II SA/Bk 520/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia NSA Mieczysław Markowski, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] kwietnia 2014 roku numer [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącej A. M. kwotę 997,00 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.- Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. po ponownym rozpoznaniu sprawy będącym skutkiem odwoławczej decyzji kasacyjnej PWINB w B. z dnia [...] października 2016r (uchylającej wcześniejszą decyzję organu I instancji z dnia [...] września 2016r.), po raz kolejny orzekł o nałożeniu na inwestora C. M. obowiązku sporządzenia i przedłożenia do [...] września 2017r. projektu budowlanego zamiennego (w 4 egzemplarzach), uwzględniającego zmiany dokonane przy budowie budynku warsztatowo- magazynowo – gospodarczego z częścią mieszkalną, usytuowanego na działce o numerze ewidencyjnym [...], położonej w B. przy ulicy [...], wzdłuż granicy z nieruchomością przy ulicy [...] (działką o numerze [...]), zrealizowanego na podstawie trzech decyzji Wójta Gminy D.: znak [...] z [...].08.1984r. (budowa warsztatu), [...] z dnia [...].12.1986r. (budowa magazynu materiałów) i [...] z dnia [...].12.1988r. (budowa magazynu z częścią mieszkalną), wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, sporządzonego przez osobę uprawnioną, wraz z aktualnym zaświadczeniem na dzień opracowania projektu o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. W sentencji decyzji zaznaczono, że projekt budowlany zamienny winien uwzględniać doprowadzenie inwestycji do zgodności z warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Decyzją nałożono też obowiązek przedłożenia oświadczenia osoby posiadającej uprawnienia budowlane o prawidłowości obiektu w odniesieniu do przepisów obowiązujących w tym zakresie. W uzasadnieniu decyzji, organ I instancji podał, że postępowanie w sprawie wszczęte zostało w październiku 2011r. i bezspornie w nim ustalono, iż inwestycja stanowiąca jego przedmiot, została zrealizowana etapami na podstawie trzech decyzji o pozwoleniu na budowę, wymienionych w sentencji decyzji. Inwestor okazał szczątkowe dokumentacje dotyczące udzielonych pozwoleń na budowę, z których część, co do pozwoleń z [...].08.1984r. i z [...].12.1986r była ostemplowana, a nadto przedłożył zaświadczenie Urzędu Gminy w D. z [...].02.2012r. o wydanych trzech pozwoleniach na budowę, potwierdzające fakt ich udzielenia. Fakt wydania zaświadczenia potwierdzającego udzielenie pozwoleń na budowę wszystkich trzech budynków, Urząd Gminy w D. potwierdził w pismach z [...].11.2016r. i [...].01.2017r. Nadto udzielenie pozwoleń na budowę stwierdzają nadesłane przez ww. urząd kserokopie wyciągów z rejestrów udzielonych pozwoleń na budowę. Pomimo braku pełnej dokumentacji organ uznał, że budynek warsztatowo – magazynowo – gospodarczy z częścią mieszkalną wybudowany został na podstawie pozwoleń na budowę na przestrzeni lat 1984 – 1999 z istotnymi odstępstwami od pozwoleń. Budowa całego kompleksu trwała etapami: w I etapie budynek warsztatowy wzniesiony w latach 1984-1988, w II etapie magazyn materiałów wzniesiony w latach 1987-1989, w III etapie magazyn z częścią mieszkalną wzniesiony w latach 1990 – 1997r. i w IV etapie budynek o konstrukcji metalowej (gospodarczo – magazynowy) wzniesiony w latach 1997 – 1999. Terminy budowy poszczególnych etapów ustalono na podstawie oświadczenia inwestora z [...].12.2016r. i przyjęto za wiarygodne z uwagi na fakt, że nadesłane później przez Urząd Gminy w D. (w styczniu 2017r.) dokumenty są bardzo spójne z datami wskazanymi przez inwestora. Organ I instancji ustalił, że dziś istniejący budynek inwestora to budynek warsztatowo – magazynowo – gospodarczy z częścią mieszkalną o wymiarach 50,85 m x 15,80 m/11,50 m (szerokość od największej do najmniejszej), o zróżnicowanej konstrukcji, oddalony od granicy działek w miejscu największego zbliżenia, o około 45 cm (według pomiaru dokonanego na podstawie materiałów miejskiego systemu informacji przestrzennej). Przedłożony przez skarżącą A. M. operat wyznaczający punkty graniczne i załamania konturów rowu pomiędzy działkami [...] (inwestora) a [...], obecnie [...] (skarżącej), potwierdza, że zabudowa w żadnym punkcie nie narusza własności skarżącej. Trzy pozwolenia na budowę zostały wydane na łączną powierzchnią zabudowy wynoszącą 420,10 metrów kwadratowych, natomiast rzeczywista powierzchnia zabudowy wynosi 478 metrów kwadratowych. Z porównania powierzchni zabudowy, jednoznacznie wynika, że sporny budynek oznaczony geodezyjnie numerem [...], został powiększony o co najmniej 58 metrów kwadratowych, a to oznacza, że inwestor dopuścił się istotnych odstępstw od pozwoleń na budowę w rozumieniu art. 36 "a" ust. 5 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo budowlane, a to stanowi podstawę do przeprowadzenia procedury naprawczej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Powierzchnia zabudowy została ponadto powiększona o część gospodarczo – magazynową o konstrukcji stalowej. Organ I instancji stwierdził, iż ustalenie zgodności lub niezgodności z prawem robót budowlanych wykonanych z istotnym odstępstwem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę jest możliwe tylko na podstawie zamiennego projektu budowlanego, uwzgledniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. Przedłożony przez inwestora projekt zamienny będzie podlegał ocenie organu i zostanie zaakceptowany tylko, gdy będzie zgodny z obowiązującymi przepisami. W przeciwnym wypadku organ wyda nakaz rozbiórki. Podnoszone przez A. M. zastrzeżenia co do naruszenia sporną zabudową cieku wodnego przebiegającego na granicy nieruchomości, powinny być kierowane do innego organu. Organ nadmienił w nawiązaniu do stanowiska organu ochrony środowiska, że istnieją techniczne możliwości udrożnienia cieku bez naruszenia posadowienia obiektu. Końcowo organ i instancji nadmienił, że lokalizacja zabudowy nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego w dniu [...] maja 2006r. dla części osiedla Z. w B., gdyż plan ten przeznacza teren zabudowy pod usługi z urządzeniami towarzyszącymi (symbol 4.11 U). Organ dodał, że ciąg pieszo – jezdny oznaczony symbolem 4.12 Kx przewidziany został w całości na działce skarżącej o numerze [...] a zatem zabudowa działki [...] nie koliduje z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ I instancji wskazał, że stronom postępowania, w tym A. M., zapewniony został czynny udział w postępowaniu, co nie jest równoznaczne z koniecznością uwzględniania wszystkich wniosków dowodowych i innych wniosków stron postępowania. Za zbyteczne organ uznał wyznaczanie dodatkowych oględzin oraz występowanie o informację o deklarowanej powierzchni zabudowy dla potrzeb ustalenia podatku od nieruchomości. Odwołanie A. M. od powyższej decyzji nie zostało uwzględnione. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. po jego rozpoznaniu decyzją z dnia [...] czerwca 2017r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu I instancji oraz ocenę prawną sprawy. Powtórzył za organem I instancji, że sporny budynek warsztatowo – magazynowo – gospodarczy z częścią mieszkalną, został wybudowany na przestrzeni lat 1984-1999 na podstawie pozwoleń na budowę z istotnymi odstępstwami. Budowa całego kompleksu trwała etapami: w I etapie budynek warsztatowy wzniesiony w latach 1984-1988, w II etapie magazyn materiałów wzniesiony w latach 1987-1989, w III etapie magazyn z częścią mieszkalną wzniesiony w latach 1990 – 1997 i w IV etapie budynek o konstrukcji metalowej (gospodarczo – magazynowy) wzniesiony w latach 1997 – 1999. Powierzchnia zabudowy budynku wynosi 478 metrów kwadratowych, natomiast z wydanych pozwoleń na budowę wynika, że dotyczyły one łącznej powierzchni zabudowy 420,10 metrów kwadratowych. Z porównania powierzchni zabudowy jednoznacznie wynika, że sporny budynek oznaczony geodezyjnie numerem [...], został powiększony o co najmniej 58 metrów kwadratowych, a to oznacza, że inwestor dopuścił się istotnych odstępstw od pozwoleń na budowę. Stan faktyczny sprawy wypełnia dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zastosowanego przez organ I instancji. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ II instancji wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu, organ I instancji wypełnił zalecenia z wcześniejszej decyzji kasacyjnej. Pozyskał z Urzędu Gminu w D. kopie rejestrów udzielanych pozwoleń na budowę, zasięgnął informacji i stanowisk z Urzędu Miejskiego w B. i podjął próbę przeprowadzenia oględzin. Organ II instancji stwierdził, iż nie ma możliwości wymuszenia na inwestorze zgody na wpuszczenie na teren oględzin innych stron postępowania ani nie ma możliwości ukarania inwestora za nieokazanie przedmiotu oględzin. Organ odwoławczy podtrzymał ocenę co do zgodności lokalizacji spornej zabudowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i stwierdził, że spór co do przebiegu granicy między nieruchomościami jest sporem o charakterze cywilnoprawnym, którego organ nadzoru budowlanego nie jest władny rozstrzygnąć. Organ II instancji nie uznał za zasadne kierowania decyzji do J. M. z uwagi na fakt, że inwestorem był wyłącznie C. M. Stwierdził, że materiał dowodowy sprawy został w postępowaniu zgromadzony w sposób wyczerpujący w zakresie mającym znaczenie dla sprawy, a z całą pewnością jest to zakres wystraczający dla rozstrzygnięcia, albowiem w sytuacji, gdy inwestor legitymował się pozwoleniem na budowę (w tym przypadku kilkoma) i zrealizował obiekt budowalny w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego, organ nadzoru budowlanego nie ma możliwości wydania innego rozstrzygnięcia niż zobowiązanie do przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Dlatego dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego, zgodnie z żądaniem odwołującej się, w kierunku szczegółowego ustalenia okoliczności prowadzenia inwestycji, jest niecelowe, albowiem nie może mieć ono żadnego wpływu na kształt rozstrzygnięcia w sprawie tj. zobowiązania do przedstawienia projektu zamiennego. W skardze wniesionej do sądu administracyjnego na powyższą decyzję ostateczną A. M. powtórzyła zarzuty odwołania, zarzucając decyzji: - naruszenie art. 7 i 77 § 1 K.p.a. poprzez poczynienie dowolnych ustaleń nieznajdujących oparcia w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności w zakresie położenia w miejscowym planie projektowanego ciągu pieszo – jezdnego o symbolu 4.12 Kx i nieuwzględnienia faktu, że część budynków inwestora pozostaje w kolizji z przeznaczeniem wskazanego terenu, a także w zakresie ustalenia, co do odległości spornej zabudowy od granicy z działką skarżącej oraz w zakresie daty rozpoczęcia i zakończenia niezgodnych z prawem robót budowlanych inwestora; - naruszenie art. 7 i 77 § 1 K.p.a. również poprzez niepodejmowanie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia, w szczególności wskutek braku szczegółowych ustaleń w zakresie rodzaju robót budowlanych inwestora, braku uwzględnienia wniosku skarżącej co do ustalenia funkcji budynków inwestora wskazanej w deklaracjach na potrzeby podatku od nieruchomości i wskutek braku uwzględnienia wniosku skarżącej co do danych ewidencyjnych budynków wzniesionych przez inwestora, odnotowanych w ewidencji gruntów i budynków; - naruszenia art. 80 K.p.a. poprzez uchybienie sformułowanej w tym przepisie zasadzie wszechstronności, nakazującej poddać ocenie całość zebranego w sprawie materiału dowodowego i pominięcie w toku oceny pisma Departamentu Geodezji Urzędu Miejskiego w B. wskazującego, że ciek wodny położony jest po obu stronach granicy działek [...], a w konsekwencji ciąg pieszo – jezdny przewidziany w planie zagospodarowania przestrzennego na całym klasoużytku W, jest położony również w granicach działki ewidencyjnej inwestora a zatem zabudowa cieku będzie kolidowała z przeznaczeniem w planie zagospodarowania przestrzennego, a także poprzez błędną ocenę kserokopii dokumentów przedłożonych przez inwestora; - naruszenie art. 79 par. 1 i 2 K.p.a. poprzez naruszenie prawa strony do udziału w czynnościach dowodowych organu wskutek braku powtórnego przeprowadzenia oględzin; - naruszenia art. 88 par. 1 K.p.a. poprzez brak skorzystania ze środków przymuszających inwestora do okazania przedmiotu oględzin; - naruszenia art. 8 K.pa. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej wskutek prowadzenia postępowania w sposób arbitralny ze świadomym naruszaniem praw strony do udziału w tym postępowaniu; - naruszenia art. 107 par. 3 K.p.a. poprzez wadliwe uzasadnienie decyzji, co przejawiało się przede wszystkim w braku wykazania na jakiej podstawie poczyniono ustalenia faktyczne, a także w braku wyjaśnienia wybranej prze organy podstawy prawnej rozstrzygnięcia; - naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 3 i 7 Prawa budowlanego poprzez zastosowanie procedury naprawczej do niedostatecznie ustalonego stanu faktycznego w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy może uzasadniać zastosowanie trybu dotyczącego samowoli budowlanej; Podnosząc powyższe zarzuty skarżąc wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje; Skarga podlegała uwzględnieniu albowiem zarzutom w niej podniesionym nie można odmówić słuszności. Przede wszystkim należy podzielić zarzuty skarżącej naruszenia przez organ zasad ogólnych postępowania administracyjnego i wynikających z tych zasad, reguł postępowania dowodowego. Przepisy art. 7 i 8 K.p.a. (w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy), których naruszenie zarzuca skarga, nakazują organowi administracji publicznej stanie na straży praworządności i podejmowanie w toku postępowania, z urzędu lub na wniosek, wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, a także prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Od 1 czerwca 2017r. do przepisu art. 8 § 1 K.p.a. dodane zostało, iż przy prowadzeniu postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, organy administracji kierują się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (vide: brzmienie nadane ustawą z dnia 7.04.2017r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2017r., poz. 935). Przepisy powyższe należą do zasad postępowania, stanowiących przewodnie reguły postępowania administracyjnego, przyjęte przez ustawodawcę, wspólne dla całości postępowania, obowiązujące we wszystkich stadiach postępowań administracyjnych i będące wiążącymi wytycznymi dla stosowania wszystkich przepisów K.p.a. Wszystkie zasady ogólne postępowania administracyjnego są normami prawnymi, wobec czego ich naruszenie jest traktowane jako naruszenie prawa i praworządności. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 13 czerwca 2017r. w sprawie I OSK 2202/15: "To, co wyróżnia zasady spośród innych norm prawnych, to ich zasadniczy charakter, który wypływa z ich treści. Innymi słowy, zasady ogólne wyznaczają pożądany wzorzec działania organu prowadzącego postępowanie i muszą być stosowane wespół z innymi, szczegółowymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, które w toku prowadzonego postępowania je konkretyzują. Zasady te pełnią rolę dyrektyw interpretacyjnych w stosunku do pozostałych przepisów k.p.a., co oznacza, że te ostatnie powinny być interpretowane tak, aby nie doznały uszczerbku wartości wynikające z zasad ogólnych." Realizację zasad ogólnych K.p.a., w tym zasady prawdy obiektywnej z art. 7 i zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej z art. 8, zapewnia przestrzeganie przez organ reguł postępowania dowodowego, opisanych w przepisach zawartych w Rozdziale 4 – tym, Działu II Kodeksu postępowania administracyjnego, od art. 75 do art. 88. Zdaniem Sądu, w sprawie niniejszej, organy obu instancji, nie wywiązały się w sposób należyty z powinności wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, uchybiając tym samym zasadzie orzekania w oparciu o kompleksowo zebrany materiał dowodowy tj. art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. Przede wszystkim podkreślić należy, że wszczęte w 2011r. z inicjatywy skarżącej A. M. przez organ nadzoru budowlanego postępowanie w sprawie dotyczyło oceny zgodności z prawem robót budowlanych zrealizowanych przez C. M. na działce o numerze [...], położonej w B., graniczącej bezpośrednio z działką skarżącej o numerze geodezyjnym [...] (poprzednio [...]). W piśmie inicjującym postępowanie A. M. zwracała uwagę na niedopuszczalne zlokalizowanie budynków inwestora na granicy działek, w miejscu przebiegu cieku wodnego, skutkujące jego zasypaniem a równocześnie pozostające w sprzeczności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, który obszar cieku wodnego przeznaczył pod ciąg pieszo – jezdny. Obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było zatem poczynienie dokładnych wyjaśnień, kiedy i jakie roboty budowlane poczynił inwestor, zakwalifikowania robót według definicji Prawa budowlanego, obowiązujących w dacie ich wykonania, sprawdzenia spełnienia jakich formalności prawnych wymagało przystąpienie do realizacji robót budowlanych, ustalenia, czy formalności tych dopełnił inwestor a następnie przyporządkowania ustaleń pod konsekwencje prawne, przewidziane w art. 48 – 51 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania (vide: teza wyroku WSA w Białymstoku w sprawie II SA/Bk 442/16). W literaturze przedmiotu i orzecznictwie sądów administracyjnych, bezsporna jest kwestia rozłączności trybów postępowania przewidzianych w prawie budowlanym do likwidacji skutków samowoli budowlanej. Przepisy prawa budowlanego przewidują trzy odrębne tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej: tryb określony w art. 48, tryb określony w art. 49b oraz tryb przewidziany przepisami art. 50 – 51, zwany trybem procedury naprawczej. Tryby te są trybami rozłącznymi, stosowanymi w odmiennych stanach faktycznych. Zasadniczym dowodem pozwalającym na ustalenie, jakie z poddanych kontroli legalności, roboty budowlane zostały przez inwestora zrealizowane i kiedy zostały zrealizowane, są oględziny terenu inwestycji, przeprowadzone z udziałem stron postępowania. Taki dowód jest konieczny zwłaszcza wtedy, gdy – jak w okolicznościach sprawy niniejszej - zachodzi potrzeba przyporządkowania efektów robót budowlanych do pozwoleń na budowę, których pełna treść się nie zachowała a istnieją jedynie szczątkowe dokumenty wskazujące na ich udzielenie. W niniejszej sprawie potrzeba przeprowadzenia dowodu z oględzin z udziałem stron postępowania została zbagatelizowana przez organ. Oględziny z udziałem stron przeprowadzone w dniu [...] grudnia 2011r. odbyły się w czasie, gdy organ nie dysponował jeszcze żadnymi odpisami (kopiami) szczątkowych dokumentów wskazujących na udzielanie pozwoleń na budowę na działce [...], ani zaświadczeniem organu architektoniczno - budowlanego informującym ogólnie o udzielonych pozwoleniach na budowę C. M. Nie mogło zatem dojść na tych oględzinach do skonfrontowania informacji o udzielonych pozwoleniach na budowę ze stanem na gruncie i przyporządkowania przez organ poszczególnych obiektów z pozwoleń końcowemu efektowi robót budowlanych. Kolejne oględziny, wyznaczone na dzień [...] listopada 2016r. zalecenie powtórzenia których wprost wynikało z decyzji kasacyjnej PWINB w B. z dnia [...].10.2016r., nie doszły do skutku z uwagi na postawę inwestora, który odmówił okazania przedmiotu oględzin (fakt bezsporny). W konsekwencji przyporządkowanie treści pozwoleń na budowę do końcowego efektu robót budowlanych, nastąpiło wyłącznie w oparciu o twierdzenia inwestora, co słusznie skarżąca postrzega jako ustalenia dowolne, nie znajdujące potwierdzenia w dowodzie procesowym. W przeprowadzeniu dowodu z oględzin strona postępowania ma prawo aktywnie uczestniczyć i - jak stanowi art. 79 § 2 K.p.a. - składać na bieżąco wyjaśnienia oraz zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom. Skoro zaś, z powodu niedojścia do skutku oględzin, skarżąca została pozbawiona uczestnictwa w najistotniejszym dla sprawy dowodzie, nie mogą być uznane za udowodnione ustalenia organu poczynione poza tym dowodem. Organ nadzoru budowlanego napotykając opór inwestora dla okazania przedmiotu oględzin, powinien był rozważyć zastosowanie wobec niego sankcji z art. 88 K.p.a., wnioskowanej przez pełnomocnika skarżącej. Zaniechanie przymuszenia inwestora do zmiany postawy, mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Kontrola terenu inwestycji, która miała miejsce [...].08.2016r. (k. 49 tomu II akt administracyjnych) przeprowadzona wyłącznie w obecności inwestora, nie może być uznana za dowód procesowy. Wprawdzie protokół kontroli może być uznany za dowód w świetle art. 75 § 1 K.p.a. ale jedynie w postępowaniu, w którym nie jest wymagany dowód z oględzin, przeprowadzany przy zapewnieniu uczestnictwa w nim wszystkim stronom, również tym, które mają sprzeczne interesy z dysponentem przedmiotu oględzin. Pozbawienie strony możliwości udziału w czynności dowodowej stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 10 § 1 K.pa. albowiem odbiera stronie prawo uczestniczenia w ustalaniu faktów prawotwórczych, mających podstawowe znaczenie dla przyszłego rozstrzygnięcia (vide: teza wyroku WSA w Białymstoku z 26.06.2008r.sygn. II SA/Bk 72707). Podkreślić należy, że potrzebę powtórzenia dowodu z oględzin dostrzegł organ II instancji przy rozpatrywania odwołania A. M. od pierwszej decyzji organu I instancji z dnia [...].09.2016r. PWINB w decyzji kasacyjnej z dnia [...].10.2016r. uznał za zasadny zarzut odwołującej się niezapewnienia jej czynnego udziału w postępowaniu poprzez nieprzeprowadzenie oględzin przed wydaniem decyzji. Uzasadnienie decyzji kasacyjnej zakończyło stanowcze stwierdzenie, że prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia oględzin z udziałem odwołującej się. Zgodzić się też należy z zarzutami skarżącej braku wnikliwości organu w kompletowaniu materiału dowodowego, przy czym w niniejszej sprawie, braku także połączonego z niekonsekwencją organu II instancji co do potrzeby uzupełnienia materiału dowodowego w oparciu o wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącą. W uzasadnieniu decyzji kasacyjnej z dnia [...].10.2016r., organ II instancji, stwierdził wprost, że dowody zawnioskowane przez A. M. zgłoszone zostały na okoliczności mające istotne znaczenie dla sprawy i nie stwierdzone innymi dowodami na korzyść skarżącej, a zatem ich przeprowadzenie w sprawie jest konieczne. W konsekwencji, w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji winien był przeprowadzić wszystkie dowody zawnioskowane przez A. M. zarówno dotyczące pozyskania kopii dokumentów z Urzędu Gminy w D., w oparciu o które organ ten wydał zaświadczenie o numerach i datach pozwoleń na budowę wydanych C. M., jak też uzyskania informacji z organu prowadzącego ewidencję gruntów i budynków, jak to ujął PWINB "właściwego w sprawach geodezyjno – kartograficznych". Jak wynika z akt administracyjnych, wniosek A. M. (k. 41 tomu II akt) dotyczył pozyskania z Departamentu Geodezji Urzędu Miasta B. danych dotyczących figurującego w ewidencji budynków jako obiekt o numerze ewidencyjnym [...], celem ustalenia jego parametrów technicznych i użytkowych oraz ustalenia, na jakiej podstawie kilka budynków gospodarczych zostało zaewidencjonowane jako jeden obiekt budowlany. Zalecenia dowodowe organu odwoławczego, jak słusznie zauważa skarżąca, zostały wykonane jedynie częściowo a nadto organ I instancji nie przeprowadził kolejnego dowodu zawnioskowanego przez skarżącą w piśmie z dnia [...] grudnia 2016r. (k. 84 tomu III akt administracyjnych). W piśmie tym skarżąca powtórzyła wniosek o pozyskanie danych ewidencyjnych co do budynku oznaczonego jako obiekt [...], w tym wskazania podstawy zarejestrowania obiektu jako jeden w miejsce kilku budynków gospodarczych. Zgłosiła jednocześnie wniosek o pozyskanie danych z Urzędu Gminy w D. i Urzędu Miejskiego w B. co do funkcji budynków będących przedmiotem postępowania, deklarowanej na potrzeby podatku od nieruchomości i daty objęcia ich podatkiem oraz danych co do daty zakończenia budowy budynków w oparciu o zapisy ewidencji ruchu budowlanego. Jak wynika z akt administracyjnych, skarżąca A. M. po zapoznaniu się z treścią dokumentów nadesłanych na żądanie organu I instancji, w piśmie z dnia [...].02.2017r. (k. 92 tomu III akt) podtrzymała wniosek o pozyskanie informacji co do deklarowanej przez C. M. na potrzeby podatku od nieruchomości funkcji budynków posadowionych na działce [...] i daty ich objęcia opodatkowaniem. Nadto wniosła o ponowne zwrócenie się do organu ewidencji gruntów i budynków o nadesłanie danych co do wcześniej zaewidencjonowanych obiektów (budynków i lokali) zlokalizowanych w obrębie obecnego budynku o numerze [...]. Akta administracyjne wskazują, że organ nadzoru budowalnego przed wydaniem kolejnej decyzji z dnia [...].04.2017r. całkowicie zaniechał przeprowadzenia dowodu z informacji co do daty objęcia podatkiem od nieruchomości budynków wzniesionych przez inwestora oraz deklarowanej na potrzeby tego podatku funkcji budynków oraz, że dysponując odpowiedzią organu ewidencji gruntów i budynków z [...].04.2017r., informującą, że przed modernizacją operatu ewidencji z lat 2005-2006, w czasie której zaewidencjonowano na działce [...] jeden obiekt [...], znajdowały się trzy budynki gospodarcze, nie pogłębił doprecyzowania informacji co do wszystkich danych ewidencyjnych co do tych trzech budynków, w tym co do powierzchni zabudowy każdego z tych budynków i co do roku zakończenia ich budowy. Trafnie zatem zarzuca skarżąca, że materiał dowodowy sprawy nie został zebrany wnikliwie. Nie przeprowadzono koniecznych oględzin terenu inwestycji ani wszystkich zawnioskowanych przez skarżącą dowodów, którymi chciała dowieść, że kwalifikacja robót budowlanych C. M. jako wykonanych z odstępstwem od pozwoleń na budowę jest oparta o niepełną analizę materiału dowodowego i powierzchowne ustalenia. Ustalenia bowiem co do daty rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych przy każdym z budynków gospodarczych opierają się wyłącznie na oświadczeniu inwestora i nie zostały skonfrontowane z danymi zewidencjowanymi w ewidencji gruntów i budynków oraz w ewidencji prowadzonej na potrzeby opodatkowania podatkiem od nieruchomości. Słusznie skarżąca podnosi, iż ustalenie okresu rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych prowadzonych na podstawie poszczególnych pozwoleń na budowę, miało istotny wpływ na wynik sprawy. Wszystkie uzyskane przez inwestora pozwolenia na budowę, wymienione w zaświadczeniu Wójta Gminy w D., zostały wydane w czasie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 24.10.1974r. W świetle art. 32 ust. 1 starego prawa budowlanego, pozwolenie na budowę traciło ważność, gdy budowa nie został rozpoczęta w ciągu dwóch lat od daty wydania pozwolenia lub w terminie w pozwoleniu ustalonym albo gdy została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata. Kwalifikacja robót budowlanych jako wydanych z odstępstwem od pozwolenia na budowę, wymagała jednoznacznego wyeliminowania samowoli budowlanej. Organ nadzoru budowlanego spłycił rozważania w tym zakresie i nie dokonał analizy materiału dowodowego w podnoszonym przez skarżącą aspekcie oddzielenia robót budowlanych wykonanych z odstępstwem od pozwolenia od tych, które mogły być wykonane samowolnie. Tymczasem w literaturze przedmiotu i orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane jest stanowisko, że w niektórych stanach faktycznych konieczne jest prowadzenie dwóch odrębnych postępowań: legalizacyjnego i naprawczego, gdyż pewna część obiektu stanowić może ewidentną samowolę budowlaną wymagającą legalizacji na podstawie art. 48 prawa budowalnego, podczas, gdy inne roboty budowlane (z odstępstwami od projektu budowlanego) należy doprowadzić do stanu zgodnego z prawem na podstawie przepisów art. 51 prawa budowlanego (vide: stanowiska komentarzy do art. 51 ustawy Prawo budowlane autorstwa A. Glinieckiego i M. Wincenciaka, dostępne w programie Lex Omega i przywołane tam orzeczenia sądów administracyjnych: VII SA/Wa 818/07, II SA/Gl 842/07, IISA/Lu 76/08, II SA/Op 539/08, II SA/Gd 662/08, II SA/Lu 378/09 i II SA/Ke 267/07). Skarżąca w toku postępowania między innymi podnosiła, że "dobudowa od strony południowej części gospodarczej o konstrukcji metalowej" nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, lecz budowę (rozbudowę) wymagającą pozwolenia na budowę, którym inwestor nie dysponował. Według ustaleń organu, opartych wyłącznie na twierdzeniu inwestora, budynek o konstrukcji metalowej (gospodarczo – magazynowy) wzniesiony został w latach 1997 – 1999 w IV etapie realizacji pozwolenia, przy czym brak jest przyporządkowania, o które pozwolenie na budowę chodzi i brak oceny organu, czy przystąpienie do tych robót budowlanych miało miejsce w okresie ważności pozwolenia na budowę. Budzi wątpliwości również kwestia oceny zgodności wykonanych robót budowlanych z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ oparł się w tym zakresie na treści informacji Departamentu Urbanistyki Urzędu Miejskiego w B. z [...].11.2016r., według której na części graficznej miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedla Z. w B. z dnia [...].05.2006r. (zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej B. Nr [...]), ciąg pieszo jezdny 4.12 Kx został zaplanowany w całości w granicach działki skarżącej [...]. Tymczasem z akt wynika, że ciąg pieszo jezdny został przewidziany w planie zagospodarowania przestrzennego na całym klasoużytku W, a granica między działkami [...] przebiega środkiem cieku. Z ustaleń organu I instancji wynika, że inwestor zrealizowaną zabudową naruszył granice klasoużytku W, tym samym zabudowa musiała częściowo także wkroczyć w obszar przeznaczony w planie pod ciąg pieszo-jezdny. Organ I instancji uznał, że podnoszone przez A. M. zastrzeżenia co do naruszenia sporną zabudową cieku wodnego, przebiegającego na granicy nieruchomości, powinny być kierowane do innego organu. Nadmienił przy tym, w nawiązaniu do stanowiska organu ochrony środowiska, że istnieją techniczne możliwości udrożnienia cieku bez naruszenia posadowienia obiektu. Powyższe ustalenia i ocenę podtrzymał również organ II instancji. Stanowisko organów wskazuje, zdaniem Sądu, iż organy nadzoru budowlanego obu instancji, uchybiły obowiązkowi rzetelnego zbadania zgodności wykonanych robót budowlanych z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Tymczasem w postępowaniu naprawczym to na organie nadzoru budowlanego ciąży obowiązek zbadania zgodności wykonanych robót budowalnych z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (vide tezy wyroków: NSA z 11.07.2017r. sygn. II OSK 2775/15, WSA w Warszawie z 21.06.2017r. sygn. VII SA/Wa 2023/16). To zbadanie ma być konsekwencją własnej oceny organu nadzoru budowlanego opartej na konfrontacji naniesionego na aktualną mapę, położenia zrealizowanej zabudowy, z w ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W przypadku robót budowlanych, niewątpliwie zrealizowanych z istotnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę, dla których procedura naprawcza przewiduje obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, zbadanie zgodności zrealizowanych robót z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jeszcze przed nałożeniem obowiązku sporządzenia projektu zamiennego, zapobiega niepotrzebnemu narażeniu inwestora na poniesienie kosztów sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej obiektu budowlanego, w sytuacji, gdy projekt zamienny z powodu oczywistej sprzeczności z miejscowym planem zagospodarowania nie mógłby zostać zaakceptowany. Przedłożony przez inwestora projekt zamienny podlega bowiem takiej ocenie, jak projekt budowlany pierwotny złożony do zatwierdzenia przy ubieganiu się o pozwolenie na budowę, a więc również w aspekcie zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 35 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego). Reasumując, zarzuty skargi okazały się zasadne. W sprawie doszło do naruszenia przepisów procesowych, formułujących podstawowe zasady postepowania administracyjnego (art. 7 i 8 K.p.a.) oraz przepisów uszczegółowiających te zasady (art. 77 § 1, 79 §1 i 2, 80, 88§1, 107§3 K.p.a.) i nastąpiło to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dochowanie zasad umożliwiłoby organowi wszechstronną ocenę sprawy. Takiej wszechstronnej oceny dotychczas organy nie dokonały. Powyższe skutkuje koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji (art. 145§1 pkt 1 lit. "c" ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Pełnej oceny zarzutu naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, Sąd dokonać nie może, ponieważ dotychczasowe ustalenia organu opierają się na niekompletnie zebranym materiale dowodowym i na nie wszechstronnej jego ocenie. Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie prawidłowo ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Konsekwencją uwzględnienia skargi było stało się zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania sadowego (art. 200 w zw. z art. 210 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Na koszty postępowania sądowego złożył się uiszczony przez skarżącą wpis od skargi w kwocie 500 złotych oraz koszty zastępstwa procesowego strony przed sądem w kwocie 480 złotych ustalone według stawki wynikającej z Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokatów (Dz. U. z 2016r., poz. 1668) a także kwota 17 złotych uiszczona jako opłata od czynności udzielenia pełnomocnictwa.