IV SA/Wa 736/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec, Sędziowie sędzia del. SO Aleksandra Westra, sędzia WSA Anita Wielopolska (spr.), Protokolant ref. staż. Magdalena Dębska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na usunięcie drzew 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 497 (czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...]stycznia 2018 r. Nr [...]Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...]Sp. z o.o. od decyzji Zarządu Dzielnicy [...]nr [...]z dnia [...].10.2017 r., udzielającej zezwolenia na usunięcie drzew rosnących na terenie działki nr [...]obręb [...], położonej przy ul. [...] w [...]- utrzymało ww decyzję w mocy. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny. Wnioskiem z dnia [...]września 2017 r. [...]Sp. z o.o. wystąpiła o wydanie zezwolenia na usunięcie 9 sztuk drzew, rosnących na terenie ww nieruchomości, będącej jej własnością, z uwagi na kolizję z tymi drzewami planowanej przez Spółkę na przedmiotowej nieruchomości inwestycji, polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Wraz z wnioskiem Skarżąca złożyła min. opracowanie pn. "Szczegółowa inwentaryzacja dendrologiczna z projektem gospodarki istniejącym drzewostanem" sporządzone we wrześniu 2017 r. przez mgr inż. arch, krajobrazu A. B. i mgr inż. arch. A. M., wraz z załącznikiem graficznym pn. "Szczegółowa gospodarka drzewostanem". W dniu [...].09.2017 r. przeprowadzono komisyjne oględziny drzew objętych wnioskiem z udziałem pracownika Wydziału Ochrony Środowiska dla Dzielnicy [...] Urzędu [...] oraz przedstawiciela ww Spółki. Podczas oględzin sporządzono protokół, w którym opisano stan fitosanitarny oraz usytuowanie drzew objętych wnioskiem, zweryfikowano formy jednopniowe i wielopniowe ustalając faktyczną liczbę drzew objętych wnioskiem (13 sztuk, a nie jak błędnie podano we wniosku 9 sztuk) i dokonano kontrolnych pomiarów obwodów pni drzew, które potwierdziły obmiary podane we wniosku. Podczas oględzin Strona złożyła opracowanie graficzne pn "Projekt zagospodarowania terenu" sporządzony przez arch. A. M.; dokonano także pomiarów obwodów pni drzew objętych wnioskiem na wysokości 5 cm, które zapisano w protokole oględzin podpisanym przez obecnych podczas ww czynności. Z poczynionych ustaleń wynikało, iż wszystkie te drzewa z gatunku klon jesionolistny są w średnim stanie fitosanitarnym, a drzewo z gatunku śliwa ałycza jest w złym stanie fitosanitarnym oraz, że wszystkie drzewa kolidują z planowanym zamierzeniem inwestycyjnym. Wobec powyższych okoliczności organ I instancji ww decyzją Nr [...] z dnia [...].10.2017 r. udzielił Skarżącej zezwolenie na usunięcie 5 drzew (ozn. nr 1, 4, 5, 6a, 7) rosnących na terenie ww działki nr [...] ze względu na stwierdzoną podczas oględzin kolizję z planowaną inwestycją. W związku z tym, że bezpośrednia przyczyna i potrzeba usunięcia ww drzew związana jest z procesem inwestycyjnym, organ, zgodnie z art. 64 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, ustalił rekompensatę za utraconą zieleń naliczając opłatę za jej usunięcie na podstawie art. 85 ust. 1, 5 cyt. ustawy o ochronie przyrody w wysokości 6.879 zł. Organ nie uwzględnił wniosku Skarżącej o dokonanie nasadzeń zastępczych w zamian za usunięte drzewa, zgodnie ze złożonym projektem planowanych nasadzeń uznając, iż wystarczającą rekompensatą za usunięcie drzew będzie opłata administracyjna. Zagospodarowanie terenu zielenią po zakończeniu inwestycji i wykonanie ewentualnych nasadzeń pozostawił do autonomicznej decyzji wnioskodawcy. Natomiast, zdaniem organu, zgodnie z poczynionymi ustaleniami, pozostała część drzew (ozn. nr 2a, 2b, 3a, 3b, 3c, 6b) nie wymagała uzyskania zezwolenia w formie decyzji administracyjnej na ich usunięcie, (art. 83f ust. 1 pkt. 3 lit a ustawy o ochronie przyrody), podobnie egzemplarz śliwy ałyczy (ozn. nr 8) (art. 83f ust. 1 pkt. 5 cyt. ustawy). Stąd też, wobec bezprzedmiotowości postępowania w tym zakresie (zezwolenia na usunięcie ww egzemplarzy ozn. nr 2a, 2b, 3a, 3b, 3c, 6b i 8), organ I instancji, na mocy art. 105 ustawy kpa. postępowanie w tej części umorzył. Od powyższej decyzji Zarządu Dzielnicy [...][...] Skarżąca Spółka wniosła odwołanie wskazując, że została ona wydana z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej (art. 7, art. 77, kpa) jak i prawa materialnego tj. art. 83, art. 86 ustawy o o ochronie przyrody. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. utrzymało ww decyzję w mocy. W uzasadnieniu decyzji SKO podniosło, iż organ I instancji prawidłowo rozpoznał ww wniosek wydając przedmiotowe zezwolenie, rozważył także kwestię nasadzeń zastępczych zaproponowanych przez wnioskodawcę, zasadnie jednak odstępując od powyższej koncepcji z uwagi na zarówno niewielką ilość miejsca dla ich wykonania jak i małą ilość planowanych nasadzeń. Tym samym prawidłowe było wskazanie, iż wystarczającą rekompensatą za usunięcie drzew będzie opłata administracyjna, powołując się na przepis art. 84 i art. 85 ww ustawy. Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania dotyczących wystąpienia przesłanki określonej w art. 86 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy SKO uznało, iż brak jest podstaw do odstąpienia od przedmiotowej opłaty albowiem powyższa regulacja dotyczy kwestii opłat za usunięcie drzew posadzonych tymczasowo lub wyrosłych z samosiewu. O tymczasowości przesądza fakt posadzenia bądź wyrośnięcia drzewa po zakwalifikowaniu nieruchomości w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego na cele budowlane. Wobec tego znaczenie normatywne ma przeznaczenie nieruchomości w miejscowym planie w dacie posadzenia bądź wyrośnięcia drzewa a nie w dacie orzekania o zezwoleniu na usunięcie (por. wyrok NSA z dnia 15.11.2011 r. sygn. akt II OSK 1050/11). Natomiast, jak wynika z treści odwołania, przedmiotowa nieruchomość została przeznaczona na cele budowlane w planie zagospodarowania przestrzennego z lutego 2014 r., a drzewa, na których usunięcie wydano zezwolenie, rosły na przedmiotowej działce przed uchwaleniem w/w planu (vide Tabela wiekowa drzew). Z tych też względów art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy nie miał zastosowania w sprawie. Nie uwzględnił także podniesionej w odwołaniu przez Skarżącą okoliczności, iż wystąpiła przesłanka określona w art. 86 ust. 1 pkt 4 ww ustawy, zgodnie z którą nie nalicza się opłat za usunięcie drzew lub krzewów, które zagrażają bezpieczeństwu ludzi lub mienia w istniejących obiektach budowlanych lub funkcjonowaniu urządzeń. Organ odwoławczy bowiem uznał, iż zgodnie z treścią wniosku, przyczyną usunięcia drzew była jedynie kolizja z planowaną inwestycją - budową budynku mieszkalnego. Natomiast z protokołu sporządzonego podczas przeprowadzanych oględzin nie wynikało aby przedmiotowe drzewa zagrażały bezpieczeństwu ludzi lub mienia w istniejących obiektach budowlanych lub funkcjonowaniu urządzeń, o których mowa wart. 49 § 1 Kodeksu cywilnego. Powyższe koresponduje z inwentaryzacją dendrologiczną. Wobec powyższego należało uznać, iż przesłanka określona w art. 86 ust. 1 pkt 4 ustawy nie wystąpiła. Podobne stanowisko zajął organ wobec pozostałych zarzutów odwołania. Od powyższego rozstrzygnięcia Skarżąca Spółka z o. o. złożyła skargę do tut. Sądu zarzucając: - orzekanie na podstawie nieobowiązującego przepisu, tj. art. 86 ust. 1 pkt 7, art. 83 ustawy o ochronie przyrody w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 maja 2015 roku; - art. 7, 77 oraz 107 § 3 k.p.a. i art. 83f ust. 1 pkt 3 lit. a w zw. z art. 86 ust. 1 pkt 1, art. 86 ust. 1 pkt 4 i 6, art. 83f ust. 1 pkt 3 lit. a w zw. z art. 86 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji bez wyjaśnienie dokładnie stanu faktycznego sprawy odnośnie przedmiotowych drzew, w tym nie uwzględnienie zagrożenia spowodowanego ww drzewami dla bezpieczeństwa ludzi i ostatecznie naliczenie w sposób bezpodstawny przedmiotowej opłaty. Wobec powyższego wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez ten organ, względnie o uchylenie pkt 5 decyzji Zarządu Dzielnicy [...][...] z dnia [...] października 2017 r. bądź o jego zmianę poprzez ustalenie niższej opłaty za usunięcie drzew lub poprzez uzależnienie usunięcia drzew od dokonania proponowanych przez skarżącego nasadzeń zastępczych; jak również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu decyzji Skarżąca Spółka przede wszystkim wskazała na rozstrzygnięcie oparte w znacznej mierze na nieobowiązującym przepisie. Powołane przez SKO brzmienie art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie przyrody (nie pobiera się opłat za usunięcie drzew, które posadzono lub wyrosły na nieruchomości po zakwalifikowaniu jej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego na cele budowlane) obowiązywało do dnia [...]maja 2015 r. W dacie wydania decyzji Zarządu Dzielnicy [...] z dnia [...].10.2017 r., przepis art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie przyrody wskazywał sytuacje, kiedy przedmiotowej opłaty nie pobiera się, a które wystąpiły w sprawie niniejszej. Tym samym rozstrzygnięcie organu odwoławczego jako błędne nie może ostać się w obrocie prawnym. Zapadło na podstawie nieobowiązującego przepisu prawa. Niezależnie Skarżąca wskazała na zaniechanie przez organ odwoławczy oceny okoliczności faktycznych stanowiących przedmiot rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji, czym uchybiono art. 136 § 1 k.p.a. Nadto, w ocenie Spółki, w zaskarżonej decyzji dokonano błędnych ustaleń co do stanu zdrowia spornych drzew i tym samym ewentualnego zagrożenia nimi spowodowanego dla bezpieczeństwa ludzi i urządzeń o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego. Dokonanie prawidłowych ustaleń prowadziłoby, w ocenie Spółki, do wydania decyzji zwalniającej Stronę od opłaty za usunięcie drzew. Również, jej zdaniem, nie zasługuje na aprobatę odstąpienie przez organ od możliwości nasadzeń zastępczych zaproponowanych przez [...]sp. z o.o., która w pierwszej kolejności winna była być uwzględniona. SKO w [...] podtrzymało dotychczasowe stanowisko w sprawie wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Skarga jako zasadna podlegała uwzględnieniu. Sąd dokonał kontroli zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zbadał, czy organ administracji, orzekając w sprawie, nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd dokonując oceny jej legalności stwierdził, iż wydana została ona z naruszeniem przepisów w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wydaną w oparciu o nieobowiązujący przepis i bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, naruszyło przepis art. 138 § 1 k.p.a. Należy wskazać, iż art. 138 k.p.a. reguluje zakres kompetencji organu odwoławczego, który ukształtowany jest przez konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności, realizowaną w postępowaniu administracyjnym na podstawie art. 15 k.p.a. W myśl wskazanej zasady każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji, podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Powyższe oznacza zatem obowiązek dwukrotnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co nie stanowi weryfikacji badanej decyzji organu I instancji a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. Postępowanie dowodowe organu drugiej instancji winno zatem prowadzić do wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą (art.7 k.p.a.), oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia w tym celu całego materiału dowodowego, tj. dowodów dotyczących wszystkich mających znaczenie prawne dla sprawy faktów (art. 77 § 1 k.p.a.). Określenia faktów mających znaczenie dla sprawy organ winien natomiast dokonać w oparciu o przepis prawa materialnego, będący podstawą prawną rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu organ odwoławczy powyższym obowiązkom uchybił. W okolicznościach niniejszej sprawy, organ I instancji, zgodnie z treścią wniosku inicjującego postępowanie, przeprowadził stosowne działania wyjaśniające (min. oględziny terenu i przedmiotowych drzew, dokonanie ich pomiarów, przeprowadzenie analizy przedstawionych dokumentów). Przy czym swoje rozstrzygnięcie oparł o nieobowiązujący już w dacie wydawania decyzji przepis art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie przyrody, zgodnie z którym "nie pobiera się opłat za usunięcie drzew, które posadzono lub wyrosły na nieruchomości po zakwalifikowaniu jej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego na cele budowlane". Jak wyżej wskazano, w powyższym brzmieniu obowiązywał on do dnia [...]maja 2015 r. Ta okoliczność bezwzględnie powoduje, iż zobowiązanie do uiszczenia opłaty z tytułu usunięcia ww drzew nie może zostać uznane za prawidłowe. Zatem stanowisko SKO wyrażone w zaskarżonej decyzji w powyższej materii także nie mogło znaleźć uzasadnienia. Nie można w żadnym razie zaakceptować stosowania przepisów, które utraciły moc obowiązującą. Treść przywołanego przez SKO wyroku NSA (II OSK 1050/11), który odnosił się do ówczesnego stanu prawnego, nie uzasadnia wyrażonej przez organ konkluzji. Należy mieć na uwadze tzw. zasadą bezpośredniego działania nowego prawa (uchwała NSA z 25.11.2011 r., II OPS 1/13, niepubl.), zgodnie z którą "w przypadku braku przepisów intertemporalnych, organ powinien uwzględnić stan prawny istniejący w dniu wydania decyzji, a nie w dniu wniesienia podania (...). W przeciwnym razie doszłoby do nieakceptowanej z punktu widzenia obowiązywania zasady praworządności sytuacji, w której organ orzekałby na podstawie nie obowiązujących już przepisów prawa". Ustawa z dnia 16 grudnia 2016 roku o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o lasach (DZ.U. z dnia 30 grudnia 2016 roku), w art.1 ust 4 zmieniła treść ww przepisu art. 86 ust. 7 i 8, jednocześnie jednak przepisem art. 4 ust.1 wprowadziła, iż do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 83–87 ustawy zmienianej w ww art. 1, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy nowe, chyba że opłata za usunięcie drzewa naliczona na ich podstawie byłaby wyższa niż opłata naliczona na podstawie przepisów dotychczasowych. Powyższa ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. (art. 5). Wobec powyższego, zmiana ta jest dla organów administracyjnych obowiązująca, a stosowanie przepisów dotychczasowych (wcześniej obowiązujących), z uwagi iż postępowanie zostało wszczęte po jej wejściu w życie (wrzesień 2017 roku), należy uznać za bezprzedmiotowe. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost. Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa, chyba że przeciw jej zastosowaniu przemawiają ważne racje systemowe lub aksjologiczne. W każdej sytuacji, gdy ustawa reguluje sprawy, które są już wcześniej uregulowane prawnie, należy rozstrzygnąć kwestię konieczności użycia przepisów przejściowych. Zgodnie z utrwaloną zasadą interpretacyjną, w sytuacji, gdy ustawa zmieniająca nie zawiera unormowań intertemporalnych, kwestia międzyczasowa jest rozstrzygnięta na korzyść bezpośredniego stosowania ustawy nowej, zarówno do stosunków nowo powstałych, jak i tych, które trwając w momencie wejścia w życie nowelizacji nawiązały się wcześniej (por. wyroki TK: z 10 maja 2004 r., SK 39/93 i z 8 grudnia 2009 r., SK 34/08 oraz S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 1997, s. 49-53). A zatem a contrario, do wszystkich spraw nowych, stosuje się przepisy aktualnie obowiązujące. Konkludując należy stwierdzić, iż SKO nieprawidłowo uznało, iż w rozpatrywanej sprawie wystąpiły przesłanki do zastosowania przepisów, które w dacie rozstrzygania już nie obowiązywały, tym samym uznając niezasadnie, iż decyzja organu I instancji, w oparciu o które została wydana, jest prawidłowa. Niezależnie podkreślenia wymaga nie uwzględnienie przez SKO wszystkich zarzutów odwołania, w tym również podnoszonego przez Skarżącą faktu zaniechania oceny okoliczności faktycznych stanowiących przedmiot rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji. Skarżąca, wskazała także na niewłaściwą kwalifikację faktyczną i prawną w odniesieniu do poszczególnych drzew dokonaną przez organ I instancji, przedstawiając na tę okoliczność dokumentacją fotograficzną, do którego organ odwoławczy się nie odniósł. Podniosła, że w zaskarżonej decyzji dokonano błędnych ustaleń co do stanu zdrowia wymienionych drzew oraz zagrożeń dla bezpieczeństwa ludzi i urządzeń o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego. SKO, ustosunkowując się do powyższego jedynie wskazało, iż w toku oględzin drzew ustalono, iż znajdują się one w średnim stanie, jedynie poza złym stanem drzewa owocowego - śliwy. Wszystkie jednak, jak wynikało ze sporządzonego protokołu, mają taką kondycję, iż nie zagrażają bezpieczeństwu ludzi lub mienia, co też koresponduje z inwentaryzacją dendrologiczną. W ocenie Sądu jednak, koniecznym było ponowne przeprowadzenie stosownych dowodów celem wyjaśnienia rzeczywistego stanu drzew celem ustalenia czy także nie wystąpiła w okolicznościach badanej sprawy, przesłanka określona w art. 86 ust.1 pkt 4 cyt. ustawy, oczywiście aktualnie obowiązującej. Zdaniem Sądu, organ odwoławczy, swoim zaniechaniem uchybił art. 136 § 1 k.p.a., gdyż zgodnie z jego treścią mógł przeprowadzić z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie bądź zlecić jego przeprowadzenie organowi I instancji. I w takim wypadku Samorządowe Kolegium Odwoławcze winno było po prostu zlecić przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego organowi I instancji, który dokonałby konfrontacji własnych ustaleń z twierdzeniami Strony co do stanu faktycznego. W obliczu powyższego zatem, ponownie rozpoznając wniesione odwołanie, organ odwoławczy rozpozna sprawę co do jej istoty w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, po jego uzupełnieniu w trybie ww art. 136 kpa. samodzielnie bądź przekazując przeprowadzenie stosownych czynności organowi I instancji, o ile uzna to za konieczne. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania sądowego na rzecz Skarżącej orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 tej ustawy.