. dalej K.s.h.) odwołuje się członka zarządu spółki z o. o. poprzez podjęcie stosownej uchwały uprawnionego do odwołania organu, to jest Zgromadzenia Wspólników i K.s.h. nie wymaga dla tej ważności jakichkolwiek innych dokumentów (w tym protokołów z posiedzenia tego Zgromadzenia) poza uchwałą. Nawet więc gdyby takiego protokołu nie było, już samo podjęcie uchwały o odwołaniu skarżącego przez uprawniony organ, to jest Zgromadzenie Wspólników, było aktem wystarczającym dla skuteczności tego odwołania. Podobnie nie ma żadnego znaczenia okoliczność, że odwołanie "z funkcji wiceprezesa zarządu Pana D. B. nie było zgłoszone do rejestru w terminie i trybie przewidzianym przepisami ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym" (str. 9 skarżonej decyzji), gdyż już sama uchwała ma znaczenie konstytutywne (wywołuje skutki prawne przypisane odwołaniu), a zgłoszenie do właściwego rejestru (w tym przypadku KRS Rejestr Przedsiębiorców) ma znaczenie jedynie deklaratoryjne, wobec czego brak zgłoszenia nie decyduje o tym, czy odwołanie przez Zgromadzenie Wspólników członka zarządu jest skuteczne. Zdaniem pełnomocnika okoliczność braku zgłoszenia tego odwołania nie ma żadnego znaczenia dla kwestii skuteczności tego odwołania. Konstytutywny charakter uchwały (i jedynie deklaratoryjny wpisu tej uchwały do KRS) potwierdził zresztą ten sam organ podatkowy, który wydał decyzję będącą przedmiotem niniejszej skargi, a mianowicie w toku podobnego postępowania, to jest o orzeczeniu odpowiedzialności D. B. za zaległości podatkowe z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych (PIT) i podatku od towarów i usług (VAT) z okresu 2006-2007, a Sąd, który rozpatrywał skargi D. B. w tym przedmiocie, także nie kwestionował tezy o konstytutywnym znaczeniu uchwały o odwołaniu z funkcji członka zarządu. Skarżący zauważał, że po podjęciu uchwały o odwołaniu go z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki nie miał wpływu na to, czy osoba która pozostała w zarządzie, to jest A. J., dokona zgłoszenia wykreślenia go z tej funkcji w KRS czy też nie. Autor skargi podkreślał, że bezsporny jest natomiast fakt, iż uchwała o odwołaniu go z funkcji z dnia 1 sierpnia 2006 r. została podjęta i że organ mając ją do dyspozycji nie podważył jej samej w sobie jako dowodu w postępowaniu podatkowym. Zdaniem pełnomocnika kluczową kwestią jest sprawa 4 dokumentów podpisywanych przez skarżącego po dacie ww. uchwały, gdyż to one w przekonaniu organu przesądzają, że odwołanie skarżącego z funkcji wiceprezesa zarządu spółki faktycznie nie nastąpiło: "Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności tut. organ odwoławczy uznaje za bezpodstawne twierdzenia pełnomocnika, że w dniu 1.08.2006r. Pan D. B. został odwołany z funkcji wiceprezesa zarządu i w czasie powstania zaległości podatkowych, których dotyczy zaskarżona decyzja już nim nie był. Przy tym składanie przez niego podpisów na dokumentach dotyczących Spółki jest dodatkowym argumentem świadczącym o rzeczywistym, a nie tylko formalnym pełnieniu funkcji członka zarządu" (str. 9 skarżonej Decyzji). Autor skargi akcentował, że skarżący nie zgadza się z powyższą tezą, gdyż oświadcza, iż powołane przez organ dokumenty mające jakoby świadczyć o tym, że już po 1 sierpnia 2006 r., to jest dacie uchwały go odwołującej z ww. funkcji w Spółce, nadal nią zarządzał, bo podpisywał przedmiotowe dokumenty, co dobrze "pasuje" do przyjętego przez organ założenia, by zakwestionować znaczenie prawne tej uchwały, nie były przez niego podpisywane, a jego podpisy zostały podrobione. Pełnomocnik podkreślał, że skarżący zwracał organom, w tym organowi, który wydał skarżoną decyzję, uwagę na okoliczność podrabiania jego podpisów, co miało miejsce m. in. w postępowaniu, w którym skarżący starał się w trybie przepisów Ordynacji podatkowej o umorzenie części (50 %) zaległości podatkowych z lat 2006 - 2007, jak i w odwołaniu złożonym do organu II instancji w postępowaniu, którego dotyczy przedmiotowa skarga. Jednocześnie w obu tych postępowaniach oświadczał, że skieruje sprawę do odpowiedniej Prokuratury. Pełnomocnik w związku z tym podkreślał, że organ II instancji w ogóle nie podjął tego wątku sprawy i nie dążył do dokładnego wyjaśnienia sprawy, do czego obliguje go przepis art. 122 Ordynacji podatkowej, gdyż kwestia wyjaśnienia sprawy autentyczności podpisów na jedynych dokumentach pasujących do z góry założonej przez organ tezy o pełnieniu przez skarżącego funkcji wiceprezesa Spółki także po podjęciu uchwały z dnia 1 sierpnia 2006 r. była niewygodna dla organu, bo tę tezę burzyła. Autor skargi wyjaśniał, że skarżący we wcześniejszym postępowaniu dotyczącym jego odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki z lat 2006 - 2007 nie podnosił kwestii autentyczności podpisów, gdyż o istnieniu dokumentów zawierających jego podpisy, wystawionych po 1 sierpnia 2006 r. dowiedział się dopiero z tego postępowania. Bariera językowa, bardzo rzadkie przyjazdy do Polski, okoliczność, że działający w jego imieniu pełnomocnicy nie znali ksiąg spółki, a tym bardziej dowodów źródłowych (w tym wystawionych po 1 sierpnia 2006 r.) oraz przekonanie, że uchwała z 1 sierpnia 2006 r. jest wystarczającym dowodem zwalniającym skarżącego od odpowiedzialności za zaległości spółki powstałe po dacie tej uchwały spowodowały, że dopiero po zapoznaniu się z uzasadnieniami wyroków "NSA" z października 2013 r. Skarżący postanowił "dotrzeć" do przedmiotowych dokumentów. Był bowiem pewien, że po odwołaniu go z funkcji wiceprezesa spółki, żadnych dokumentów w imieniu tej spółki nie podpisywał. Skarżący w takiej sytuacji, gdy organy podatkowe, w tym organ II instancji, nie podjęły sygnalizowanego przez niego wątku podrabiania podpisów, faktycznie złożył do Prokuratury Rejonowej w Z. zawiadomienie o przestępstwach z art. 270 § 1 Kodeksu karnego i art. 296 § 1 i 2 tego kodeksu - zawiadomienie zostało złożone w dniu 5 listopada 2014 r. (odpis stanowi załącznik nr 3 do skargi). W zawiadomieniu tym skarżący reprezentowany przez uprawnionego pełnomocnika, opisując przebieg zdarzeń zdecydowanie zaprzeczył temu, by to on podpisywał wchodzące w grę dokumenty, wskazał szerzej okoliczności sprawy i osobę, która przygotowała te dokumenty, a co najmniej się nimi posługiwała, a ponadto zasugerował konieczność dopuszczenia dowodu z ekspertyzy grafologicznej jego samego, jak i osoby, która przedmiotowe dokumenty przygotowywała, a co najmniej się nimi posługiwała (A. J.). Skarżący taki środek dowodowy wskazał Prokuraturze, gdyż nie ma nic do ukrycia i wie, że to nie on przedmiotowe dokumenty podpisywał. Szczegółowe uzasadnienie zgłoszenia wraz z dowodami źródłowymi zawiera załączony odpis zawiadomienia. Autor skargi podawał, że dalszym skutkiem złożonego zawiadomienia było wszczęcie dochodzenia w przedmiocie tego zawiadomienia przez Komendę Powiatową Policji w Z., o czym pełnomocnik skarżącego został powiadomiony przez tę Komendę pismem z dnia 4 grudnia 2014 r. (Odpis tego pisma stanowi załącznik nr 4 do skargi). W wyniku wszczęcia tego dochodzenia skarżący został w dniu 9 stycznia 2015 r. przesłuchany na Komendzie Policji w Z., w obecności pełnomocnika i przy udziale tłumacza przysięgłego. Skarżący podczas trwającego ok. 3 godzin przesłuchania potwierdził fakt, że podpisy na wchodzących w grę dokumentach nie są jego podpisami, jak i zeznał co do innych okoliczności, m. in. przekazywania pieniędzy do ww. spółki. Materiały z tego przesłuchania znajdują się w posiadaniu Komendy Policji w Ż., która zapewne przekaże je do Prokuratury Rejonowej w Z., przy czym pełnomocnik składający niniejszą skargę na dzień jej składania nie ma dostępu do tych materiałów. Skarżący oświadcza, że na dalszych etapach postępowania (Prokuratura, Sąd Karny) potwierdzi, że podpisy na wymienionych na str. 9 skarżonej decyzji dokumentach nie są autentyczne, bo nie pochodzą od niego. Pełnomocnik podkreślał, że skarżący oświadcza jednocześnie, iż o dalszych ustaleniach w zakresie złożonego do Prokuratury Rejonowej w Z. zawiadomienia o popełnionych przestępstwach, w tym przygotowania i posługiwania się dokumentami zawierającymi sfałszowane podpisy, będzie informować tutejszy Sąd w ramach uzupełnień niniejszej skargi. Autor skargi podkreślał, że w świetle powyższego twierdzenia organu II instancji, jakoby podpisywanie dokumentów już po złożonej rezygnacji i odwołaniu skarżącego z funkcji wiceprezesa zarządu Spółki dowodziło rzeczywistego a nie tylko formalnego pełnienia funkcji członka zarządu, nie jest prawdziwe, gdyż opiera się na dowodach, zawierających sfałszowane podpisy skarżącego. Końcowo pełnomocnik podkreślał, że skarżący od 1 sierpnia 2006 r. nie pełnił funkcji wiceprezesa Spółki formalnie, bo odwołało go zgromadzenie wspólników uchwałą z tego dnia, ani rzeczywiście, bo dokumenty, które zawierały jego podpisy, z datą późniejszą niż ta uchwała, nie są w zakresie tego podpisu autentyczne, bo podpisy nie pochodzą od Skarżącego, ale od innej osoby, która te podpisy podrabiała, o czym skarżący zawiadomił Prokuraturę Rejonową w Z., w wyniku czego toczy się postępowanie (obecnie na etapie dochodzenia prowadzonego przez KPP w Z. pod nadzorem Prokuratury Rejonowej w Z.). Autor skargi podkreślał, że nie ma zatem żadnych podstaw ani formalnych ani faktycznych, by twierdzić, że po 1 sierpnia 2006 r. skarżący nadal był członkiem zarządu Spółki. Zdaniem pełnomocnika, ze względu na powyższe, błędne jest twierdzenie organu II instancji: "(...) organ odwoławczy przyjął, że Pan D. B. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu spółki A w czasie upływu terminu płatności zobowiązań w podatku dochodowym od osób fizycznych za miesiące od stycznia do grudnia 2011 r. Spełniona została zatem przesłanka, o której mowa w treści art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej" (str. 9 skarżonej decyzji). Tymczasem brak podstaw formalnych i rzeczywistych do uznania, że po 1 sierpnia 2006 r. skarżący nadal pełnił funkcję wiceprezesa zarządu ww. spółki powoduje, że orzekanie o jego odpowiedzialności za zaległości podatkowej tej spółki powstałe po tej dacie na zasadzie art. 116 Ordynacji podatkowej jest bezprzedmiotowe i to bez względu, czy istnieją przesłanki zawinienia czy nie, co czyni niniejsza skargę zasadną, a odnoszenie się do dalszych wywodów organu II instancji zawartych na str. 9-16 skarżonej decyzji bezprzedmiotowe i zbędne. W odpowiedzi na skargę DIS w całości podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. W piśmie z dnia 3 sierpnia 2015 r. pełnomocnik skarżącego złożył wniosek o "odroczenie" rozprawy do czasu zakończenia dochodzenia w postępowaniu karnym wszczętym w sprawie opisanej w skardze. Autor wniosku podkreślał, że przed zakończeniem postępowania przygotowawczego orzekanie w sprawie byłoby co najmniej przedwczesne. Dodatkowo wskazywał także na wnioski o wznowienie postępowań dotyczących odpowiedzialności za zaległości podatkowe z lat 2007 i 2008. Z ostrożności procesowej pełnomocnik wnosił o przeprowadzenie przez Sąd dowodu z akt nadzorowanego przez Prokuraturę Rejonową dochodzenia prowadzonego przez Komendę Powiatową Policji pod wskazaną we wniosku sygnaturą. Na rozprawie pełnomocnik skarżącego wnosił i wywodził jak w skardze i piśmie z dnia 3 sierpnia 2015 r. Pełnomocnik organu wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na skargę, a odnosząc się do wniosku o " odroczenie" wnosił o jego nieuwzględnienie podkreślając, że fakt sfałszowania podpisów ma jedynie dodatkowe znaczenie dla sprawy, albowiem organy na podstawie innych dowodów ustaliły, iż skarżący pełnił funkcję wiceprezesa zarządu w okresie, w którym postały zaległości podatkowe, co z kolei negował pełnomocnik strony podkreślając, że kwestia ta ma kluczowe znaczenie dla sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zmianami) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2012 r. , poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "ustawą p.p.s.a.", kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 ustawy p.p.s.a.). Skarga nie jest zasadna, albowiem wbrew twierdzeniom w niej zawartym zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a Sąd podzielił stanowisko organów podatkowych. Sprawa toczyła się w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, członka zarządu tej spółki. Stan faktyczny sprawy jest tylko po części sporny, a jako, że został zaprezentowany przy okazji opisywania stanowisk strony i organów, brak jest w ocenie Sądu konieczności jego opisywania. W dalszej części uzasadnienia elementy stanu faktycznego będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji. Sąd za prawidłowe uznaje ustalenia w zakresie stanu faktycznego jakich dokonały organy podatkowe i w związku z tym przyjmuje je jako własne. Mając na uwadze przedmiot sporu Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 107 § 1 Ordynacji podatkowej w przypadkach i w zakresie przewidzianych w rozdziale 15 Działu III Ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. § 2 tego przepisu stanowi, że jeżeli dalsze przepisy nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za: 1) podatki niepobrane oraz pobrane, a niewpłacone przez płatników lub inkasentów; 2) odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych; 3) niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek; 4) koszty postępowania egzekucyjne. Stosownie do art. 108 Ordynacji podatkowej o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji (§ 1). Postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej nie może zostać wszczęte przed dniem doręczenia decyzji o odpowiedzialności podatkowej płatnika lub inkasenta (§ 2 pkt 2 lit. b). Zgodnie z art. 116 Ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części (§ 1). Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (§ 2). Ogólna reguła odpowiedzialności osób trzecich została sformułowana w art. 107 Ordynacji podatkowej. Przepis ten w § 1 i § 2 pkt 1-4 wskazuje zakres i kategorie należności, za które odpowiedzialność ponosi osoba trzecia (m. in. członek zarządu). Z jego treści wynika, że osoby trzecie odpowiadają za zaległości podatkowe całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem, jak również za podatki niepobrane oraz pobrane, a niewpłacone przez płatników lub inkasentów, odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek i za koszty postępowania egzekucyjnego. Odpowiedzialność osób trzecich jest więc instytucją prawną wiążącą skutki istnienia zobowiązania podatkowego z podmiotem innym niż podatnik (w pewnym zakresie także płatnik i inkasent). Przytoczona regulacja ma charakter wyjątkowy. Osoby trzecie ponoszą odpowiedzialność za cudzy dług, jednakże odpowiedzialność ta wynikać może wyłącznie z mocy konkretnego przepisu ustawy, a do kręgu tych osób należą jedynie podmioty wymienione w art. 110-117 Ordynacji podatkowej. Katalog osób trzecich ponoszących odpowiedzialność z tytułu cudzych zaległości podatkowych ma charakter zamknięty. Orzeczenie o odpowiedzialności osób trzecich nie uwalnia dłużnika od tej odpowiedzialności, tylko poszerza krąg podmiotów, od których organ podatkowy może dochodzić zaspokojenia. Zatem odpowiedzialność osób trzecich w Ordynacji podatkowej ma charakter posiłkowy w stosunku do odpowiedzialności podatnika (płatnika i inkasenta). Decyzja w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialność może zostać wydana dopiero wtedy, gdy organ podatkowy będzie posiadał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że pierwotny dłużnik (podatnik, płatnik, inkasent) nie wywiązał się z ciążącego na nim zobowiązania. Odnosząc cytowane przepisy prawne i ich interpretację do okoliczności sprawy Sąd stwierdza, że - co do zasady – jest prawnie dopuszczalne wszczęcie postępowania zmierzającego do orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zaległości podatkowe z tytułu pobranego przez spółkę, a niewpłaconego w ustawowym terminie podatku dochodowego od osób fizycznych, odsetek za zwłokę od tych zaległości i kosztów postępowania egzekucyjnego. W takim przypadku postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej członka zarządu może być wszczęte nie wcześniej niż z dniem doręczenia decyzji o odpowiedzialności podatkowej płatnika. W niniejszej sprawie w dniu 25 stycznia 2013 r. doszło do doręczenia zastępczego decyzji NUS z dnia [...] r. (Nr [...]), w której orzeczono o odpowiedzialności podatkowej Spółki (płatnika) z tytułu pobranego a niewpłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące od stycznia do grudnia 2011 r. i określono wysokość tego podatku na kwotę [...] zł Postępowanie w sprawie odpowiedzialności solidarnej strony zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] r., doręczonym w dniu 20 stycznia 2014 r. Mając powyższe ustalenia na względzie Sąd stwierdza, że w dacie doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie odpowiedzialności solidarnej strony za wskazane wyżej zaległości, istniały ustawowe przesłanki do wszczęcia tego postępowania. W oparciu o przedstawione przez organ odwoławczy akta podatkowe Sąd stwierdza także, iż postępowaniami w sprawie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członków zarządu za zaległości podatkowe spółki zostały objęte wszystkie osoby, które w tej sprawie mogą ponosić odpowiedzialność na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, a okoliczność, że nie toczyło się w tej sprawie jedno postępowanie nie uchybia przepisom prawa (decyzja NUS z dnia [...] r. Nr [...], dotycząca odpowiedzialności drugiego członka zarządu Spółki – karty od 71 do 66 akt sprawy). Przechodząc do oceny legalności zastosowania cytowanego wyżej przepisu art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, w procesie stosowania prawa zakończonym w toku instancji zaskarżoną decyzją, Sąd wskazuje, że ustawodawca uzależnił konstytutywne ustalenie obowiązków osoby trzeciej od łącznego zaistnienia dwóch przesłanek pozytywnych oraz niezaistnienia żadnej z dwóch przesłanek negatywnych (zwalniających od odpowiedzialności). Do przesłanek pozytywnych należą: 1) pełnienie funkcji członka zarządu w czasie kiedy upływał termin płatności zobowiązań, z których wynikają zaległości podatkowe objęte odpowiedzialnością, 2) bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce. Natomiast do przesłanek negatywnych należą: 1) zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) albo wykazanie, iż niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy członka zarządu, 2) wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Sąd stwierdza, że istnienie drugiej z przesłanek pozytywnych (bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce), nie budzi wątpliwości, a strona podaje jedynie, że o posiadaniu przez spółkę środków finansowych mają świadczyć 4 sporne dokumenty, w tym dwie faktury, co jednak zdaniem Sądu nie oznacza, że środki te istniały w okresie prowadzenia egzekucji. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że organ odwoławczy prawidłowo uznał tę przesłankę za udowodnioną. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że bezskuteczność egzekucji można w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić po przeprowadzeniu stosownego postępowania egzekucyjnego zakończonego formalnym aktem organu egzekucyjnego, który daje pewność, że nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej należności (por. wyrok NSA z 16 lutego 2012 r., II FSK 1583/10, wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 września 2012 r., I SA/Go 364/12 i z dnia 27 września 2012 r., I SA/Go 348/12). Sąd podziela przy tym ustalenia jakie przeprowadziły organy w zakresie stwierdzenia bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki (strony 11-12 zaskarżonej decyzji). W szczególności przyjdzie wskazać, że postanowieniem z dnia [...] r. (Nr [...]) komornik skarbowy umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone do majątku Spółki A na podstawie tytułów wykonawczych o numerach: [...],[...],[...] - z uwagi na brak majątku - egzekucja okazała się bezskuteczna. Znacznie bardziej sporne w sprawie jest istnienie pierwszej z przesłanek pozytywnych (pełnienie funkcji członka zarządu w czasie kiedy upływał termin płatności zobowiązań, z których wynikają zaległości podatkowe objęte odpowiedzialnością). Nie budzi wątpliwości i nie jest kwestionowana okoliczność, że w dniu 12 sierpnia 2003 r. zgromadzenie wspólników dokonało wyboru pierwszego dwuosobowego zarządu spółki, w którym skarżącemu powierzono funkcję wiceprezesa zarządu, co zostało uwidocznione w Rejestrze Przedsiębiorców KRS. Stan tego rejestru w przedmiotowym zakresie nie uległ zmianie od 23 września 2003 r. (data postanowienia w przedmiocie wpisu spółki do rejestru) do co najmniej 9 lipca 2013 r. (pismo Sądu Rejonowego w B. Wydział [...] – strona 53 akt sprawy). Ponieważ jednak wpisy do rejestru mają charakter deklaratoryjny stwierdzenie, że skarżący w czasie, kiedy upływał termin płatności zobowiązań, z których wynikają zaległości podatkowe objęte odpowiedzialnością, był wpisany w rejestrze jako członek zarządu nie ma znaczenia przesądzającego. Koniecznym i uzasadnionym było przeto przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na okoliczność, czy w relewantnym prawnie okresie skarżący był członkiem zarządu, co w okolicznościach tej sprawy oznaczało ustalenie, czy doszło do skutecznej prawnie rezygnacji skarżącego z funkcji wiceprezesa (członka) zarządu Spółki. Zgodnie bowiem z art. 202 § 4 K.s.h. mandat członka zarządu wygasa również wskutek rezygnacji. Art. 202 § 5 K.s.h. stanowi, że do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się odpowiednio przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie. Rezygnacja jest więc jednostronną czynnością prawną - oświadczeniem woli mającym na celu wywołanie skutku prawnego w postaci zniesienia na przyszłość stosunku prawnego łączącego spółkę i członka zarządu. Rezygnacja jest skuteczna z chwilą dojścia do spółki. W okolicznościach tej sprawy, gdy spółka posiadała dwóch wspólników, nie powołała rady nadzorczej, a obaj wspólnicy byli członkami zarządu, oświadczenie o rezygnacji winno być złożone drugiemu członkowi zarządu. Rezygnacja nie wymaga przyjęcia przez spółkę. Sąd stwierdza, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe na okoliczność pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu w czasie kiedy upływał termin płatności zobowiązań, z których wynikają zaległości podatkowe objęte odpowiedzialnością, dokonał należytej oceny mocy i wiarygodności zgromadzonych dowodów i zasadnie uznał tę okoliczność za udowodnioną. Pełnomocnik strony akcentował w skardze istnienie dowodów w postaci oświadczenia strony o rezygnacji z funkcji członka zarządu z dnia 25 lipca 2006 r. i uchwały zgromadzenia wspólników spółki z dnia 1 sierpnia 2006 r. odwołującej skarżącego z funkcji wiceprezesa zarządu. Organ tych dowodów nie pominął, lecz dokonał ich oceny dowodowej w powiązaniu z całością pozostałego zgromadzonego na tę okoliczność materiału dowodowego, a następnie zakwestionował ich wiarygodność. Sąd stwierdza, że taki sposób rozpatrzenia materiału dowodowego jest prawidłowy. Dowody nie mogą bowiem być oceniane autonomicznie; istnieje obowiązek rozpatrzenia wszelkich powiązań pomiędzy dowodami i dokonania oceny oraz wyboru rozstrzygającego kolizje, w przypadku występujących sprzeczności. Zasadnie organ podkreślił, że z dokumentu zawierającego oświadczenie o rezygnacji z funkcji członka zarządu nie wynika, że takie oświadczenie zostało złożone. Na przedłożonym dokumencie brak jakiegokolwiek potwierdzenia odbioru; nie przedłożono również innego dowodu potwierdzającego skuteczne złożenie oświadczenia. Ponieważ pełnomocnik strony działający na etapie postępowania podatkowego akcentował trudności strony dotyczące złożenia rezygnacji; wskazał, że skarżący nie mógł porozumieć się w tej kwestii z drugim członkiem zarządu – nie sposób przyjąć, że gdyby skarżący złożył rezygnację, to pozostawiłby poza zakresem swojego zainteresowania udokumentowanie okoliczności, że takie oświadczenie skutecznie złożył. W sytuacji harmonijnie układającej się współpracy w organie, jego członkowie czasami odstępują od sformalizowania swoich działań; w przypadku natomiast trudności w porozumieniu, jest rzeczą naturalną dbałość o udokumentowanie istotnych dla członka organu okoliczności. Doświadczenie życiowe wskazuje, że taka osoba dąży do uzyskania potwierdzenia złożenia oświadczenia poprzez potwierdzenie jego odbioru na kopii, a w sytuacji odmowy dokonania potwierdzenia odbioru, wysyła oświadczenie za pośrednictwem poczty listem poleconym. Wbrew sugestiom pełnomocnika również uchwała z dnia 1 sierpnia 2006 r. nie stanowi potwierdzenia, że oświadczenie o rezygnacji zostało skutecznie złożone. Sąd podziela ocenę organu kwestionującego wiarygodność tej uchwały. Jak wynika z pisma pełnomocnika strony z dnia 20 czerwca 2012 r. (strona 235 akt sprawy) – stanowiącego odpowiedź na wezwanie i zapytanie NUS – strona nie posiadała szczegółowej wiedzy na okoliczność zgromadzenia wspólników dotyczącego tak istotnej dla niej sprawy. Nie wiedziała, czy to zgromadzenie było protokołowane i czy w ogóle w spółce była prowadzona księga protokołów. Ponadto – pomimo wezwania organu z dnia 30 maja 2012 r. – strona nie przedłożyła uwierzytelnionych kserokopii uchwały o przyjęciu jej rezygnacji czy protokołu ze zgromadzenia wspólników z dnia 1 sierpnia 2006 r. Strona nie wykazała też żadnego zainteresowania okolicznością, czy doszło do wykreślenia jej z rejestru przedsiębiorców KRS. Nadto nie bez znaczenia dla oceny wiarygodności dowodowej oświadczenia i uchwały pozostaje okoliczność, że pełnomocnik skarżącego działający w postępowaniu podatkowym dotyczącym lat 2007-2008, do dnia 8 lutego 2012 r. (przy piśmie z tej daty złożono w trakcie postępowania odwoławczego przedmiotowe oświadczenie i uchwałę) nie podnosił okoliczności, iż skarżący złożył rezygnację. Argumentów na uwolnienie strony od odpowiedzialności posiłkowej poszukiwał w braku jej winy w niezłożeniu w terminie wniosku o upadłość (bariera językowa, rzadkie pobyty w Polsce, nieznajomość sytuacji spółki związana z podpisywaniem deklaracji podatkowych przez drugiego członka zarządu) oraz w przejęciu pełnej odpowiedzialności za sytuację finansową spółki przez drugiego członka zarządu po nabyciu przez niego (w 2011 r.) udziałów stanowiących uprzednio własność strony. W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji dotyczącej odpowiedzialności za lata 2007 i 2008 z dnia 30 listopada 2011 r. pełnomocnik podnosił, że skarżący zamierzał złożyć rezygnację jeszcze przed powstaniem zaległości podatkowych, ale w sprawie tej rezygnacji nie mógł się w ogóle porozumieć z drugim członkiem zarządu. Polemizując z treścią argumentacji organu zawartą w uzasadnieniu decyzji NUS dotyczącej odpowiedzialności za lata 2007-2008 pełnomocnik wskazał, że nie w każdej spółce jest powołana rada nadzorcza i cyt. "A jeśli brak w spółce rady, a więc nie ma przed kim złożyć rezygnacji, to co jest miarodajną chwilą dla oceny rezygnacji?". Pouczony przez organ w piśmie przewodnim z dnia 29 grudnia 2011 r. przesyłającym odwołanie do organu drugiej instancji (doręczonym pełnomocnikowi), o zasadach składania rezygnacji w spółkach, w których nie ma powołanej rady nadzorczej, stosownie do wyartykułowanych tam zasad, dopiero przy piśmie z dnia 8 lutego 2012 r. przedłożył przedmiotowe oświadczenie o rezygnacji i uchwałę o jej przyjęciu. Oczywiście rację ma strona skarżąca, że wpis do właściwego rejestru ma jedynie charakter deklaratoryjny, nie mniej jednak organy zasadnie, zdaniem Sądu, zanegowały fakt dojścia do wiadomości Spółki oświadczenia o rezygnacji, jak i fakt podjęcia uchwały. W ocenie Składu orzekającego w niniejszej sprawie zasadnie organ odwoławczy, oceniając wiarygodność oświadczenia i uchwały dodatkowo wskazał, że po dniu 25 lipca 2006 r. skarżący podpisywał dokumenty spółki używając pieczęci potwierdzającej jego status wiceprezesa zarządu (4 dokumenty). Są to: faktura VAT Nr [...] z 31 lipca 2006 r., faktura VAT Nr [...] z 30 grudnia 2006 r., faktura VAT Nr [...] z 20 stycznia 2007 r., potwierdzenie zgodności salda na dzień 31 stycznia 2007 r. W kontekście podnoszonej sporadycznej bytności strony w Polsce, wymienione dokumenty tym bardziej wskazują na wypełnianie przez skarżącego funkcji członka zarządu i pozostają w wyraźnej sprzeczności z twierdzeniem, że skarżący złożył rezygnację z funkcji członka zarządu. Sugestie pełnomocnika, iż mogło dojść do podrobienia podpisu skarżącego na tych dokumentach lub złożenia przez niego podpisów pod naciskiem oraz że strona złożyła podpisy bez świadomości kierowania sprawami spółki, także w oparciu o złożone doniesienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 270 §1 Kodeksu karnego i art. 296 § 1 i § 2 Kodeksu karnego i sam fakt wszczęcia postępowania przez organy ścigania nadal należy uznać za gołosłowne, a przynajmniej nie mogące odnieść skutku na obecnym etapie postępowania i zmienić stanowiska tutejszego Sądu wyrażonego w prawomocnym wyr. z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt I SA/Gl 215/13), oddalającego skargę na decyzję DIS z dnia [...] r., utrzymującą w mocy decyzję NUS z dnia [...] r., którą orzeczono o odpowiedzialności D. B. za zaległości podatkowe za okres od listopada 2007 r. do grudnia 2008 r. wraz z odsetkami za zwłokę. Skład orzekający w niniejszej sprawie akcentuje, że podziela wyrażone w ww. prawomocnym wyr. poglądy. Podkreślenia wymaga to, że myli się pełnomocnik gdy twierdzi, iż organ podatkowy w ogóle nie odniósł się do kwestii złożonych doniesień o podejrzeniu popełnienia ww. przestępstw, a czemu dowodzą rozważania DIS na stronie 10 zaskarżonej decyzji. Na etapie postępowania podatkowego strona informowała bowiem organ tylko o zamiarze złożenia takiego wniosku. Niezależnie od tego przyjdzie stwierdzić, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przesądzające znaczenie w kwestiach związanych z doniesieniem o podejrzeniu popełnienia przestępstwa mógłby mieć prawomocny wyrok Sądu, którego jednak, co pozostaje poza sporem w tej kwestii brak. Tym samym za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 122 O.p., albowiem organ nie pominął kwestii związanej z doniesieniem o podejrzeniu popełnienia przestępstwa i ustosunkował się do niej (strona 10 decyzji DIS) w zakresie w jakim posiadał on o tym wiedzę, w tym odniósł się do kwestii sfałszowania dokumentów. W zakresie zarzutów i wywodów opartych na twierdzeniu o konstytutywnym znaczeniu uchwały o rezygnacji z funkcji członka w zarządzie spółki przyjdzie jeszcze raz podkreślić, że Sąd podziela ustalenia i pogląd organów, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i jego ocena przeczy temu, że taka uchwała została podjęta, a zatem całą argumentację pełnomocnika strony należy uznać za chybioną W zakresie 4 spornych dokumentów, to przyjdzie jeszcze raz podkreślić, że Sąd podziela stanowisko organ, iż zapowiedź złożenia doniesienia, a nawet samo doniesienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy znacznie spóźnione, nie pozwalało na zmianę stanowiska organu. Sąd stwierdza, że fakt wszczęcia postępowania w sprawie o 270 § 1 kk i 296 § 1 i 2 § kk , czy fakt zainicjowania postępowania wznowieniowego za lata podatkowe 2007-2008 wobec sprzeciwu pełnomocnika organu na rozprawie, nie mogły skutkować zawieszeniem postępowania na zgodny wniosek stron. Sąd nie znalazł wystarczających podstaw do zawieszenia postępowania, o co wnioskował pełnomocnik w piśmie z dnia 3 sierpnia 2015 r., także z urzędu. Wskazać przyjdzie, że sprawa z doniesienia o podejrzeniu popełnienia przestępstw znajduje się na etapie dochodzenia, a ponadto Sąd bada legalność zaskarżonej decyzji na chwilę jej wydania. W chwili wydawania zaskarżonej decyzji organ nie miał nawet wiedzy o wszczęciu postępowania karnego, a jedynie wiedział o takim zamiarze strony. Podkreślenia wymaga również i to, że w przypadku pojawienia się dowodów przesądzających o racji strony ma ona możliwość wystąpienia z wnioskiem o wznowienie postępowania. Nadto Sąd stwierdza, że z akt sprawy wynika, iż na żadnym etapie postępowania strona nie podnosiła, że do rezygnacji doszło w innym okresie niż wyżej wskazany, co pozwala na stanowcze stwierdzenie, że skarżący nie złożył skutecznej prawnie rezygnacji z funkcji członka zarządu Spółki. Organ odwoławczy zasadnie ocenił jako udowodnione występowanie w sprawie pierwszej przesłanki pozytywnej. Ponieważ w sprawie wykazano łączne występowanie obydwu przesłanek pozytywnych, koniecznym i uzasadnionym było ustalenie, czy w sprawie nie zachodzi chociażby jedna z przesłanek uwalniających członka zarządu spółki od odpowiedzialności solidarnej. Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie nie zachodzi druga przesłanka egzoneracyjna (wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części), ponieważ nie zostało ujawnione jakiekolwiek mienie, z którego można zaspokoić zaległości podatkowe spółki; czy to mienie pominięte w postępowaniu egzekucyjnym, czy też później nabyte. Brak tej przesłanki, jest między stronami sporny w tym sensie, że skarżący twierdzi w oparciu o 4 sporne w sprawie dokumenty, na których figuruje rzekomo jego podpis, iż wyszczególnione w nich kwoty wskazują, że Spółka posiadała stosowne środki finansowe i majątek na zaspokojenie przedmiotowych zaległości. Natomiast organy podkreślają, że ma to być majątek nie tylko z okresu dotyczącego r. podatkowego 2011, ale i istniejący realnie i dostępny później, w tym także w chwili prowadzenie postępowania egzekucyjnego, a jego istnieniu przeczy ww. postanowienie stwierdzające bezskuteczność egzekucji. Sąd stwierdza, że prawidłowo organ odwoławczy ustalił, iż w sprawie nie zachodzi druga z przesłanek uwalniających skarżącego od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. Twierdzenie to ma bowiem oparcie zarówno w braku wskazania przedmiotowego mienia przez stronę, jak i w wynikach postępowania egzekucyjnego, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji (strony od 11 do 12 uzasadnienia). Sporne między skarżącym a organem jest, czy w sprawie występuje pierwsza z przesłanek egzoneracyjnych (zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego albo wykazanie, iż niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez winy członka zarządu); przy czym nie jest sporna okoliczność, że wniosek o ogłoszenie upadłości nigdy nie został zgłoszony. Organ twierdzi, że strona nie wykazała, że to zaniechanie nastąpiło bez jej winy; natomiast strona w toku całego postępowania wywodzi brak zawinienia w postaci winy umyślnej (zamiar bezpośredni i ewentualny) oraz rażącego niedbalstwa, a nawet wywodzi, że wobec braku bycia członkiem zarządu okoliczność ta nie ma znaczenia dla sprawy. Pełnomocnik brak winy strony motywował barierą językową, okolicznością, iż skarżący nie zajmował się rozliczeniami podatkowymi, jego bardzo rzadkimi pobytami w Polsce, nieznajomością polskiego prawa oraz przekonaniem skarżącego, że już nie jest członkiem zarządu w okresie, gdy istniał obowiązek zgłoszenia upadłości spółki. Podnosił dobrowolne przejęcie pełnej odpowiedzialności za sytuację finansową spółki przez drugiego członka zarządu w związku z nabyciem przez niego od strony, udziałów w spółce. Natomiast organ uzasadniając swoje stanowisko, wskazał na konieczność odniesienia się do regulacji zawartej w art. 10, art. 11 i art. 21 ust. 1 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze w celu ustalenia, w jakiej sytuacji ciąży na członku zarządu obowiązek zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości. Odnosząc się do treści tych przepisów stwierdził, że postępowanie dowodowe wykazało, że istniało zagrożenie stanem niewypłacalności spółki. W takiej sytuacji członek zarządu był obowiązany do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego. Obszernie i poprawnie motywując twierdzenie o zagrożeniu stanem niewypłacalności spółki (strony od 13 do 15 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) wykazał, że termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości upłynął w dniu 30 grudnia 2006 r., w związku z nieuregulowaniem zobowiązań wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych za listopad 2006 r. Jednakże wniosek o upadłość nie został zgłoszony do sądu, a strona nie wykazała, że to zaniechanie nastąpiło bez jej winy. Organ odwoławczy podkreślił, ze bezpodstawne jest motywowanie przez pełnomocnika braku winy strony podziałem zadań w zarządzie spółki, brakiem znajomości języka polskiego przez skarżącego, brakiem wpływu na gospodarkę finansową spółki, czy nieznajomością polskiego systemu podatkowego. Pełnomocnik argumentował również, iż w istocie wobec złożenia rezygnacji z funkcji członka zarządu nie można w istocie na sprawę patrzeć przez pryzmat winy skarżącego, który nie miał wpływu na dalsze losy Spółki, w tym kwestię złożenia wniosku o upadłość. W tym zakresie należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyr. z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt I FSK 637/10 wskazał, iż wykładnia językowa art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) Ordynacji podatkowej, wymaga rozróżnienia sytuacji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości (wszczęcie postępowania układowego) nie został zgłoszony w ogóle, od przypadku, gdy wniosek ten został zgłoszony, jednakże po terminie, o którym mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) Ordynacji podatkowej (a więc nie we "właściwym czasie"). Pierwsza ze wskazanych okoliczności otwiera członkowi zarządu możliwość wykazania, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości (niewszczęcie postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego druga z opisanych sytuacji skutkuje uznaniem, że nie można wykazywać zaistnienia przesłanki ekskulpacyjnej z art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) Ordynacji podatkowej, gdyż przepis ten nie znajduje w takim przypadku zastosowania. Inaczej mówiąc do badania istnienia przesłanki winy bądź jej braku można przejść jedynie wtedy, gdy ustalono, że nie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości (nie wszczęto postępowania układowego). Gdy wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony (wszczęto postępowanie układowe) art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) Ordynacji podatkowej nie znajduje w ogóle zastosowania i nie ma potrzeby rozważania przesłanki winy (jej braku) po stronie członka zarządu spółki. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) Ordynacji podatkowej ustawodawca nie odwołał się do "właściwego czasu", tak jak zrobił to w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, co nie może pozostać bez wpływu na wynik wykładni tego przepisu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd powyższy w pełni podziela. W niniejszej sprawie nie jest sporne, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został zgłoszony. Nie budzi też wątpliwości fakt, iż sytuacja finansowa Spółki kwalifikuje ją do zgłoszenia upadłości. Zgodnie bowiem z przepisem ar. 10 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Stosownie do art. 21 ust. 1 i 2 ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości (ust. 1). Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami (ust. 2). Dwutygodniowy termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości liczy się od dnia, w którym wystąpiła podstawa ogłoszenia upadłości, a więc dłużnik stał się niewypłacalny. Dniem tym jest dzień, w którym nastąpiło zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań (art. 11 ust. 1) albo w którym zobowiązania przekroczyły wartość majątku dłużnika (będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej - art. 11 ust. 2). Spółka zaprzestała wykonywania wymagalnych zobowiązań w sposób trwały w dniu 16 grudnia 2006 r. w związku z nieuregulowaniem składek na Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych za listopad 2006 r. Dwutygodniowy termin do zgłoszenia wniosku o upadłość upłynął więc w dniu 30 grudnia 2006 r. Jak wyżej wykazano w tym czasie skarżący był członkiem zarządu spółki. Z powodów wyżej opisanych, szczegółowo rozważonych we wskazanym wyr. NSA, nie istniała potrzeba badania właściwego czasu do zgłoszenia upadłości. Istotną była natomiast kwestia winy lub jej braku w niezłożeniu wniosku o upadłość. Strona powoływała się na brak winy i upatrywała jej w okolicznościach związanych z nieznajomością języka polskiego, nieznajomością polskiego systemu prawnego – w tym podatkowego, bardzo rzadkim angażowaniu się w bieżące zarządzanie spółką (w związku z przebywaniem co do zasady poza terytorium Polski). Pełnomocnik akcentował usiłowania złożenia przez skarżącego rezygnacji z funkcji członka zarządu. Organ tych argumentów nie uznał za wystarczające do stwierdzenia braku winy strony, a Sąd ten pogląd podziela. W kwestii oceny dowodów przedłożonych na okoliczność rezygnacji skarżącego z funkcji członka zarządu Sąd wypowiedział się wyżej i do tych wywodów już jedynie odeśle. Natomiast w tym miejscu trzeba wskazać, że skarżący nie został członkiem zarządu wbrew swej woli. Decyzja o wyrażeniu zgody na powołanie do pełnienia funkcji wiceprezesa zarządu była dobrowolna. W praworządnym państwie nie może zostać zaakceptowane wywodzenie korzystnych dla siebie skutków (z pokrzywdzeniem innych podmiotów), z braku należytej staranności. Nie jest sprawą przynależną Sądowi w niniejszym postępowaniu dokonywanie ocen działania skarżącego, który zdecydował o prowadzeniu działalności gospodarczej nie mając wiedzy o realiach tej działalności, bez znajomości przepisów i języka. Rolą Sądu jest jedynie ocenienie, czy można zgodnie z prawem twierdzić, że skarżący nie powinien ponosić posiłkowej i solidarnej (z drugim członkiem zarządu) odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki, w której pełnił funkcję członka zarządu. Sąd stwierdza, że nie budzi żadnej wątpliwości okoliczność, iż skarżący nie wykazał braku swojej winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Istotę zawartego w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) Ordynacji podatkowej kryterium braku winy można streścić w ten sposób, iż jako kryterium przyjmuje się obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swe interesy. W tym przypadku chodzi o członka zarządu spółki, który jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji stosownie do art. 201 K.s.h. oraz do podejmowania innych działań wynikających ze stosownych przepisów, w tym regulujących podstawy ogłoszenia upadłości i moment złożenia właściwego wniosku. Członek zarządu ma wykazać brak winy, czyli udowodnić stosowną argumentacją swoją staranność oraz fakt, iż uchybienie określonemu obowiązkowi było od niego niezależne. Oczywiste jest także, iż negatywnie z omawianego punktu widzenia oceniana jest nie tylko wina umyślna, ale także wina nieumyślna, w obu jej postaciach tzn. niedbalstwa i lekkomyślności (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 21 maja 2008 r. I SA/Łd 1138/07, LEX nr 482027, wyrok WSA we Wrocławiu z 18 kwietnia 2008 r., I SA/Wr 1688/07, LEX nr 1008626). Pełnomocnik wskazał, że skarżący nie miał wiedzy na temat sytuacji majątkowej i finansowej Spółki, nie miał dostępu do dokumentów spółki, nie zajmował się bieżącym zarządzaniem w spółce, nie znał języka polskiego i polskiego systemu podatkowego, co wykluczało możliwość podjęcia przez niego stosownych decyzji gospodarczych. W ocenie Sądu okoliczności tych nie można uznać za potwierdzające brak winy strony w nie zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęcie postępowania układowego. W razie wskazywania przez członka zarządu na przesłanki egzoneracyjne z 116 § 1 pkt b) Ordynacji podatkowej, członek zarządu nie może powoływać się na nieznajomość stanu finansów spółki jako przyczynę niezgłoszenia wniosku o upadłość lub postępowania układowego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2011 r. III SA/Wa 1409/10, LEX nr 669969, wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 24 września 2008 II CSK 142/08, LEX nr 470009, z dnia 11 marca 2008 r. II CSK 545/07 LEX nr 385597 oraz z dnia 16 stycznia IV CSK 430/07, LEX nr 487532). Skarżący nie wykazał, by został przez drugiego wspólnika pozbawiony możliwości prowadzenia spraw spółki. Jego bierność wynikała z takiego ukształtowania stosunków w spółce, które zakładało bieżącą aktywność zarządczą drugiego członka zarządu i organizowanie środków pieniężnych w I. przez skarżącego. Na taki podział czynności w zarządzie skarżący się godził. Brak zainteresowania skarżącego sprawami spółki, skutkujący nieznajomością kondycji finansowej spółki stanowi zawinione przez niego zaniechanie wykonywania podstawowych obowiązków (por. wyrok NSA z dnia 22 listopada 2006 r. I FSK 189/2006, LEX nr 262145 oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2012 r. III SA/Wa 1945/11, LEX nr 1296319). W ocenie Sądu za okoliczność potwierdzającą brak winy w tym zakresie w żaden sposób nie może być uznana, nieznajomość języka polskiego i polskiego systemu podatkowego. Należy jeszcze raz zaznaczyć, iż pełnienie funkcji członka zarządu jest dobrowolne; wymaga zgody osoby powołanej na to stanowisko. Członek zarządu może też w każdej chwili, bez podawania przyczyn, z tej funkcji zrezygnować. Jeżeli godzi się jednak na faktycznie drugoplanową funkcję w spółce, ufając innym osobom w zakresie zajmowania się przez nie sprawami finansowymi, to ponosić musi ryzyko takiego zaufania. Również okoliczność, iż drugi członek zarządu przejął na siebie w umowie pełną odpowiedzialność za sytuację finansową spółki nie ma żadnego wpływu na zakres odpowiedzialności strony. Ustawodawca nie sformułował takiej przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności, a czynność cywilnoprawna nie powoduje zmiany sytuacji prawnopodatkowej podmiotu w sytuacji braku po temu wyraźnych podstaw prawnych. Reasumując, Sąd stwierdza, że w związku z jednoznacznym wykazaniem przez organ, iż w sprawie zachodzą łącznie obydwie przesłanki pozytywne orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności strony za opisane wyżej zaległości podatkowe spółki oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek uwalniających od tej odpowiedzialności, zaskarżona decyzja odpowiada prawu i zasługuje na pozostawienie jej w obrocie prawnym. Jeżeli idzie o wniosek o przeprowadzenie dowodu z akt dochodzenia prowadzonego w związku z zawiadomieniem skarżącego o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez Policji pod nadzorem Pr.ratury o wskazanej we wniosku z dnia 3 sierpnia 2015 r. sygnaturze, to Sąd odmówił jego przeprowadzenia. Zgodnie bowiem z art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Niewątpliwym jest, że wskazane akta postępowania przygotowawczego i do tego nie przedłożone Sądowi, nie stanowią w realiach przedmiotowej sprawy dokumentów, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ponadto niewątpliwym jest, że żądanie strony, zgłoszone tuż przed rozprawą spowodowałoby nadmierne przedłużanie postępowania, nie wspominając już nic o tym, że mamy do czynienia z aktami niezakończonego dochodzenia. Z powodów wyżej szczegółowo opisanych Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ odwoławczy – wskazanych przez pełnomocnika strony – przepisów prawnych. Nadto dokonując kontroli we własnym zakresie nie stwierdził, aby przy wydaniu skarżonej decyzji doszło do naruszenia prawa uzasadniającego uchylenie tej decyzji. W tym stanie rzeczy skarga nie znajduje uzasadnionych podstaw, wobec czego podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.