III SA/Wr 704/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Magdalena Jankowska – Szostak (sprawozdawca), asesor WSA Wojciech Śnieżyński, Protokolant referent Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 listopada 2017 r. sprawy ze skargi F. C. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej S. F.C. I. stwierdza nieważność zaskarżonego zarządzenia zastępczego; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] sierpnia 2017 r. Wojewoda D., działając na podstawie art. 98a ust. 2 w związku z art. 24d ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.) – dalej: u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r., poz. 15), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej S., F. C.. W uzasadnieniu organ nadzoru wskazał, że radny zawarł z Burmistrzem Miasta i Gminy S. umowy zlecenia nr [...] z dnia [...] lutego 2015r. oraz nr [...] z dnia [...] lutego 2016 r. Na podstawie tychże umów powierzono jej do osobistego wykonywania pracę w Gminie, w której uzyskała mandat. Przedmiotem umowy było dostarczenie za potwierdzeniem odbioru nakazów płatniczych oraz decyzji na podatek od nieruchomości na rok 2015 i 2016 w miejscowości B., otrzymanych od zleceniodawcy. Wojewoda zauważył, że poza sprawowaniem przez radnego od listopada 2014 r. mandatu radnego, jest on równocześnie sołtysem i inkasentem podatku rolnego, podatku leśnego i podatku od nieruchomości. Organ nadzoru wskazał, że podstawy do zawarcia powołanych wyżej umów zlecenia nie stanowiła uchwała Rady Miejskiej S. nr [...] w sprawie zarządzenia poboru podatku rolnego, podatku leśnego, podatku od nieruchomości w drodze inkasa oraz ustalenia wynagrodzenia inkasentów, gdyż radny za wykonywanie swoich obowiązków, jako inkasenta otrzymuje osobne wynagrodzenie wskazane w tej uchwale. W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy organ nadzoru powołując się na przepis art. 24d u.s.g. stwierdził, że ustawodawca w tym przepisie expressis verbis ustanowił zakaz powierzania przez wójta radnemu gminy, w której uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Ustanowionym w tym przepisie zakaz aktualizuje się w przypadku spełnienia łączenie następujących warunków: a) nastąpiło powierzenie, b) radnemu tej gminy, w której uzyskał on mandat, c) wykonywania pracy, d) na podstawie umowy cywilnoprawnej, e) powierzenia dokona wójt (tak WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 732/16). Organ nadzoru stwierdził, że takim zakazem zostały objęte umowy zlecenia na wykonywanie osobiście prac dostarczenia za potwierdzeniem odbioru nakazów płatniczych oraz decyzji na podatek od nieruchomości. Wskazał również, że w analizowanej sprawie umowy z radnym zostały zawarte przez Burmistrza Miasta i Gminy S., co wypełnia element powierzenia przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Organ nadzoru zauważył, że art. 24d u.s.g. został usystematyzowany w ustawie o samorządzie gminnym wśród przepisów antykorupcyjnych i takiemu celowi ma służyć. Stąd też wywiódł, że skoro wójt nie może powierzyć radnemu wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, to radny również takiej pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej wykonywać nie może. Wskazał ponadto, że wykonywanie mandatu radnego ma charakter dobrowolnej służby społecznej. Dobrowolność ta skutkuje zatem domniemaną zgodą na poddanie się ograniczeniom wynikającym z pełnienia funkcji radnego. Stanowisko takie prezentowane jest w orzecznictwie sądowym (tak też WSA w Krakowie w wyroku z dnia 30 września 2008r., III SA/Kr 973/08, a także WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Bd 1299/13). Według organu nadzoru, ubieganie się o mandat radnego jest wyrazem swobodnej woli każdego obywatela. Podejmując decyzję o uczestnictwie w życiu publicznym, obywatel taki musi mieć świadomość wiążących się z tym ograniczeń i mieć na uwadze, że pełnienie funkcji publicznej (radnego) to nie tylko pewne uprawnienia w postaci bezpośredniego wpływu na kluczowe decyzje gminy, ale i zobowiązania. Wolność działalności gospodarczej radnego musi zatem podlegać pewnym ograniczeniom, koniecznym ze względu na ochronę interesów wspólnoty samorządowej, której dobrem ma się kierować. Takie ograniczenie nie może być uznane za niezgodne z Konstytucją, skoro dopuszcza ona ustawowe ograniczenie tej wolności ze względu na ważny interes publiczny (art. 22). Jeśli obywatel decyduje się na pełnienie funkcji radnego, musi zaakceptować surowość reguł ograniczających jego wolność w sferach aktywności zawodowej, podyktowanych koniecznością ochrony dobra wspólnotowy samorządowej, przed nadużywaniem funkcji publicznych (tak w wyroku WSA w Lublinie z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 839/13). Wobec braku uchwały Rady Miejskiej stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej, jak i wobec braku reakcji na wezwanie Wojewody, organ nadzoru na podstawie art. 98a ust. 1 i ust. 2 u.s.g. wydał zarządzenie zastępcze w tym przedmiocie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu radny F. C. zarzucił Wojewodzie D. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w postaci przepisu art. 24d u.s.g., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zakazem o którym mowa w przepisie objęte są wszystkie umowy cywilnoprawne zawierane pomiędzy Burmistrzem a radnym, podczas gdy dokonując prawidłowej wykładni, przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności uznać należy, że możliwym jest zawieranie umów o charakterze incydentalnym, niegodzących w zasady praworządności i antykorupcyjny cel przepisu. Ponadto autor skargi sformułował zarzut naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy - Kodeks wyborczy poprzez jego zastosowanie i wygaszenie mandatu radnego, podczas gdy w sprawie nie zaistniały przesłanki do wygaszenia mandatu radnego a ponadto wygaszenie mandatu stanowi sankcję nieproporcjonalnie wysoką w stosunku do charakteru naruszenia, co nie powinno niweczyć skutków wyborów; art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i brak rozważenia całokształtu okoliczności w sprawie, w szczególności sprawowania przez skarżącego funkcji sołtysa, przyjętego w gminie S. zwyczaju zawieraniu umów na przedmiotowe zlecenia z sołtysami, a także wynikającego z treści umów zlecenia incydentalnego charakteru zlecenia oraz bardzo niskiego wynagrodzenia, wykluczającego jego korupcyjne oddziaływanie, podczas gdy prawidłowa ocena tych okoliczności pozwala na przyjęcie, że w sprawie nie zaktualizowały się przesłanki stwierdzenia wygaszenia mandatu radnego. W uzasadnieniu skargi podano, że zawieranie z sołtysami wsi położonych na terenie gminy S. umów na dostarczanie nakazów płatniczych oraz decyzji wymiarowych podatku od nieruchomości jest utartym zwyczajem, praktykowanym od 2012 r. Na obszarach wiejskich gminy nakazy i decyzje są doręczane wyłącznie przez sołtysów. W związku z wykonywaniem dwóch umów (z dnia [...] lutego 2015 r. i [...] lutego 2016 r.) skarżącemu wypłacono wynagrodzenie w wysokości 381,00 zł za rok 2015 i 399,00 zł za rok 2016. W takim stanie faktycznym sprawy, w ocenie skarżącej, nie sposób zgodzić się z rozstrzygnięciem organu nadzoru. Zdaniem skarżącego, automatyzm w potraktowaniu sprawy oraz jedynie literalna wykładnia przepisów doprowadziła do sytuacji, w której sankcja za naruszenie przepisów jest nieproporcjonalna do charakteru naruszenia. Wskazano, że przepis art. 24 d u.s.g., w tym skutki jego naruszenia, powinny być oceniane przez pryzmat konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Co więcej, nakaz taki nie wynika tylko z ograniczenia swobód obywatela w zakresie zawierania umów, ale także, o ile nie przede wszystkim, jest on uzasadniony z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że wygaszenie mandatu radnego, ingeruje nie tylko w jego prawa ale także w prawa społeczności, w której radny, w jednomandatowych wyborach, uzyskał osobiste poparcie. W ocenie skarżącego, konieczności uwzględniania zasady proporcjonalności przy badaniu podstaw wygaszenia mandatu radnego była niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie i znalazła swoje odzwierciedlenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13.03.2007 r. (sygn. akt K 8/07). Według skarżącego, w zaskarżonym akcie organ nadzoru zdaje się zupełnie pomijać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego. Podchodząc do sprawy schematycznie i powierzchownie. Organ nadzoru nie rozważył bowiem w dostatecznym stopniu obiektywnych okoliczności zawarcia umów, będących podstawą wydania zaskarżonego aktu, w szczególności sposobu, stopnia i czasu trwania naruszenia, celem stwierdzenia czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, będąc wszak istotną ingerencją w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych. Autor skargi podkreślił, że utrwalony w gminie S. zwyczaj powierzania sołtysom, bez względu na fakt czy sprawują oni równocześnie mandat radnego, obowiązku doręczania nakazów oraz decyzji jest umotywowany z jednej strony oszczędnością, związaną z odstąpieniem od korzystania z usług operatora pocztowego, z drugiej zaś strony wzmacnia osobiste relacje pomiędzy sołtysami - przedstawicielami gminy a mieszkańcami ich wsi. Podkreślono również fakt, że wynagrodzenie za wykonanie zlecenia i doręczenia dokumentów ma charakter symboliczny, nieczyniący w majątku radnego żadnego realnego przysporzenia. Podkreślano, że celem art. 24d u.s.g. jest zachowanie interesu publicznego rozumianego jako zapobieżenie angażowaniu się radnych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów, w których działają. W świetle ustanowionego i długotrwałego zwyczaju, nie można uznać, że sporne umowy mogą w jakikolwiek sposób podważać zaufanie do skarżącego. Przede wszystkim skarżący najpierw został sołtysem, dopiero potem radnym. Wykonywanie przez niego przedmiotowego zlecenia na rzecz gminy nie stanowiło zatem przeszkody dla jego wyborców do powierzenia mandatu. W przekonaniu autora skargi, niniejsza sprawa pokazuje swoisty paradoks uregulowań antykorupcyjnych, zawartych w ustawie o samorządzie gminnym w odniesieniu do radnych, będących jednocześnie sołtysami. Żaden z przepisów ustawy samorządowej nie wyłącza bowiem możliwości łączenia funkcji sołtysa z mandatem radnego. Ponadto, żaden przepis nie wyklucza możliwości pobierania przez sołtysa - radnego diety za pełnienie funkcji sołtysa, na którą środki pochodzą z budżetu gminy. Pobieranie diety sołeckiej nie stanowi zaś podstawy do wygaszenia mandatu radnego. Z tą samą sytuacją mamy do czynienia w przypadku wskazywanego przez Wojewodę wynagrodzenia za pełnienie funkcji inkasenta podatku. Oba te świadczenia, wypłacane ze środków gminy, w wysokościach wyższych niż suma świadczeń uzyskanych na podstawie umów, które dla organu nadzoru stały się podstawą do wygaszenia mandatu, są ściśle związane z funkcją sołtysa. Dokładnie to samo powiązanie istnieje w gminie S. pomiędzy funkcją sołtysa a umową na doręczenie nakazów płatniczych i decyzji wymiaru podatku od nieruchomości. Jedyna różnica to umowna podstawa świadczenia. Paradoksem jest zatem dla skarżącego, że gdyby przedmiotowe świadczenie było wypłacane sołtysom na podstawie uchwały rady gminy, Wojewoda nie znalazłby podstaw do wydania zarządzenia. W ocenie skarżącej, nie można również pominąć incydentalnego charakteru zleceń na doręczenie nakazów i decyzji. Zlecenia te były udzielane raz do roku. Nie były to zlecenia długoterminowe - ich faktyczne wykonanie zajmowało jeden dzień, a wskazany w umowie okres był de facto czasookresem, w którym skarżąca miała doręczyć dokumenty, nie zaś wskazaniem faktycznego czasu wykonywania przez nią zlecenia. Według skarżącego, w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym Wojewoda nie wykazał również i nie uzasadnił, na czym polegać miałoby zagrożenie związane z zawarciem wskazanych umów. Nie wyjaśnił także, w jaki sposób miałyby one osłabiać zaufanie wyborców, przyjmując za miarodajny sam fakt ich zawarcia. Nie można uznać, że zawierane umowy miały jakikolwiek korupcjogenny charakter, o czym świadczy ich ścisły związek ze sprawowaną funkcją sołtysa oraz fakt ich zawierania jeszcze przed objęciem mandatu, w ramach wykonywania przez skarżącego jednego z wielu obowiązków, wiążących się z piastowaniem funkcji sołtysa wsi. W taki bowiem sposób skarżący traktował przedmiotowe zlecenie - jako wykonanie obowiązku związanego z funkcją. W przekonaniu skarżącego, naruszenie art. 24d u.s.g. nie ma charakteru tak dalece rażącego, który przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności, uzasadniałby stwierdzenie wygaszenia jego mandatu. Wykonywane przez skarżącego zlecenie było ściśle związane ze sprawowaną przez nią funkcją sołtysa, miało charakter incydentalny i wiązało się z symboliczną zapłatą. Nie budowało ono żadnego dodatkowego stanu zależności pomiędzy skarżącym a organem wykonawczym gminy, który mógłby rzutować na ocenę bezstronności radnego a także podważać zaufanie obywateli do jednostki samorządy terytorialnego. W odpowiedziach na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Organ nadzoru dodał, że nadzór nad samorządem terytorialnym sprawowany jest wyłącznie na podstawie kryterium zgodności z prawem. Natomiast kryteria pozaprawne nie mieszczą się w kategorii zgodności z prawem i nie mogą stanowić podstawy oceny stanu faktycznego w danej sprawie i interwencji nadzorczej, jak również uzasadniać odstąpienia od zastosowania przewidzianych środków nadzorczych w sytuacji stwierdzenia istotnego naruszenia prawa. Autor odpowiedzi na skargę wskazał wobec powyższego na jednoznaczne brzmienie art. 24d u.s.g. Z jego treści wynika, że służy on zapobieżeniu wszelkim sytuacjom, w których radny gminy będzie wykonywał pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej z gminą w której uzyskał mandat. Celem tego przepisu jest zakazanie korzystania z indywidualnego prawa radnego do uzyskania korzyści od gminy w postaci dochodu z wykonywanej na jej rzecz pracy. Z konstrukcji tego przepisu nie wynika natomiast, że ustawodawca formułując zakaz wykonywania przez radnego pracy na podstawie zawartej umowy cywilnoprawnej z gminą, w której uzyskał mandat, dopuszcza zawieranie umów cywilnoprawnych o charakterze incydentalnym. Co więcej, z konstrukcji ustanowionego zakazu nie wynika, że przy dokonywaniu oceny, czy doszło do jego naruszenia, należy uwzględniać wysokość przewidzianego w umowie wynagrodzenia. W ocenie autora odpowiedzi na skargę jest również nieuzasadniony zarzut skarżącego, że organ nadzoru nie rozważył w dostatecznym stopniu obiektywnych okoliczności zawarcia umów, w szczególności sposobu, stopnia i czasu trwania naruszenia celem stwierdzenia, czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest w danym przypadku proporcjonalny do celu, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych. W przekonaniu organu nadzoru, niewątpliwe rację ma skarżący, że żaden z przepisów ustawy samorządowej nie wyłącza możliwości łączenia funkcji sołtysa z mandatem radnego. Co więcej, żaden przepis nie wyklucza możliwości pobierania przez sołtysa - radnego diety za pełnienie funkcji sołtysa, na którą pochodzą środki z budżetu gminy. Pobieranie zaś diety sołeckiej nie stanowi podstawy do wygaszenia mandatu radnego, jak również pobierania wynagrodzenia za pełnienie funkcji inkasenta podatku. Organ nadzoru przypomniał, że podstawa do ustalenia zasad i wysokości diety sołtysa i radnego, jak również podstawa do ustalenia wysokości wynagrodzenia za inkaso wynika z przepisu rangi ustawowej i następuje w formie uchwały właściwej rady gminy. Według organu nadzoru, istnienie ustawowej regulacja w zakresie wynagrodzenia przysługującego inkasentowi, nie daje jednak sposobności aby zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, która twierdzi, że gdyby wynagrodzenie za powierzenie obowiązku doręczania decyzji ustalających podatek rolny oraz podatek od nieruchomości było wypłacane sołtysom na podstawie uchwały rady gminy (podobnie jak dieta za pełnienie funkcji radnego i sołtysa), to nie było by podstawy do wydania zarządzenia zastępczego, a w konsekwencji nie doszłoby do naruszenia ustawowego zakazu antykorupcyjnego. W przepisach ustawowych brak jest bowiem podstawy prawnej dla rady gminy do podjęcia uchwały w przedmiocie wynagrodzenia z tytułu powierzenia obowiązku doręczania decyzji ustalających podatek rolny oraz podatek od nieruchomości. Kwesta ta dotyczy zagadnienia o charakterze stricte cywilnoprawnym i właściwą formą jej uregulowania jest umowa. Zdaniem organu nadzoru, podjęcie uchwały w takim zakresie powodowałoby konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego takiej uchwały, z uwagi na brak podstawy prawnej do jej podjęcia. Organ nadzoru nie zakwestionował przy tym samej możliwości powierzenia sołtysom obowiązków i ustalenia za to stosownego wynagrodzenia w drodze umowy cywilnoprawnej. Niemniej, jeśli dochodzi do skumulowania pełnienia przez daną osobę funkcji sołtysa i radnego, koniecznym jest uwzględnienie szczególnych regulacji dotyczących radnych, które modyfikują sytuację prawną takiej osoby. Oznacza to, że osoba, która pełni zarówno funkcję sołtysa jak i radnego musi liczyć się z większymi ograniczeniami. W przekonaniu organu nadzoru, nie ma również znaczenia prawnego w niniejszej sprawie, powołana w skardze okoliczność, że zwyczaj zawierania z sołtysami umów cywilnoprawnych, w tym sprawujących jednocześnie mandat radnego, funkcjonuje od wielu lat w gminie S.. Świadczy to jedynie o tym, że wbrew zakazowi zawartemu w art. 24d u.s.g., w gminie S. zawierane były pomiędzy Burmistrzem a radnymi umowy cywilnoprawne. Organ nadzoru powziął informację w tym zakresie dopiero w lutym 2017 r. Zdaniem organu nadzoru, zakaz wynikający z art. 24d u.s.g. ma charakter bezwzględny, niezależnie od częstotliwości jego naruszenia. Oznacza to, że nawet jednorazowe zaistnienie stosunku cywilnoprawnego, którego treścią jest wykonywanie pracy, zawartego pomiędzy wójtem a radnym tej samej gminy, powoduje, że dochodzi do naruszenia analizowanej normy ustrojowej. Co istotne, z brzmienia art. 24d u.s.g. w żaden sposób nie można wywieść, że jego incydentalne naruszenie odpowiada prawu. Wykładnia przeciwna w sposób nieuprawniony legalizuje incydentalne zawieranie umów cywilnoprawnych, o których mowa w art. 24d u.s.g. W konsekwencji, wskazana przez skarżącego okoliczność, że wynagrodzenie za wykonywanie zlecenia i doręczenia dokumentów miało charakter symboliczny, nieczyniący w majątku radnego żadnego realnego przysporzenia, a zlecenia miały charakter incydentalny i udzielane były raz w roku nie ma wpływu na fakt naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 24d u.s.g. Brzmienie wskazanego przepisu nie pozostawia bowiem wątpliwości, że zawarcie jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej przez wójta i radnego gminy, której przedmiotem będzie świadczenie pracy przez radnego, jest zakazane. W konsekwencji przyjęcie przez radnego gminy od wójta tej samej gminy nawet jednorazowego zlecenia na wykonanie określonej pracy mieści się w pojęciu działalności, o której mowa art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Wbrew twierdzeniu skarżącego, organ nadzoru dokonując oceny zaistniałego stanu faktycznego w niniejszej sprawie, nie miał obowiązku wykazania i uzasadnienia, na czym miałoby polegać zagrożenie związane z zawarciem przez skarżącego wskazanych umów. Organ nadzoru nie miał również obowiązku wykazywania, w jaki sposób miałyby one osłabić zaufanie wyborców. Oceny takiego zagrożenia dokonał sam ustawodawca wprowadzając do ustawy szereg ograniczeń dla radnych, w tym art. 24d u.s.g. W piśmie przygotowawczym, stanowiącym replikę na odpowiedź na skargę, pełnomocnik skarżącego wskazał na pominięcie przez organ nadzoru tego, że jednoznaczne brzmienie i konstrukcja przepisu jest przedmiotem doprecyzowania w drodze wykładni, dokonywanej przez orzecznictwo. Jak słusznie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z 13 lutego 2014 r. (sygn. akt III SA/Lu 839/13) "interpretacja art. 24d ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.) nie może ograniczać się do wykładni językowej tego przepisu, ale musi uwzględnić jego ratio legis". Wskazano również, że nakaz wyjścia poza ramy wykładni językowej uzasadniony jest obowiązkiem zachowania konstytucyjnej zasady proporcjonalności, która w niniejszej sprawie została naruszona. Powołując się na antykorupcyjny charakter przepisu art 24d u.s.g., którego ratio legis polega na zapobieganiu sytuacjom, w których występuje rzeczywiste zagrożenie angażowania się radnego w sytuacje mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców, autor skargi zauważył, że w realiach niniejszej sprawy nie można uznać, że opisane ryzyko wystąpiło. Skarżący pełnił funkcję sołtysa zanim został radnym. Również wtedy zawierał z Gminą umowy na dostarczenie nakazów płatniczych. Zawierając te umowy także po uzyskaniu mandatu radny działał w uzasadnionym przekonaniu, że wykonuje swój sołecki obowiązek. Skarżący żywił także przekonanie, że skoro takie umowy są jemu proponowane przez Gminę, to są one prawnie dopuszczalne. Gdyby obowiązek ten miał być wykonywany przez skarżącego nieodpłatnie - z pewnością również zostałby wykonany, jak wiele innych obowiązków, które skarżący - jako sołtys, wykonuje w swoim sołectwie na rzecz gminy. Skarżący nie zgodził się również ze stanowiskiem organu nadzoru, jakoby w niniejszej sprawie zostały spełnione łącznie przesłanki zastosowania art. 24d u.s.g., tj.: powierzenie przez wójta radnemu pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Nie można bowiem pominąć faktu, że przytoczony przepis stanowi niejako uzupełnienie przepisów zakazujących nawiązywanie z radnym przez Gminę i jej jednostki stosunku pracy i służy zniwelowaniu luki, umożliwiającej nawiązywanie z radnymi stosunków cywilnoprawnych, które swoją treścią nie odbiegałyby od stosunków pracowniczych, uregulowanych w Kodeksie pracy. Według skarżącego, jakkolwiek brzmienie treści zawartych umów mogłoby wskazywać na stosunek cywilnoprawny o cechach zbliżonych do stosunku pracowniczego, to jednak sposób wykonania umowy przemawia za przyjęciem, że były to klasyczne umowy o dzieło, w których istotny był rezultat w postaci doręczenia nakazów płatniczych. Skarżącemu nigdy nie został wskazany sposób, w jaki ma doręczyć nakazy. Co więcej, poza 2 - tygodniowym czasookresem na doręczenie nakazów, zleceniodawca nie ingerował w to, kiedy nakazy zostaną dostarczone, pozostawiając skarżącej pełną dowolność co do tego, czy rozniesie je w ciągu jednego dnia czy też zadanie to podzieli. Zleceniodawca nie wykazywał też żadnego kierownictwa w toku wykonywania umowy, oczekując jedynie rozliczenia się z doręczonych nakazów płatniczych. Możliwe jest zatem stwierdzenie, że tak wykonywana umowa odbiega od treści umowy, charakteryzowanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 14 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 732/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek generalnie z przyczyn innych niż podniesione w skardze. Stosownie do treści art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. (Dz. U. z 2017r., poz. 1875 t.j.) – dalej: u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W myśl ust. 2 art. 98a u.s.g. w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Zgodnie z treścią ust. 3 art. 98a u.s.g. przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Przytoczony powyżej przepis art. 98a ust. 3 u.s.g., w brzmieniu obowiązującym od 25 października 2008 r., bez wątpienia uprawnia do złożenia przez radnego F. C. skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu. Sąd wydając wyrok eliminujący z obrotu prawnego zaskarżone zarządzenie zastępcze przyjął, że w ustalonym stanie faktycznym i prawnym nie zaistniały przesłanki wynikające z normy prawa materialnego (art. 24d u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy Kodeks wyborczy), nakazujące stwierdzenie wygaśnięcia mandatu skarżącego. Wymaga bowiem przypomnienia, że niniejszej sprawie skarżący, poza pełnieniem obowiązków radnej Rady Miejskiej w S. był również sołtysem wsi B. Z racji pełnienia tej funkcji skarżący doręczał nakazy płatnicze oraz decyzje ustalające podatek od nieruchomości na terenie swojego sołectwa. W aktach rozpatrywanej sprawy znajdują się dwie umowy zlecenia, zawarte z Burmistrzem Miasta i Gminy S., na podstawie których skarżący zobowiązał się do osobistego dostarczenia za potwierdzeniem odbioru nakazów płatniczych oraz decyzji na podatek od nieruchomości na rok 2015 i 2016 w miejscowości B., otrzymanych od zleceniodawcy. Bezspornym jest również w sprawie, że mocą uchwały Rady Miejskiej w S. skarżący został inkasentem podatków od nieruchomości. Zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym, Sąd przyjął, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy nie doszło do naruszenia zakazu wyrażonego w art. 24d u.s.g. Zgodnie z tym przepisem wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zakaz określony w art. 24d u.s.g. ma niewątpliwie administracyjny rodowód, a jego celem jest stworzenie mechanizmów antykorupcyjnych, w postaci zakazania korzystania z indywidualnego prawa radnego do uzyskania korzyści od gminy w postaci dochodu z wykonywanej na jej rzecz pracy. Rację należy przy tym przyznać organowi nadzoru, który w świetle brzmienia art. 24d u.s.g. przyjął, że określenie "umowa cywilnoprawna" odnosi się do umów prawa cywilnego zawartych z wójtem, na podstawie których praca jest świadczona osobiście przez radnego. Ze względu na charakter wykonywanych przez skarżącego czynności polegających na doręczaniu decyzji podatkowych i nakazów płatniczych, na sporne zagadnienie należy spojrzeć z punktu widzenia uregulowań ustawowych doręczania decyzji. Doręczenie stanowi bowiem niezwykle istotną czynność w każdym postępowaniu jurysdykcyjnym. Nie można zatem ograniczyć się, jak uczynił to organ nadzoru, jedynie do zbadania aspektu cywilnoprawnego zagadnienia, skupiając się na umownej formie uregulowania doręczenia, a zwłaszcza wykluczeniu podstaw prawnych dla ustalenia przez radę gminy wynagrodzenia z tytułu powierzenia radnemu będącemu jednocześnie sołtysem obowiązku doręczyciela. Kwestia wynagrodzenia, czy też osobistego wykonywania obowiązku doręczenia ma bowiem charakter wtórny wobec podstawowego problemu, którym jest umocowanie prawne do bycia doręczycielem decyzji wydawanych przez organ administracji publicznej w ramach procedury administracyjnej. Zgodnie z art. 39 k.p.a., organ administracji publicznej doręcza pisma za pokwitowaniem przez operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2016 r. poz. 1113, 1250, 1823 i 1948), przez swoich pracowników lub przez inne upoważnione osoby lub organy. W postępowaniu podatkowym odpowiednia w tym zakresie regulacja znajduje się w art. 144 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem organ podatkowy doręcza pisma za pokwitowaniem, za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, pracowników urzędu obsługującego ten organ, funkcjonariuszy lub upoważnionych pracowników innego organu podatkowego, lub przez organy lub osoby uprawnione na podstawie odrębnych przepisów. Ważnym jest przy tym zauważenie, że na podstawie § 4 tego przepisu, w przypadku gdy organem podatkowym jest wójt, burmistrz (prezydent miasta), pisma może doręczać sołtys, za pokwitowaniem. Jak wskazuje się w piśmiennictwie (zob. B. Dauter, (w:) Babiarz Stefan i in., Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. IX, lex/el., stan prawny: 1 czerwca 2015 r.), poprzez umożliwienie od 1 stycznia 2007 r. doręczenia pism za pokwitowaniem przez sołtysa, ustawodawca uwzględnił uwarunkowanie środowiska wiejskiego, w sytuacji gdy organem podatkowym jest organ jednostki samorządu terytorialnego. Zdaniem tego Komentatora, ten tryb doręczania w sposób oczywisty zmniejsza koszty doręczeń i skraca czas doręczeń. W większości przypadków oznacza to także szybsze wejście określonego aktu administracyjnego do obrotu prawnego. W realiach rozpatrywanej sprawy niezbędnym jest zatem wskazanie, że doręczenie jest czynnością techniczno-procesową organu administracji publicznej, polegającą na przekazaniu pisma adresatowi w sposób przewidziany prawem, z którą prawo wiąże określone skutki prawne (G. Łaszczyca (w:) G. Łaszczyca, A. Matan, Doręczenie w postępowaniu administracyjnym ogólnym i podatkowym, Kraków 1998, s. 47). Ze względu na skutki procesowe związane z tą czynnością procesową, przepisy wprowadzają zasadę doręczania pism za potwierdzeniem (pokwitowaniem). Potwierdzenie doręczenia pisma powinno być dokonane na odpowiednich dokumentach urzędowych. Dowód doręczenia przesyłki jest dokumentem urzędowym, co oznacza, że stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone. W rozpatrywanej sprawie, Burmistrz Miasta i Gminy S. skorzystał z możliwości jakie stworzył przepis art. 144 § 4 Ordynacji podatkowej i powierzył doręczanie decyzji podatkowych i nakazów płatniczych sołtysowi. Z treści regulacji art. 144 § 4 Ordynacji podatkowej nie wynika natomiast wprost aby doręczanie pism przez sołtysów wymagało, tak jak w przypadku pracowników innego organu podatkowego, odrębnego upoważnienia. Przepis nie określa formy tego upoważnienia. Na gruncie natomiast regulacji k.p.a. wyrażono pogląd, że takie upoważnienie powinno zostać sporządzone na piśmie, które ze względu na przepis art. 46 § 1 k.p.a. należy okazać stronie lub jej pełnomocnikowi albo przedstawicielowi (A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego - art. 39, lex/el.). W rozumieniu przepisu art. 144 § 4 Ordynacji podatkowej, pismem są wszelkiego rodzaju dokumenty, niezależnie od ich charakteru prawnego. Jest to zarazem zbiorcze ujęcie utrwalonych na piśmie określonych czynności procesowych (ich rezultatów) o różnym charakterze. Pismem jest zatem akt administracyjny organu podatkowego, w tym decyzja i nakaz płatniczy. Przyjdzie dalej zauważyć, że zgodnie z postanowieniem art. 36 ust. 1 u.s.g. sołtys jest organem wykonawczym w sołectwie - jednostce pomocniczej gminy (art. 5 ust. 1 u.s.g.). Ustawa o samorządzie gminnym nie sprecyzowała zakresu działań organów wykonawczych jednostek pomocniczych. Źródłem ich zadań i kompetencji stanowią przepisy ustaw szczególnych z zakresu materialnego prawa administracyjnego, a także postanowienia uchwał rady gminy, które przenoszą określone zadania i kompetencje na rzecz tych organów wykonawczych. Takim przepisem jest niewątpliwie art. 144 § 4 Ordynacji podatkowej. Nie można także zapominać o tym, że stosownie do art. 36 ust. 3 u.s.g. sołtys korzysta z ochrony prawnej przysługującej funkcjonariuszom publicznym. W tak kształtującym się stanie prawnym należało potraktować doręczanie decyzji podatkowych i nakazów płatniczych przez sołtysa jako - umocowane ustawowo - wykonywanie zadań publicznych przez funkcjonariusza publicznego. Podstaw prawnych dla tych czynności procesowych nie stanowią przepisy prawa cywilnego (umowa zlecenia) ale przepisy prawa publicznego – Ordynacja podatkowa. W realiach niniejszej sprawy, nie można zatem przyjąć, że w przypadku sołtysa - będącego jednocześnie inkasentem podatków, których wymiar określały doręczane przez niego decyzje, umowa zlecenia zawarta pomiędzy nim a Burmistrzem, kreowała stosunek pracy, polegający ma doręczaniu przesyłek. Podstawę prawną dla tej czynności i źródło stosownego upoważnienia stanowi wprost regulacja zawarta w art. 144 § 4 Ordynacji podatkowej. Na mocy tej regulacji, pomiędzy sołtysem a Burmistrzem nawiązał się stosunek administracyjno-prawny, który jest skuteczny, bez konieczności zawarcia odrębnej umowy. Bez względu zatem na to, czy przepis art. 144 § 4 Ordynacji podatkowej, wymaga imiennego upoważnienia dla sołtysa do dokonywania czynności materialno-technicznej, którą jest doręczenie, czy też takie uprawnienie wynika bezpośrednio z tego przepisu, w świetle powyższej regulacji, zawarta przez sołtysa z Burmistrzem umowa zlecenia ma charakter wyłącznie techniczny. Ustala ona jedynie techniczne zasady wykonywania funkcji doręczyciela. Co najwyżej, stanowi ona wyrażoną przez sołtysa zgodę na przyjęcie obowiązków doręczyciela. Wbrew zatem nazwie (umowa – zlecenia), nie jest to umowa cywilnoprawna, a należało ją potraktować jako swoistą umowę publicznoprawną, ponieważ jej przedmiotem jest doręczenie decyzji podatkowych, czyli czynność z zakresu władztwa podatkowego. Władztwa podatkowego, w tym przypadku w zakresie doręczenia decyzji, nie można przenosić (dekoncentrować) w drodze czynności cywilnoprawnej na inne organy czy podmioty. Tym samym, w ocenie Sądu, zawarcie takiej umowy nie powoduje, że w sprawie doszło do naruszenia art. 24d u.s.g. Powierzenie doręczenia decyzji podatkowych sołtysowi znajduje bowiem podstawę prawną w przepisach prawa publicznego, a nie jak twierdzi organ nadzoru, w umowie cywilnoprawnej. Z tych też powodów zaskarżone rozstrzygnięcie zastępcze winno zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Niezależnie od przedstawionego w tym miejscu stanowiska, gdyby nawet ograniczyć i zawęzić na gruncie rozpatrywanej sprawy zagadnienie interpretacji przepisu art. 24d u.s.g. wyłącznie do zawartych przez skarżącego umów zlecenia, a więc bez uwzględnienia regulacji wynikającej z treści art. 144 § 4 Ordynacji podatkowej, to również wówczas stwierdzić należałoby naruszenie przez Wojewodę przepisów prawa, skutkujące wadliwym stwierdzeniem wygaśnięcia wykonywanego przez skarżącego mandatu radnego. Przyjdzie bowiem zwrócić uwagę na jedną z najważniejszych konstytucyjnych norm systemowych, tj. ujętą w art. 31 ust. 3 Konstytucji - zasadę proporcjonalności. Zgodnie z tym przepisem ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Zasada proporcjonalności wymaga zatem, aby ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw człowieka lub obywatela były przydatne i niezbędne do ochrony konkretnej wartości konstytucyjnej, a jednocześnie nie były nadmierne. Te wymagania spełnione powinny być także w odniesieniu do nadzoru na działalnością jednostek samorządu terytorialnego, sprawowanego przez Wojewodę, w granicach jego kompetencji. Standardy konstytucyjne wynikające z konieczności zachowania wymagań zasady proporcjonalności muszą być zatem zachowane w szczególności w odniesieniu do kwestii naruszenia ustawowego zakazu ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 maja 1998 r. (K8/07), zarówno skrócenie jak i przedłużenie kadencji organów samorządu terytorialnego w trakcie jej trwania podlega ocenie z puntu widzenia zasady proporcjonalności. Nakaz zachowania proporcjonalności, powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów, było usprawiedliwione w świetle tego standardu konstytucyjnego. W takim przypadku należy zawsze postawić pytanie dotyczące niezbędności dla ochrony interesu publicznego (z którym powiązana jest konieczność zapewnienia porządku i bezpieczeństwa publicznego), określonego działania władzy publicznej, w tym przypadku zarządzenia o wygaśnięciu mandatu radnego jednostki samorządu terytorialnego. Odpowiadając na tak postawione pytanie należy podkreślić, że brak proporcjonalności wyraża się w zastosowaniu sankcji (w tym przypadku będącej konsekwencją naruszenia art. 24d u.s.g.), zarówno wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się do realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celów, jak i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku (tak też ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38). W ocenie Sądu, o takim też braku proporcjonalności można mówić w niniejszej sprawie. Mamy bowiem dysproporcję między chronionymi dobrami (prawo wyborcze bierne i czynne, samorządność lokalna) i zastosowanymi środkami (wygaśnięcie mandatu). To wszystko powoduje, że Wojewoda stosując wobec radnego, będącego sołtysem, sankcję będącą konsekwencją niezastosowania się do zakazu wynikającego z przepisu art. 24d u.s.g., naruszył wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji nakaz zachowania proporcjonalności normowania. Nie chodzi przy tym o miarkowanie sankcji w postaci wygaśnięcia mandatu radnego poprzez odwołanie się do zasady proporcjonalności. Wojewoda powinien natomiast wziąć pod uwagę, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do ponadustawowej ingerencji w prawo wykonywania mandatu radnego pochodzącego z wyborów powszechnych. Zgodnie z tezą wyroku NSA z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt II OSK 2020/17, ingerencja w tę sferę zasadniczo musi pozostawać w racjonalnej, odpowiedniej proporcji do wskazanych celów. Z przedstawionych powodów, uznając, że ingerencja w wolę powszechną, w postaci zastosowania sankcji utraty mandatu radnego pochodzącego z wyborów, została zastosowana w sytuacji istnienia istotnych wątpliwości co do charakteru i skutków umowy zawartej między radnym będącym jednocześnie sołtysem a Burmistrzem Miasta i Gminy S. i tym samym nie rozważania kwestii istnienia pomiędzy tymi podmiotami stosunku administracyjno-prawnego, którego treścią jest doręczenie decyzji, nie można było przyjąć, że w sprawie zaistniały w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanki wynikające z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie takiego mandatu. O kosztach postępowania sądowego, obejmujących wpis od skargi w kwocie 300 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 480 zł (§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych - Dz. U. z 2015 r. poz.1804, ze zm.) oraz opłatę od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, Sąd w punkcie drugim sentencji wyroku orzekł na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.